Sentencia CIVIL Nº 479/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 610/2020 de 08 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0824542120188276025

Recurso de apelación 610/2020 -C

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Santa Coloma de Gramenet (UPSD)

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 768/2018

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Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012061020

Parte recurrente/Solicitante: Tania

Procurador/a: JAUME GASSO I ESPINA

Abogado/a: PABLO HERNÁNDEZ CEBRECOS

Parte recurrida: INV.INMOBILIARIAS LIMARA,SLU, IG.OC.C/ DIRECCION000 NUM000 Procurador/a: FRANCESC D¿ASIS MESTRES COLL

Abogado/a: ANTONIO SOLANO BORRUEL

SENTENCIA Nº 479/2021

Barcelona, 8 de julio de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 610/20interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de enero de 2019 en el procedimiento nº 768/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sta. Coloma de Gramenet en el que es recurrente Tania y apelada INVERSIONES INMOBILIARIAS LIMARA, S.L.U.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

' ESTIMOla demanda de desahucio por precario interpuesta por el Procurador don FRANCESC DE ASIS MESTRES COLL, en nombre y representación deINVERSIONES INMOBILIARIAS LIMARA,SLU, contra doña Tania y contra los IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN DIRECCION000 NUM000, DE SANTA COLOMA DE GRAMENETy, en consecuencia DECLAROel desahucio de doña Taniay de los ignorados ocupantes ilegítimos del inmueble SITO EN DIRECCION000 NUM000, DE SANTA COLOMA DE GRAMENETsobre el cual versa el presente litigio y los CONDENOa dejarlo vacío y a plena disposición de su propietario y, con el apercibimiento de que en el caso de que no abandonen la vivienda voluntariamente se procederá a su lanzamiento. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de doña Tania contra INVERSIONES INMOBILIARIAS LIMARA,SLUcon imposición de costas de la demanda reconvencional a la demandante reconvencional.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, INVERSIONES INMOBILIARIAS LIMARA S.L., contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Santa Coloma de Gramanet, demanda en la que ejercitaba la acción prevista en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de desahucio por precario, y solicitaba que se dictase sentencia por la que se declarase haber lugar al desahucio por precario de la finca de autos, que se condenase a los demandados a dejar libre y expedita la vivienda y a disposición de la propiedad, en el plazo establecido en la Ley y con apercibimiento de lanzamiento si no procediesen a su desalojo, y que se condenase a los demandados en las costas del procedimiento.

Alegó la parte actora que es propietaria de la vivienda de autos y que ha podido conocer que la finca se encuentra ocupada por personas que, según los vecinos, disfrutan de suministro, fluido eléctrico y agua de forma irregular y se encuentran ocupándola sin autorización ni título alguno.

Mediante decreto del Letrado de la Administración de Justicia se admitió a trámite la demanda.

Emplazada que fue la parte demandada compareció Doña Tania, solicitando abogado y procurador del turno de oficio y que le fuese reconocido el beneficio de justicia gratuita, acordándose la suspensión del procedimiento hasta que le fuesen designados tales profesionales. Realizada la designación, se alzó la suspensión y contestó a la demanda solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Alegó la demandada que ocupa la vivienda con el consentimiento expreso del anterior propietario y el tácito del actual, que conoce, permite y tolera el uso gratuito de la vivienda, habiendo la demandada remodelado la misma hasta convertirla en habitable, por lo que nos encontramos ante un comodato y no ante un precario por cuanto la demanda recibió de la adversa el inmueble para usarlo durante cierto tiempo con obligación de restituirlo sin que se hubiese pactado tiempo para la devolución. Alegó la inadecuación del procedimiento al no encontrarnos ante una situación de precario, que presupone la existencia de una previa relación entre las partes, al haber tolerado la actora la ocupación hasta cierto momento. Formuló la parte demandada demanda reconvencional alegando la obligación de la actora, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 24/2015, de ofrecer a la demanda con carácter previo a la demanda, de ofrecer un alquiler social a la demandada, así como en reclamación de la cantidad de 478,60 € en concepto de gastos realizados por la demandada en obras de rehabilitación de la vivienda.

La parte actora se opuso a la reconvención solicitando la desestimación de la demanda y la condena en costas a la parte contraria.

