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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 479/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 521/2019 de 18 de Octubre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: FERNANDEZ IGLESIAS, SERGIO
Nº de sentencia: 479/2021
Núm. Cendoj: 08019370142021100458
Núm. Ecli: ES:APB:2021:12104
Núm. Roj: SAP B 12104:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 934866180
FAX: 934867112
EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120178158433
Materia: Juicio Ordinario
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012052119
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0660000012052119
Parte recurrente/Solicitante: Bibiana, Ezequias
Procurador/a: Maria Del Pilar Rojas Fernandez, Irene Sola Sole, Irene Sola Sole
Abogado/a: Ignacio Jose Serrano Sanchez
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., HAYA TITULIZACION, SOCIEDAD GESTORA DE FONDOS DE TITULIZACIÓN, S.A.U., FTA 2015, FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS
Procurador/a: Isabel Fuentes Angulo
Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA
Agustín Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila Sergio Fernández Iglesias
Barcelona, 18 de octubre de 2021
Antecedentes
Se designó y actúa como ponente al magistrado don Sergio Fernández Iglesias, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
La parte demandante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., reclamó en proceso ordinario contra los demandados don Ezequias y doña Bibiana, basada en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con los demandados como prestatarios hipotecantes en 2 de agosto de 2006, novado en 2008 y 2009, y, por su incumplimiento, instaba de forma acumulada varias acciones, en primer lugar y principalmente la declaración de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios; con carácter subsidiario, la condena solidaria de los demandados al pago de la deuda vencida y las que vencieren sucesivamente en cumplimiento del contrato, más intereses en ambos casos. Y la condena de los demandados al pago de las costas procesales.
Los demandados se opusieron pidiendo principalmente la desestimación de la demanda con costas; y formularon reconvención contra el banco demandante y FTA 2015, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS, alegando la nulidad por error vicio consensual, y subsidiariamente la nulidad por abusivas de diversas cláusulas contractuales incluidas en los contratos referidos y otro de 2011, y la nulidad del contrato de cesión de préstamo hipotecario de 2015 entre las reconvenidas, o subsidiariamente declaración de un derecho de retracto; instando finalmente la condena solidaria de las reconvenidas a las restituciones de cantidades y condenas referidas en suplico; con imposición de costas de la demanda reconvencional a las demandadas.
Admitida dicha reconvención se contestó por la parte reconvenida, quien se opuso a ella solicitando su desestimación y la imposición de costas a la reconviniente.
La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión principal, en cuanto condena a los demandados a abonar a la actora la suma de 432.331,87 euros, en concepto de principal e intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, y los intereses referidos en el fundamento jurídico sexto de esa resolución, con expresa condena en costas a la parte demandada.
Por su parte, el mismo fallo estima parcialmente la reconvención frente a BBVA, y previa declaración de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses de demora, cuarta de reclamación de posiciones deudoras, de la cláusula quinta de gastos, tercera y tercera bis de la cláusula suelo, condena a la entidad reconvenida a abonar cierta cantidad líquida y otra ilíquida, más intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el momento del efectivo reembolso a los señores Ezequias y Bibiana, así como los intereses referidos en idéntico fundamento sexto, sin expresa condena en costas y declarando la subsistencia del resto de cláusulas contenidas en los contratos suscritos por las partes litigantes objeto del procedimiento.
Por último, desestima íntegramente la reconvención interpuesta frente FTA 2015, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS, absolviendo a dicha demandada de todos los pedimentos ejercitados contra dicha demandada, con expresa imposición de las costas a la demandante reconviniente.
En síntesis, valorando la prueba practicada, así como los requisitos jurisprudenciales de la acción basada en el artículo 1124Código Civil, da por acreditado que se produjo el incumplimiento grave de los prestatarios que autorizaría esa resolución contractual; también declara la nulidad de las cláusulas referidas, entre ellas la sexta de interés de demora conforme a jurisprudencia, al ser manifiestamente superior al incremento de dos puntos respecto del remuneratorio, y de la quinta de gastos, que desmenuza en varios apartados, siguiendo la línea de la STS de 23.12.15, refiriéndose por separado a los gastos notariales y registrales, e impuesto; desestima la pretensión de nulidad del resto.
