Sentencia CIVIL Nº 479/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 351/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2017/0001790
Recurso de Apelación 351/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 213/2017
APELANTE:: D./Dña. Adolfo
PROCURADOR D./Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
APELADO:: D./Dña. Custodia
PROCURADOR D./Dña. JAIME BRIONES SANZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
213/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Colmenar Viejo a instancia de D.
Adolfo , como parte apelante, representado por el Procurador D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
contra Dña. Custodia , como parte apelada representada por el Procurador D. JAIME BRIONES SANZ;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 28/02/2018.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 28/02/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Serradilla Serrano en nombre y representación de Adolfo contra Custodia y, en consecuencia absuelvo a esta última de los pedimentos frente a ella aducidos, haciendo expresa condena de las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen de este procedimiento el actor D. Adolfo ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe total de 9.539,49 euros contra Dª Custodia ; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual se expresa que las partes habitan dos viviendas pareadas que comparten el muro medianero central y la cubierta que es de tejado corrido, siendo así que a finales de agosto de 2015 la demandada comunicó la intención de realizar obra en la cubierta de su vivienda con la empresa Tejados y Reformas José Luis ofreciendo al actor la realización conjunta de todo del tejado para ahorrarse costes, lo que se habría rechazado al no confiar en la profesionalidad de la empresa contratista, pese a lo que la demandada llevó a cabo las obras en septiembre de ese año produciéndose en octubre importantes goteras en la vivienda del actor por la existencia de tejas rotas por los operarios de la contratista así como por haber elevado la parte de tejado de la demandada unos diez centímetros sin la debida impermeabilización. Según este relato se sucedieron las reclamaciones sin éxito pese a la visita de peritos de la demandada de distintas compañías de seguros, se denunciaron los hechos comprobándose los falsos datos dados por la empresa contratista, y hubieron de solicitarse presupuestos de reparación y de obras urgentes para evitar la entrada de agua, acometiéndose tales obras urgentes y reclamándose la cantidad total necesaria para llevar a cabo la reparación.

La demandada se opuso alegando su falta de legitimación pasiva, al haber contratado la obra con una empresa cuyos operarios no dependen de ella, y falta de litisconsorcio pasivo necesario al no demandarse a quienes supuestamente habrían causado los daños; en cuanto al fondo del asunto se niega cualquier responsabilidad de la demandada al no poder serle imputables los daños de construcción, existiendo daños previos por los que la comunidad habría demandado a la promotora, sin que se acredite que los daños por los que se reclama sean imputables a la empresa contratada por ella, sin que se acepten las reparaciones que se proponen ni sus importes.

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras reseñar el objeto del proceso valora la prueba practicada y concluye con la determinación de que de acuerdo al dictamen pericial de la actora al que otorga credibilidad y fuerza de convicción que explicita los daños del demandante provienen de una defectuosa ejecución de la obra realizada por encargo de la demandada al romperse varias tejas y ejecutar incorrectamente el encuentro del tejado original con la parte en que se ha realizado la intervención, si bien a continuación el juzgador con invocación de la STS Pleno de 8 de febrero de 2016 concluye que la demandada no tendría responsabilidad en estos daños al no haber incurrido en culpa propia, por no haber asumido la dirección ni el control de la obra que no seria compleja por lo que habría optado por aquella empresa que le ofreciera un menor presupuesto, por lo que desestima la demanda con imposición de costas a la actora.

El recurso que interpone la actora contra esta resolución, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, se sustenta en la alegación de defecto de motivación en la expresión de las razones por las que el juez considera que la demandada no se habría reservado la dirección, vigilancia o supervisión de la obra, habiendo solicitado la demandada la licencia municipal por un importe mucho menor al real, y sin suspender la obra pese a la ausencia de medidas de seguridad constatadas en las fotografías aportadas; se alega error en la valoración de la prueba respecto del rechazo de la culpa in eligendo por decirse no ser compleja la obra a realizar al realizarse en un elemento común y sin contratar un técnico que pudiera supervisar las obras como consideró necesario el perito, además de no ser idóneo el profesional elegido para llevar a cabo los trabajos, por todo lo cual se solicita la íntegra confirmación de la demanda.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La esencia del recurso es la atribución de responsabilidad a la demandada, pues el juez de instancia, cuya fundamentación jurídica esencial es prácticamente copia de la SAP, Madrid sección 14ª del 19 de enero de 2017 , viene a valorar la prueba sobre los daños existentes y relación de causalidad con la obra llevada a cabo por la demandada en modo coincidente con la tesis de la actora y acogiendo expresamente y de modo razonado el dictamen de su perito, cuestión esta que la Sala acepta.