Celebrada la correspondiente vista de juicio verbal quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó el por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Coloma de Gramanet el 7 de enero de 2.019, estimando íntegramente la demanda y condenando en costas a los demandados y desestimando la reconvención con condena en costas a la parte actora reconvencional.

Contra esta sentencia ha formulado la demandada, Sra. Tania, recurso de apelación alegando, en síntesis, lo siguiente: 1º Inadecuación de procedimiento por entender que solo cabe la acción de precario para recuperar la posesión si previamente se hubiese cedido la posesión, es decir, si existe una relación previa entre las partes, y si no es así el actor debe acudir a otras vías procesales reguladas en el artículo 250 de la LEC como la tutela sumaria de la posesión o la acción reivindicatoria; además, de las manifestaciones de la parte actora en la demanda, resulta que la demandante ha tolerado la ocupación de la demandada hasta cierto momento por lo que no nos encontraríamos ante una situación de precario, sino ante un comodato previsto en el artículo 1.740 del Código Civil, en virtud del cual la demandada recibió de la actora el inmueble para usarlo durante cierto tiempo con obligación de restituirla sin estipulación acerca del tiempo, lo que hay que entender, a falta de pacto, que la duración queda a voluntad del comodante; y 2º Error en la valoración de la prueba en cuanto a la obligación de ofrecer un alquiler social a personas sin título habilitante para ocupar la vivienda.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Inadecuación del procedimiento.

En relación con la inadecuación de procedimiento y si es o no correcto el cauce previsto en el artículo 250.1.2 de la LECpara sustanciar aquellos supuestos en los que no hay cesión, según la dicción literal de dicho precepto y delPreámbulo de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, hemos dicho en sentencia de esta Sala de 17/9/20 (Rollo 29/20 ), lo siguiente:

'...Inadecuación del procedimiento.

Respecto a la inadecuación del procedimiento, como indica la Sentencia de 26 de junio de 2020 de la Sección 4ª de esta Audiencia , '...el hecho de que, en efecto, la finca objeto del litigio no haya sido 'cedida' por la actora, no significa que no sea posible que la actora, entre el elenco de acciones que ostenta como propietaria con título inscrito, elija la acción de desahucio por precario para conseguir el desalojo de la misma, con independencia de que la vivienda no sido 'cedida' previamente.

La sentencia de esta Sección de 14 de marzo de 2017 (Rollo 154/2017 ), entre otras, recuerda lo siguiente:

' Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2.009 , que 'Conforme al artículo 250.1.2º de la L.E.C., se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la L.E.C . de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31 de enero de 1.1995 y de 29 de febrero de 2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título.'

La ocupación de la finca tiene, pues, lugar en precario, acerca del cual la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente:

' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).'...'.

Por tanto, debe entenderse que el concepto de precario abarca también a todos aquellos casos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva. Este es el supuesto denunciado en la demanda de autos y por ello debe confirmarse la resolución de primera instancia que rechazó la inadecuación del procedimiento elegido por la parte actora.

TERCERO.- Acción de desahucio por precario. Comodato.

1. La institución jurídica del precario, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21/12/20 , que ha analizado una acción de este tipo, '... no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995).

3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

'Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda....'.

Como última nota característica de esta acción, y a partir de la regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, a diferencia de la anterior regulación, el procedimiento por el que se sustancia es un proceso plenario, que no sumario. En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.

Dicho lo cual, en el caso de autos no podemos entender que se haya realizado por el juez a quouna errónea valoración de la prueba.

2. Afirma la demandada que no estamos ante una situación de precario sino ante un comodato previsto en el artículo 1.740 del Código Civil, en virtud del cual la demandada recibió de la actora el inmueble para usarlo durante cierto tiempo con obligación de restituirla sin estipulación acerca del tiempo.

La causa a la que alude la parte apelante es la contemplada en el nº 2 del art. 442.2:

' 2º. Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato o cualquiera relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.'

Pues bien, de la prueba practicada en autos no resulta la existencia de un contrato de comodato ni título que legitime a la demandada para la ocupación de la vivienda de autos pues nada se ha probado en autos acerca de tal cuestión.