Frente a dicha resolución han planteado recurso la representación de la parte demandada principal y reconviniente, alegando como motivos: (i) Nulidad de la sentencia apelada por incongruencia omisiva; (ii) Subsidiaria a la alegación primera; (iii) Nulidad de la sentencia apelada por incongruencia extensiva por aplicar el instituto de la prescripción respecto a los importes de la cláusula de gastos cuando no había sido objeto de alegación de contrario; (iv) Subsidiaria a la alegación tercera; (v) Infracción del segundo párrafo del art. 10 de la LEC en relación con el art. 25 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, para fundamentar la falta de legitimación activa de BBVA, SA y la legitimación pasiva de FTA 2015, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS; (vi) Error en la valoración de la prueba. Existencia de error vicio en el consentimiento; (vii) Error en la valoración de la prueba. Infracción de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil; (viii) Claúsula IRPH; (ix) Infracciónde la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de los intereses moratorios; (x) Respecto a la imposición de las costas. Infracción del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por todo ello, la apelante instaba finalmente nueva sentencia revocando la anterior, anulando esa primera o subsidiariamente estimar la falta de legitimación activa de BBVA y la legitimación pasiva de FTA 2015, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS, revocando la sentencia apelada en los términos del recurso de apelación, con expresa imposición de costas a la adversa.
Dado el traslado legal, la parte apelada se ha opuesto al recurso de la adversa, por argumentos no reiterados en aras de brevedad, terminando con la petición de desestimación de dicho recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia apelada.
Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 '...
Vaya por delante que hacemos propios los fundamentos de la sentencia apelada, en lo que no contradigan los expresados a continuación, en orden a evitar inútiles reiteraciones.
En su primer motivo la parte apelante imputa incongruencia omisiva de la sentencia apelada por hacer caso omiso, a pesar de una petición de complemento de sentencia, de la petición de la misma apelante, contenida en hecho cuarto de su demanda reconvencional, de la petición de devolución de una retención de 4800 euros que obedecía al pago del impuesto de actos jurídicos documentados respecto de una escritura de novación, a la espera de que el impuesto prescribiera o la Administración efectuara la liquidación correspondiente, y que fue liquidada como exenta conforme acreditó su documento 124 en relación a los documentos 112 y 123 de idéntica parte.
En efecto, a la vista de dichos documentos y de la petición cuarta, letra F del suplico reconvencional, se aprecia dicha incongruencia omisiva del art. 218.1LEC, pues tanto la sentencia apelada como el auto de 17 de abril de 2019 denegando toda aclaración o complemento de la sentencia, confunden la cuestión con otra distinta, la petición no hecha, respecto de dicha retención de 4800 euros, de devolución del impuesto por corresponder al prestatario, sujeto pasivo del IAJD, cuando la condena de dicha letra F, en relación a sus antecedentes, se centraba en que dicho impuesto respecto de la escritura de 2009, había prescrito, en virtud de los artículos 66 y 67.1 de la Ley General Tributaria, aparte de haberse declarado aquella exención tributaria, a tenor de lo previsto en el art. 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, aplicable a la novación del contrato fechada en dicho año 2009.
Confundida la cuestión, la incongruencia omisiva devino de no prestar atención a que la causa de pedir debía ser la del enriquecimiento injusto, y no la derivada de la abusividad de la cláusula de gastos, por otra parte apreciada en la sentencia, de tal manera que se produjo tal incongruencia, cuanto más si al planteamiento de la demanda reconvencional nada objetó la parte reconvenida en fase de alegaciones, si bien la consecuencia no puede ser la de declarar la nulidad de la sentencia para que se pronuncie al respecto el Juzgado, sino su resolución en esta alzada, tal como prevé el art. 465.3LEC y plantea subsidiariamente la misma parte apelante.