No estimamos sin embargo que la solución que se acoge desde aquella fundamentación que encuentra en la STS de 8 de febrero de 2016 sea acorde a las circunstancias concurrentes en este supuesto; hemos de recordar la parte dispositiva de dicha sentencia: ' Se reitera como doctrina jurisprudencial de esta Sala la declarada, entre otras en las SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , por la que a los efectos de la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil , con relación a la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra ejecutado por el contratista, resulta necesario que el comitente incurra en negligencia o culpa propia, bien porque asuma la dirección o el control de la obra encargada, o bien porque la elección del contratista que ejecute la obra resulte inadecuada profesionalmente en orden a la complejidad técnica que presente la obra proyectada '.

De modo que para que la responsabilidad no alcance al dueño de la obra se requiere que no asuma la dirección o control de la obra, y asimismo que la elección del contratista resulte adecuada profesionalmente en relación a la complejidad técnica de la obra encargada.

No hay datos que revelen que la demandada se reservara la dirección de la obra o su control, aunque desde luego fue ella quien pidió la licencia municipal y hubo de decir qué obra quería hacer, constatándose cuando menos una falta de exigencias en materia de seguridad e higiene a la vista de las fotografías aportadas, pero en todo caso lo que la Sala aprecia es una inadecuada elección de la empresa que había de realizar los trabajos, cuestión que solo a la demandada es reprochable, no aceptándose el razonamiento de que la elección del presupuesto más bajo no implique negligencia alguna porque en tal caso los concursos públicos adolecerían de dicho defecto cuando precisamente la contratación pública se somete legalmente a muy superiores exigencias para las empresas que en ella participan.

Como tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 17 de septiembre de 2008 , para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución de aquélla, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de justificar haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 del Código Civil por 'culpa in eligendo' . En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 , establece que 'es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista- ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )'.

Sin duda pudo la demandada elegir la empresa que le ofrecía el presupuesto que más le interesó, y pudo actuar de buena fe en la contratación pero nada de ello evita su responsabilidad ante la inadecuada elección.

De un lado la intervención en la cubierta de la demandada era sin duda compleja al estarse ante un elemento común a ese inmueble y al que se halla pareado con él, por lo que no es de una gran exigencia la necesidad de representarse el alcance de la intervención y la posible afectación del elemento tal y como fue concebido con una continuidad rota por las obras realizadas que supusieron la elevación de la parte de cubierta sobre la vivienda de la demandada. En una cubierta de esta naturaleza la intervención habría requerido valorar la cubierta en su conjunto, lo que podría haber hecho un técnico cualificado del que la demandada prescindió.

Pero es que además los defectos de ejecución plasmados en ambos informes periciales son debidos a dos problemas significativos de la incorrecta elección de la contratista, uno la rotura de tejas en la parte de la vivienda del actor, rotura fácilmente perceptible por quien la lleva a cabo al pisar sobre las tejas, y otro la elevación de la parte de cubierta de la demandada y la ausencia de solución técnica de ningún tipo a esa nueva realidad más allá de crear una especie de canalón mal impermeabilizado.

La propia documentación aportada por la demandada para acreditar la contratación revela por su solo contenido cierta falta de profesionalidad luego constatada no solo por la deficiente ejecución, algo ajeno a la demandada, sino por la ausencia de una verdadera empresa detrás de la obra como resulta de las averiguaciones hechas por la Guardia Civil a raíz de la denuncia interpuesta por la propia demandada que se sentía perjudicada por una contratista a la que no podía localizar sino a través de un teléfono, no constando ni el CIF de la empresa en el presupuesto, ni habiendo solicitado la demandada la acreditación de la existencia de un seguro sobre la actividad, o la situación laboral regular de los empleados.

En estas condiciones no puede decirse que la demandada contratara diligentemente y al margen de las acciones que tiene contra su contratista ha de responder en el criterio de la Sala de los daños causados al actor, daños que por lo demás se estiman los contenidos en la demanda y avalados por el informe pericial aceptado por el juez de instancia, y documentos aportados, todo lo cual ha de llevar a la estimación del recurso y de la demanda.



TERCERO.- La estimación del recurso y de la demanda determina que se impongan a la demandada las costas de primera instancia, no haciéndose imposición de las causadas en esta apelación, artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por Don Adolfo , contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, revocamos dicha resolución, y por la presente estimamos íntegramente la demanda interpuesta y condenamos a la demandada Doña Custodia a abonar al actor la cantidad de 9.539,49 euros, y a permitir la ejecución de los trabajos de ejecución reseñados en el informe pericial autorizando la intervención en la intersección de los tejados así como en una franja a lo largo del tejado de la demandada, con condena al pago de los intereses del artículo 576 LEC respecto de la cantidad objeto de condena y desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

Se imponen a la demandada las costas de primera instancia, no haciéndose imposición de las costas de este recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0351-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe