Sentencia CIVIL Nº 479/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1092/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
N.I.G.: 28.079.47.2-2009/0009213
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1092/17 .
Procedimiento de origen: Sección sexta del Concurso nº 436/09
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9.
Parte apelante: DOÑA Inmaculada
Procurador: Doña María Rosa García González.
Letrado: Don Juan Alberto Sabador Aybar.
Parte apelante: DOÑA Julia Y DON Florentino
Procurador: Don Alfredo Gil Alegre.
Letrado: Don Juan Alberto Sabador Aybar.
Parte apelada: ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'NOR MIRASIERRA, S.L.'
Procurador: Doña Irene Arnés Bueno.
Letrado: Don Jesús Arnés Sánchez.
Parte apelada: MINISTERIO FISCAL
Parte apelada: 'HYUNDAI ESPAÑA DISTRIBUCIÓN DE AUTOMÓVILES, S.A.'
Procurador: Don Isidro Orquín Cedenilla
Letrado: Doña Fedra Valencia.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
SENTENCIA Nº 479/2018
En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha
visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 1092/17, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de
diciembre de 2016 dictada en la sección de calificación dimanante del Concurso nº 436/09, seguido ante el
Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, de un lado, DOÑA Inmaculada y, de otro, DOÑA
Julia y DON Florentino ; y como apelados, la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD
'NOR MIRASIERRA, S.L.' , el MINISTERIO FISCAL y la entidad 'HYUNDAI ESPAÑA DISTRIBUCIÓN DE
AUTOMÓVILES, S.A.' , todos ellos, en su caso, representados y defendidos por los profesionales antes
relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 7 de diciembre de 2016 el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia en la sección de calificación, dimanante del Concurso nº 436/09, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda de calificación declaro CULPABLE el concurso de la entidad NOR MIRASIERRA, S.L. declarando personas afectadas por la calificación a Don Marcos , Don Marcos , Doña Julia , y Doña Inmaculada .

Como consecuencia de dicha declaración, acuerdo su inhabilitación durante quince años para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante ese periodo y la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

Declaro responsables del déficit patrimonial a Don Marcos , Don Florentino , Doña Julia , y Doña Inmaculada , condenándoles a pagar el importe de los créditos que no se cubra en la liquidación de la masa activa.

No hacer expresa condena al pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación, de un lado doña Inmaculada y, de otro, doña Julia y don Florentino , a los que, una vez admitidos a trámite, se opuso la administración concursal. Tramitado por el juzgado los recursos de apelación y elevados los autos, se ha formado el presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 13 de septiembre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes procesales y recursos interpuestos La sentencia recaída en primera instancia califica como culpable el concurso de la entidad 'NOR MIRASIERRA, S.L.' con fundamento en las presunciones iuris tantum de incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( artículo 165.1º de la Ley Concursal ) y de falta de formulación de las cuentas anuales correspondientes a los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso ( artículo 165.3º de la Ley Concursal ).

Calificado como culpable el concurso, la sentencia considera personas afectadas por la calificación a don Marcos , en su condición de administrador de derecho, y doña Inmaculada , doña Julia y don Florentino , en calidad de administradores de hecho, a los que inhabilita por tiempo de quince años y les condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa, así como a pagar el importe de los créditos que no se cubra con la liquidación de la masa activa.

Frente a la sentencia se alzan, por un lado, doña Inmaculada y, por otro, doña Julia y don Florentino , con base en las alegaciones que serán examinadas en los siguientes fundamentos de derecho.

La administración concursal se opone al recurso de apelación para interesar su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Recurso de apelación interpuesto por doña Inmaculada 1.- Consideración de doña Inmaculada como persona afectada por la calificación.

En el recurso de apelación interpuesto por la referida apelante no se combaten las causas de calificación que han sido acogidas por la sentencia apelada y que fundamentan la calificación culpable del concurso, esto es, la falta de formulación de las cuentas anuales correspondientes a los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso ( artículo 165.3º de la Ley Concursal ) y el incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( artículo 165.1º de la Ley Concursal ).