Se aprecia este motivo subsidiario al anterior, en cuanto se considera, con la dirección apelante, que se dan elementos suficientes para apreciar que BBVA no ha procedido a la devolución de esa cantidad de 4800 euros que puede verse en aquel documento 112, relacionado con la carta sin respuesta de 27 de mayo de 2009 (documento 123), y el modelo 600 de liquidación de dicho impuesto de actos jurídicos documentados respecto de la operación de novación de 27 de mayo de 2009, documento 124 de la demanda reconvencional.
La reconvenida no aportó ningún documento que acreditare ni la devolución de cantidad alguna de dichos 4800 euros, ni tampoco el pago del impuesto, contra un principio de normalidad en relación a la facilidad probatoria, a saber la actuación del mecanismo de descuento de provisión de fondos, de modo que la entidad efectuaría el abono directo, previo descuento de la provisión de fondos solicitada al efecto, teniendo en todo momento la entidad el control del dinero. Añadiendo que en este caso la factura no se puso a disposición de los apelantes.
Es más, insistimos en que nada congruente dijo el banco al respecto, por lo que se está en el caso de revocar la sentencia en cuanto no condena al pago de dicha cantidad por la entidad reconvenida BBVA como sucesora de Caixa d'Estalvis de Catalunya, según postula finalmente la misma parte apelante, no sin cierta incongruencia respecto de su otro motivo de falta de legitimación activa de BBVA y legitimación pasiva del fondo de titulización FTA 2015.
Este motivo reprocha a la sentencia otro motivo de nulidad por incongruencia en cuanto respecto de ciertos gastos, los derivados de la escritura de fecha 3 de agosto de 2006, determina que la acción estaría prescrita, en virtud de lo dispuesto en el artículo 121-20 del Código Civil de Cataluña, y, según la parte apelante, esa defensa de prescripción, no apreciable de oficio, no habría sido puesta en ninguna de las contestaciones a la demanda reconvencional.
En digresión, en cuanto a la alusión a los gastos cuyo importe no constaría derivados de la escritura de 23.11.2011, cuestión entreverada en este motivo, no es congruente con la falta de alusión siquiera en el apartado decimonoveno de contestación de la misma parte apelante, aunque sí lo es con la petición de condena por vía de reconvención, y en cuanto la declaración de nulidad de esos gastos sí consta en la sentencia apelada, apartado cuarto relativo a la demanda de reconvención, por lo que se estima el motivo entreverado en este con el que no tiene que ver, en la medida en que en ejecución procederá que la parte apelante interesada presente la oportuna liquidación de dichos gastos, en méritos de lo dispuesto en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, proceso incidental que permite la oposición de la otra parte, y también que dicha liquidación se presente 'motu proprio' por la parte apelada, con igual facultad de discutir la misma por la parte adversa, antes de proceder a dicha ejecución por fuerza líquida, en virtud de lo dispuesto en los artículos 549, 571 y 575, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en orden a restablecer la debida congruencia en la sentencia apelada.
Por lo demás, volviendo al motivo del título, falla por su premisa mayor, en cuanto la contestación del banco reconvenido efectivamente incluye esa alegación de prescripción respecto del contrato inicial de 3/8/2006, en su página 42 al folio 194 vuelto, por lo que esa declaración de prescripción de 823,91 euros (suma de 247,08 euros mitad de gastos de gestoría, más 253,28 euros, mitad de gastos de Notaría y más 323,55 euros, totalidad de los gastos del Registro de esa escritura) fue plenamente congruente con las peticiones oportunamente deducidas por las partes en el litigio, y el motivo referido se desestima.