No hay contrato de comodato que, a decir de la demandada, legitimaría la posesión y, en cualquier caso, como decíamos en el Rollo 661/19 '... el comodato, -que es el contrato que se invoca como legitimador de la ocupación-, exige que se pacte por un tiempo o un uso determinado, pues de lo contrario puede reclamar el comodante la cosa a su voluntad ( art. 1750 CC ), con lo que nos hallaríamos ante la figura del precario, que el Código Civil considera una variedad de comodato.

La actora podía haber iniciado diversos procesos. Podía haber promovido un procedimiento de tutela sumaria de la posesión, lo que antes se denominaba interdicto de recuperar la posesión, del art. 250.1.4LEC en relación con el 446 CC; de protección de los derechos reales inscritos, del art. 250.1.7LECen relación con el art. 41LH; o de desahucio por precario. En este último caso, como señala el Auto de la secc. 13ª de esta Audiencia, de 27 de junio de 27 de junio de 2018 , con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata, con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC...'.

CUARTO.-Exclusión social. Medidas en el ámbito de la normativa propia de la emergencia habitacional.

No puede invocarse frente a la parte actora, titular de la finca de autos que ejercita una acción de desahucio por precario respecto de la vivienda ocupada, la normativa referida a la exclusión social, Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética.

La Ley 24/2015 pretende (artículo 1) la adopción por la Administración de medidas que tienen por objeto establecer mecanismos destinados a resolver las situaciones de sobreendeudamiento de personas físicas y de familias, por causas sobrevenidas, especialmente en lo relativo a las deudas derivadas de la vivienda habitual, mediante la regulación de un procedimiento extrajudicial al que pueden acudir los consumidores que se encuentren en tal situación de sobreendeudamiento derivada de una relación de consumo, así como cualquiera de sus acreedores (artículo 2), y, en su caso, de un procedimiento judicial (el art. 3 que lo regulaba fue declarado inconstitucional por STC Pleno 13/2019, de 31 de enero, que declaró nulos los artículos. 3 y 4 y de la disposición adicional de la Ley).

También prevé la Ley una serie de medidas para evitar desahucios que puedan producir una situación de falta de vivienda (artículo 5), medidas como (art. 5.1), en el caso de adquisición de vivienda resultante de la consecución de acuerdos de compensación o dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, o antes de la firma de la compraventa de una vivienda que tenga como causa de la venta la imposibilidad por parte del prestatario de devolver el préstamo hipotecario, el ofrecimiento por el adquirente a los afectados una propuesta de alquiler social, o como (art. 5.2) en el caso de que se vaya a interponer demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, la obligación del demandante, antes de interponer este tipo de demandas, de ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social en determinadas circunstancias. La misma obligación de ofrecer un alquiler social antes de adquirir el dominio, respecto de los procedimientos de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler en trámite en el momento de la entrada en vigor de la Ley, según la Disposición transitoria segunda.

El artículo 5.7 del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, añadió una disposición adicional, la primera, a la Ley 24/2015, en virtud de la cual se hacía extensiva la obligación a que hace referencia el artículo 5.2 de esta Ley 24/2015, de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a determinadas demandas de desahucio (desahucios ' Por vencimiento de la duración del título jurídico que habilita la ocupación de la vivienda', y 'Por falta de título jurídico que habilite la ocupación').

Por último, tanto la disposición adicional primera de la Ley 24/2015 mencionada, introducida por el artículo 5.7 del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre , como la Disposición transitoria Primera del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, en parecidos términos, han sido declaradas nulas por inconstitucionales,por Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2021, de 28 de enero.

Sin embargo, lo que establece el artículo 5.2 mencionado son exigencias previas al inicio del proceso, o durante el procedimiento (Disposición transitoria segunda).

En cualquier caso, la situación de exclusión a que alude la demandada no es causa de oposición en un juicio como el de autos que pueda enervar la acción ejercitada, sino que tiene su cauce administrativo precisamente en la Ley 24/2015 que invoca dicha parte , uno de cuyos mandatos viene establecido en el artículo 5.6 y se dirige a las administraciones públicas, que ' deben garantizar en cualquier caso el adecuado realojamiento de las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial que estén en proceso de ser desahuciadas de su vivienda habitual, para poder hacer efectivo el desahucio...'.

Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de apelación, confirmar la resolución de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Tania contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Coloma de Gramanet el 7 de enero de 2.019, en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.