Tan solo se impugna su consideración como persona afectada por la calificación. La apelante niega su condición de administradora de hecho y, subsidiariamente, la extensión temporal de la condena de inhabilitación, que no debe exceder de tres años, considerando desproporcionada la de quince años fijada en la sentencia apelada. Resultan manifiestamente irrelevantes e innecesarias las alegaciones efectuadas en el escrito de interposición del recurso sobre otras causas de calificación que no han sido apreciadas en la sentencia apelada.

La apelante ya negó en su escrito de oposición su consideración de administradora de hecho de la sociedad concursada.

La sentencia apelada considera a la apelante como administrador de hecho aunque realmente no fundamenta esta imputación.

En el escrito de calificación de la administración concursal se sostiene la condición de administradora de hecho de doña Inmaculada en los amplios poderes otorgados a su favor por el administrador único de la sociedad, don Marcos . En el dictamen del ministerio fiscal su consideración de persona afectada por la calificación se sostiene en la mera afirmación de su condición de administradora de hecho.

Declarado el concurso en el año 2009 y abierta la sección de calificación mediante auto de fecha 26 de octubre de 2011, resulta de aplicación la redacción de los artículo 164.1 y 172.2.1º de la Ley Concursal , anterior a la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que entró en vigor el 1 de enero de 2012.

En la norma aplicable al supuesto de autos por razones temporales no se contemplaba a los apoderados generales como personas afectadas por la calificación salvo que se les pudiera atribuir la condición de administrador de hecho, en cuyo caso, podían ser, en esta condición, personas afectadas por la calificación.

Respecto al concepto de administrador de hecho, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016 , recuerda que la única definición que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital . El precepto ha sido introducido en la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre y aun cuando no es directamente aplicable al supuesto de autos, sí sirve de orientación para delimitar los perfiles de esta figura.

Dicha norma establece que: '... tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad' .

La referida sentencia de 8 de abril de 2016 , señala que: 'La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , resume la jurisprudencia en la materia, al decir: 'esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general'.'.

En definitiva, según la comentada sentencia del Alto Tribunal, 'la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.' .

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 destaca que la concurrencia de un administrador de hecho 'exige que, por ejercer de facto la gestión de la sociedad, el poder de dirección, de forma soberana e independiente, el administrador de derecho carezca de la autonomía de decisión propia del cargo, porque la tenga supeditada al administrador de hecho. Y ello con independencia de que éste sea administrador de hecho notorio o que lo sea oculto, y que actúe por medio del administrador de derecho' .

En el supuesto de autos, no se aprecia la concurrencia de los elementos configuradores del administrador de hecho hasta el punto de que ni siquiera consta que la apelante, más allá de que hubiera tenido o no conocimiento del apoderamiento, haya hecho uso de los poderes otorgados unilateralmente por su padre en su condición de administrador de derecho.

Procede, en consecuencia, revocar la resolución apelada en el particular que designa a la apelante como persona afectada por la calificación, dejando también sin efecto los pronunciamientos complementarios relativos a su condena a la inhabilitación, pérdida de derechos y cobertura del déficit.

2.- Costas de primera y segunda instancia .

La estimación del recurso de apelación con absolución de la apelante determina que las costas causadas en primera instancia a doña Inmaculada sean de preceptiva imposición a la administración concursal, con cargo a la masa ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que proceda efectuar especial pronunciamiento respecto de las causadas con el recurso de apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En ningún caso procede imponer al Ministerio Fiscal las costas causadas en la instancia precedente de conformidad con el artículo 394.4 del mismo texto legal .



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por doña Julia y don Florentino 1.- Calificación culpable del concurso En el recurso de apelación ahora examinado, en realidad, sólo se combate una de las dos causas de calificación en que se sostiene la declaración de culpabilidad.

El concurso fue declarado culpable con apoyo en las presunciones iuris tantum de incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( artículo 165.1º de la Ley Concursal ) y de falta de formulación de las cuentas anuales correspondientes a los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso ( artículo 165.3º de la Ley Concursal ).

En el recurso ni siquiera se alude a la primera y respecto de la segunda, en las alegaciones se confunde la llevanza de la contabilidad con el deber de formular cuentas anuales y sólo en el suplico del recurso, con defectuosa técnica procesal, se introduce la afirmación de que sí se formularon las cuentas anuales de los ejercicios 2006 a 2008.