Este motivo ha de correr la misma suerte que su antecedente, en cuanto argumenta que la nulidad de la cláusula de gastos, se entiende, de los derivados de la escritura inicial de 2006, sería imprescriptible, sin caer en cuenta que la prescripción no se ha declarado de esa pretensión de nulidad, como demuestra que se declarase en la sentencia apelada, sino de la distinta reclamación de restitución o reembolso de los gastos concretos de esa escritura, conforme a reiterada jurisprudencia.
En efecto, es jurisprudencia reiterada que la acción declarativa de nulidad absoluta por abusividad, como tal declarativa -véase art. 121-2 del Código Civil de Cataluña- es imprescriptible, sin perjuicio de distinguir entre esa acción declarativa y la de los efectos restitutorios asociados a dicha acción, o excepción, que sí pueden prescribir, citando, por todas, la sentencia número 360/2020, de 18 de febrero, de la Sección 15 de la Audiencia de Barcelona, en un caso similar al planteado, en cuyo fundamento segundo se distingue entre la acción de nulidad de la cláusula de gastos y la acción de restitución de efectos o de remoción de las consecuencias jurídicas derivadas de la cláusula abusiva, cuando dichos efectos ya se han producido.
Tampoco se acepta el argumento de que no sería aplicable el plazo de prescripción decenal del art. 121-20 CCCat, y no el quindenial de la antigua redacción del art. 1964 del Código Civil común, por no ser conforme con la vigencia genérica del Código Civil de Cataluña en su ámbito territorial propio, aparte de con dicha jurisprudencia aplicada en Cataluña. Valga añadir que la sentencia confunde en una década la fecha de presentación de la demanda reconvencional, que no sería en 27 de marzo de 2008, sino en ese 27 de marzo, pero de 2018.
Por tanto, no procede añadir una condena de aquellos 823,91 euros a favor de los apelantes.
Como hemos dicho antes, este motivo resulta un tanto incongruente con el anterior que reconoce la legitimación como adversa únicamente a BBVA, y no a aquel fondo de titulización sin personalidad jurídica.
Se centra en la legitimación extraordinaria del art. 10.2LEC, cuando lo cierto es que no era de aplicación, como explica perfectamente la sentencia apelada, dicha legitimación extraordinaria, sino la ordinaria del art. 10.1LEC, en cuanto nunca se negó la legitimación ordinaria del BBVA por la cadena de sucesiones universales mencionadas al inicio de la demanda principal, con el consiguiente soporte documental, que permitía enlazar la prestamista inicial, Caixa d'Estalvis de Catalunya, con la sociedad sucesora universal última, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, por fusión por absorción de Catalunya Banc, SA, según escritura notarial de 1 de septiembre de 2016, fecha posterior a la titulización de 15 de abril de 2015, abstrayendo incluso la referencia al art. 26.3 del Reglamento de la Ley del Mercado Hipotecario estableciendo la emisora, en este caso BBVA, SA, conserva la custodia y administración del préstamo hipotecario y está obligada a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad del préstamo.
Esta Sala se adscribe al criterio unánime, al menos en esta Audiencia de Barcelona, referido en la sentencia apelada, y, significativamente, al enarbolar esa excepción perentoria de falta de legitimación del banco sucesor universal de la prestamista se adujo cierto auto de Castellón que venía referido no a un proceso declarativo como el enjuiciado en este litigio, sino a un proceso ejecutivo distinto.
Como dijo el mismo fondo de titulización, no nos encontramos antes una cesión de crédito, sino, simplemente, en una titulización hecha al amparo de la normativa reguladora referida en sentencia, de tal manera que resulta obvia la legitimación 'ad causam' de la sucesora universal última, a fecha de litispendencia, de la prestamista inicial.
Resulta bastante incomprensible, una vez rechazada la premisa mayor, que fuere aplicable una legitimación extraordinaria del art. 10.2LEC, con la reserva expresa de ley exigida por esa extraordinaria no aplicable, para luego enlazar con lo que dispone el art. 25 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, sobre objeto social de las sociedades gestoras de fondos de titulización, que podemos relacionar, a su vez, con lo que dispone el art. 15 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, estableciendo que los fondos de titulización son patrimonios separados carentes de personalidad jurídica.
Lo mismo cabe decir respecto de la invocación de los artículos 30 y 31 del R.D. 716/2009, de 24 de abril, tratando de dicha legitimación extraordinaria de la entidad de crédito y no del fondo de titulización respecto de únicamente de la acción ejecutiva, cuando se insiste en que en este caso no se entabló ninguna acción ejecutiva, sino otra declarativa de proceso ordinario cuya legitimación, tanto activa para interponer la demanda, como pasiva para recibir la reconvención, radicaba desde el principio en el banco sucesor universal actual de la entidad prestamista, de tal manera que resultaba irrelevante lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.
Por tanto, no encontramos sentido a la alegación que la sociedad anónima demandante principal carecería de legitimación extraordinaria para interponer su demanda, cuando le bastaba con la legitimación ordinaria indiscutible de la que gozaba al interponer dicha demanda, y luego de la consecuente legitimación pasiva para ser demandada por los prestatarios por vía reconvencional.
No otra cosa dice, si se lee con detenimiento, la sentencia de la Sección 15 de la AP de Barcelona de 10 de abril de 2019 invocada por la apelante, y dictado en un caso distinto al que nos ocupa, en el que, según parece, se discutía únicamente la legitimación imposible de un fondo sin personalidad jurídica.
Así, se produjo dicha sucesión universal como consecuencia de la fusión por absorción operada en aquella fecha, con los efectos prevenidos en el art. 23 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, otorgando plena legitimación exclusiva a la sociedad apelada.
La operativa de titulización, dictada al amparo de lo dispuesto en la Ley 19/1992, de 7 de julio, el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, la Ley 2/1981, de 25 de marzo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, no implicó un cambio de titularidad de la operación, puesto que Catalunya Banc, SA, sucesora de Caixa d'Estalvis de Catalunya, y actualmente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA actual sucesora de la prestamista inicial, mantuvo, a todos los efectos, la titularidad del crédito, como establecen, por todas, la sentencia de la Sección 19 de esta Audiencia de Barcelona de 3 de febrero de 2016 o el auto 6/2018 de idéntica Sección, de fecha 15 de enero de 2018, o el auto de esta Sección 14 de 25 de noviembre de 2016.
Lo que adquiere el fondo son los derechos de cobro derivados de los contratos, pero en ningún caso se puede hablar de cesión de créditos, y menos, si cabe, a la inversa, o sea primero se produciría dicha supuesta cesión crediticia y luego, contra toda lógica, la sucesión universal de la entidad prestamista a favor de la sociedad anónima BBVA, como se deduce de lo dispuesto en el art. 15 de la Ley del Mercado Hipotecario en relación a los artículos 26.3, 30 y 31 del Reglamento de esa Ley.
En un caso idéntico de proceso ordinario en que se pretendía desconocer igualmente la legitimación activa de BBVA a favor de idéntico fondo de titulización FTA 2015, dijimos, en nuestra más reciente sentencia 12/2021, de 18 de enero de 2021, nuestro recurso 154/2019, con ponencia del Sr. Martínez Cendán, lo siguiente:
'
En definitiva, se desestima el motivo.
Este motivo simplifica los argumentos de la sentencia apelada que le llevaron a desestimar la existencia de error vicio consensual como de anulabilidad, los que pasa por alto, para resaltar la firma de cinco escrituras en un lustro y consiguiente calificación de
Insistiendo en los argumentos de la sentencia, y en esencia en lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266CC, en su interpretación jurisprudencial sobre la entidad del error para que pudiera tener éxito la excepción de error vicio consensual por falta de información de los riesgos de la sucesiva contratación de préstamos 'cuando era evidente que mis poderdantes no podía asumir el pago del préstamo hipotecario', desestimamos el motivo que en fase de alegaciones pretendía la restitución de cantidades 'que correspondan', siquiera fuere porque no se ha acreditado ningún error, y menos esencial, en la firma de las escrituras -ni siquiera se alegó cuál sería ese supuesto error, y menos en las escrituras que nos ocupan, con olvido de las anteriores no cuestionadas- ni excusable, por suponerse la correspondiente diligencia de los firmantes prestatarios hoy apelantes.