En todo caso, los apelantes no han acreditado que se hayan formulado las cuentas de los referidos ejercicios de las que no existe la menor constancia en las actuaciones.

Por lo demás, los apelantes efectúan alegaciones sobre otras causas de calificación que no han sido apreciadas en la sentencia apelada, por lo que, como en el recurso antes examinado, también resultan manifiestamente irrelevantes e innecesarias, sin que proceda ahora entrar a valorarlas.

2.- Consideración de doña Julia y don Florentino como personas afectada por la calificación .

De las propias alegaciones de los apelantes resulta justificada su condición de administradores de hecho en los términos ya definidos en el anterior fundamento de derecho.

Son los propios apelantes los que mantienen que el administrador de derecho fue declarado en incapacidad permanente en grado absoluto por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 28 de octubre de 2004 como consecuencia de un derrame cerebral que sufrió en marzo de 2003 y que al estar gravemente deterioradas sus facultades físicas otorgó poderes a los apelantes 'con el fin de evitar el descabezamiento de la empresa'. Además, en el último párrafo del escrito de interposición del recurso de apelación se admite la existencia de administradores de hecho junto con el administrador de derecho.

Resulta patente que ante la enfermedad padecida por el cabeza de familia, los apelantes asumieron la gestión y dirección de la empresa con base en el apoderamiento otorgado por el administrador único, lo que permite atribuirles la condición de administradores de hecho.

La condición de administradores de hecho de Julia y don Florentino es incluso admitida en el recurso de apelación formulado por su hermana doña Inmaculada , estando suscritos ambos recursos por el mismo letrado, cuando se indica que su padre de manera directa y sus hermanos, de manera indirecta por participar en determinadas operaciones mercantiles de la sociedad, eran los que, en su caso, ejercitaban los poderes inherentes de un administrador de derecho o de hecho.

3.- Período de inhabilitación .

En cuanto a las consecuencias de la consideración de personas afectadas por la calificación, los apelantes sólo discuten la extensión de la condena de inhabilitación, cuya duración de quince años consideran desproporcionada, solicitando que se fije por un plazo no superior a 3 años.

La sentencia que califica el concurso como culpable debe imponer a las personas afectadas por la calificación la condena a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

La imposición de la condena a la inhabilitación en su máxima extensión resulta manifiestamente desproporcionada.

Por el contrario, en atención a que son dos las causas que fundamentan la calificación culpable del concurso y, especialmente, al grave incumplimiento del deber de solicitar el concurso, hasta el punto de que fue un acreedor el que lo instó en noviembre del año 2009 cuando la sociedad se encontraba en situación de insolvencia desde, al menos, diciembre de 2008, circunstancia objetivamente apta para agravar el estado de insolvencia, procede reducir la duración de la condena de inhabilitación al plazo de cinco años, período que se considera más acorde a la gravedad de los hechos que sostienen la calificación y al perjuicio causado.

4.- Costas de primera y segunda instancia .

La estimación parcial de las pretensiones de calificación y del recurso de apelación justifican que no se efectúe expresa imposición de las costas procesales en primera y segunda instancia respecto de los reseñados apelantes ( artículos 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Rosa García González en nombre y representación de DOÑA Inmaculada contra la sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid en la sección sexta del Concurso de acreedores nº 436/2009, del que este rollo dimana y, en consecuencia: 1.1.- Se revoca la determinación de DOÑA Inmaculada como persona afectada por la calificación, dejando sin efecto los demás pronunciamientos de la sentencia respecto de la misma, con expresa imposición a la administración concursal, como crédito contra la masa, de las cosas procesales causadas a la reseñada apelante en primera instancia.

1.2.- No efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas con el recurso de apelación.

2.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Alfredo Gil Alegre en nombre y representación de DOÑA Julia Y DON Florentino contra la sentencia reseñada en el apartado anterior y, en consecuencia: 2.1.- Se revoca la sentencia en el particular que establece la duración de la condena de inhabilitación que se fija en cinco años en lugar de los quince impuestos en la sentencia, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución apelada respecto de los reseñados apelantes, incluida la no imposición de las costas procesales causadas en primera instancia.

2.2.- No efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas con el recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución de los depósitos consignados para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.