No apreciamos en la resolución recurrida ni error en la aplicación del derecho ni en la valoración de la prueba, sin que las conclusiones o juicios de valor que se expresan en el recurso de apelación consigan desvirtuar la fundamentación que resulta de la resolución apelada, en cuanto atañe a este motivo, que cita jurisprudencia ya superada, y que pretende que no serían aplicables los artículos 1124 y 1129 del Código Civil respecto del préstamo con sus novaciones otorgado a treinta años, y que a su cierre -acta de fijación de saldo de 19 de octubre de 2017, documento 7 de la actora- acumuló un impago de 49 cuotas mensuales, correspondientes a una deuda total vencida de 81.748,19 euros, sumando solo capital e intereses ordinarios, suponiendo un 19,70% del total prestado, pues siguiendo la STS de 3 de junio de 2016 no se incorporó a la cantidad adeudada en dicha acta importe alguno en concepto de intereses moratorios.
Es evidente que el incumplimiento era lo suficientemente grave para motivar la resolución anticipada, que el argumento de falta de reciprocidad no puede tener cabida, y que no se haya perdido la garantía hipotecaria resulta irrelevante, no siendo controvertido que los demandados vienen incumpliendo con su obligación de pago desde agosto de 2013 hasta la fecha, debe reconocerse que dicho incumplimiento es lo suficientemente grave como para motivar la resolución contractual pedida, a la luz primero de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -LCCI en adelante-, por interpretación histórica inversa, y luego de la más reciente STS núm. 463/2019, de 11 de septiembre, siendo claro y distinto que se produjo el incumplimiento grave y objetivo imputable a los prestatarios demandados apelantes, autorizando la resolución contractual judicial acordada en la instancia, con arreglo a criterios objetivos establecidos recientemente por la jurisprudencia patria conforme a la europea.
En efecto, es claro que la obligación esencial de la parte prestataria, en tan largo periodo de tiempo perpetuado hasta la actualidad, a pesar de las ofertas del banco para solucionar amistosamente el contencioso, y los burofaxes aportados por vía documental, autorizaron plenamente la resolución contractual del art. 1124CC, pues era obligación de los prestatarios devolver el dinero prestado y los intereses correspondientes, conforme a lo dispuesto en el art. 1740 del mismo Código Civil.
Era incumplimiento grave y obstativo que motivaba la resolución por causa justificada, y no incumplimiento
En este sentido, se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la consecución de esa resolución judicial del art. 1124Código Civil, en virtud del principio de autonomía de la voluntad en relación a sus consecuencias conforme a la buena fe, el uso y la ley, a tenor del art. 1258 del mismo Código Civil, pues la demanda trataba en esencia de la aplicación de la condición resolutoria tácita del art. 1124 del Código Civil, y tal resolución actuó sobre un contrato recíproco y sinalagmático ciertamente existente que regulaba la relación entre las partes, según el orden de funcionamiento de la relación jurídica, teniendo en cuenta la jurisprudencia exegética de dicha norma, en relación a lo establecido en los arts. 1091, 1261, 1258 y 1278 del Código Civil, así como el principio
En idéntica línea, es evidente que se frustraron las legítimas aspiraciones de la entidad actora apelada, en atención a la finalidad económica y social referida por la jurisprudencia, y en atención a la carga probatoria que incumbía a la parte actora, a tenor del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La resolución apelada debe confirmarse en cuanto acuerda dicha resolución contractual si tenemos en cuenta los criterios de la legislación y jurisprudencia actual, como hemos avanzado anteriormente, en concreto lo establecido imperativamente en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo apartado segundo establece dicho carácter imperativo, tal y como refleja la reciente STS de 11 de septiembre de 2019 fijando doctrina respecto de la cláusula de vencimiento anticipado que no basó dicha resolución.
En efecto, en cuanto al pacto de vencimiento anticipado, la reciente STS núm. 463/2019, de 11 de septiembre, con asunción de la doctrina del TJUE establecida en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los autos de 3 de julio de 2019, dictados con ocasión de varias cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas en torno a ese pacto, abordaron dicha problemática sobre la premisa de que el préstamo hipotecario es una institución unitaria que no podía subsistir sin la garantía real constituida y, en línea con lo señalado en aquellas primeras sentencias, debía evitarse que la nulidad del contrato expusiera al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales por lo que cuando la cláusula del vencimiento anticipado sea declarada nula, podría aplicarse el art. 693.2LEC pero no en su literalidad, sino interpretándolo conforme al art. 24 de la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de derecho nacional aprobada con posterioridad.
Así, para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se hubiera producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, establecía ciertas reglas tomadas de la LCCI para determinar cuando el incumplimiento del deudor podía ser considerado suficientemente grave.
El contrato de autos es un préstamo con garantía hipotecaria con una duración de treinta (30) años, equivalente a 360 cuotas mensuales consecutivas.
Y según resulta de la documentación acompañada a la demanda, y no negado por la parte demandada, cuando se presenta esta, la parte prestataria llevaba impagadas hasta 49 cuotas, la primera en 2013.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar, pues la entidad de crédito resuelve el contrato cuando el incumplimiento de la parte deudora ya reunía los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la doctrina jurisprudencial arriba expuesta, ya que se llevaban impagadas bastantes más cuotas que las doce que como mínimo se requieren cuando la decisión resolutoria se adopta en la primera mitad de la duración del contrato, y, a mayor abundamiento, también se superaba con creces el porcentaje del 3% de deuda sobre el capital prestado, pues ese impago correspondía al 19,70% de dicho capital. Y ello solo a fecha de litispendencia, por la acreditación del documento séptimo unido a la demanda.
Se acredita, por tanto, la infracción del art. 1124CC, conforme a la jurisprudencia alegada por la entidad apelada, y lo mismo en el auto 739/2015, de la Sección 16ª de la Audiencia de Barcelona, pues ese incumplimiento esencial del contrato autorizaba al acreedor a exigir la totalidad de la cantidad no devuelta, tanto la vencida como la pendiente de vencer, y conforme a lo establecido en la STS nº 432/2018, de 11 de julio de 2018 en que, superando cierta polémica anterior, aprecia en el préstamo con interés la existencia de dos prestaciones recíprocas, y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el artículo 1124 del Código Civil.
En efecto, como ya dijimos en nuestra sentencia 193/2020, de 31 de julio de 2020, recurso 584/18, tras citar la STS de 12.2.2014 y luego esa de 11.7.2018: '
Añadiendo más adelante lo siguiente: '
Tampoco puede estimarse el motivo que denuncia la aplicación del art. 1129CC en cuanto a la pérdida de beneficio del plazo del que gozaban los deudores.
Conforme a lo que expone la Sección 11ª de la Audiencia de Barcelona, en sentencia de 9 de febrero de 2017, la insolvencia sobrevenida referida en el art. 1129.1 del Código Civil no exige una declaración formal en procedimiento concursal ( STS de 13.6.94) y cabe inferirla conforme al art. 386.1LEC de la falta absoluta y reiterada de pago por parte del deudor y de la ausencia de acreditación de capacidad económica por parte de quien estaba en mejor disposición para ello, que era la parte deudora.
En sentido parecido citamos la sentencia de 26 de noviembre de 2001 de la Sección 17ª de la Audiencia de Barcelona, ante un riesgo cierto y determinado de que la deuda no va ser hecha efectiva por el deudor a su normal vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 1129CC, pérdida del beneficio del plazo también denominado caducidad del derecho a utilizar el plazo.
El impago durante dicho largo tiempo nos permite presumir que los demandados, por su insolvencia sobrevenida, no van a afrontar el resto de plazos pendientes de la obligación contraída con la apelante.
Esta situación legitima el vencimiento anticipado del préstamo, al amparo del artículo 1129CC, otorgando la facultad a la acreedora apelada no solo de reclamar las cuotas impagadas, sino también las cantidades no vencidas.
Como la sentencia recurrida se ajusta a este criterio respecto de ambos preceptos legales, el motivo se desestima respecto a ambos.
Este motivo alega sucintamente la declaración del testigo Sr. Jose Pablo, y los votos particulares de los Sres. Carlos Daniel y Luis Alberto en la STS de 14 de diciembre de 2017 que consideraron que el índice IRPH no superaba el doble control de transparencia, pero olvida que en su contestación, atendida de forma congruente en la sentencia apelada, se postulaba la nulidad no solo de ese índice, sino también del sustitutivo CECA de tipo activo, ahora no cuestionado, además de que, afectando al precio del contrato, en su escrito en fase alegatoria se llegó a postular que se recalculase la deuda sin interés remuneratorio alguno en el periodo de vigencia de la cláusula entre el 3 de agosto de 2006 a 27 de mayo de 2009, de tal manera que la única resolución congruente en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 456LEC, será la desestimación del motivo.
Además, lo expuesto en la sentencia apelada viene corroborado, en su esencia, por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo más reciente al respecto, citando, por todas, nuestra sentencia 191/2021, de 23 de abril último, en nuestro recurso 330/2019, ponencia del Sr. Arias Boo, donde dijimos: '
Mejor suerte ha de correr este motivo que hace ver esa discordancia jurisprudencial respecto de los efectos declarados en la sentencia apelada de la declaración de nulidad de la cláusula sexta de intereses moratorios en las escrituras de 2006, 2009 y 2011, invocando al efecto la STS número 240, de 24 de abril de 2019, siendo evidente que no se ha respetado dicha jurisprudencia, a pesar de intentar el correspondiente complemento de sentencia.
En efecto, las consecuencias de esa declaración de nulidad de esa cláusula no son las puestas en sentencia, sino que se devengue el interés remuneratorio hasta el pago de lo debido, como, en cierta manera, viene a reconocer la demanda por remisión a dicha acta de fijación de saldo, aunque de forma incoherente finalice con una confusa referencia a los intereses moratorios, añadiendo confusión la sentencia en su referencia al art. 576LEC, al parecer tomada de la petición subsidiaria de la sociedad apelada.
Por ello, a fin de resolver la controversia al respecto debemos dejar claros los efectos de la declaración de nulidad del pacto de intereses de demora, estimando el motivo por sus propios fundamentos.
La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Sin que quepa tampoco aplicar el interés legal ( art. 1108 del CC) como derecho supletorio en ausencia de pacto porque este pacto sí que ha existido pero ha devenido nulo, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 671/2018, de 28 de noviembre: '
'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.
'75 Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jorös, C-397/11, EU:C:2013:340, apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C- 483/16, EU:C:2018:367, apartado 32).'
Por tanto, cohonestando dichos efectos con el principio de rogación, atendido el suplico de la pretensión principal de la sociedad apelada, procede revocar la sentencia apelada en ese extremo, y determinar que la cantidad debida definitivamente por los apelantes continúe devengando el interés remuneratorio desde la interpelación judicial de la deuda hasta su completo pago.
Este motivo pretende que no medió una estimación total de la demanda inicial, sino una distinta parcial a efectos de imposición de costas, pues mezcla esa demanda inicial con la reconvención distinta haciendo valer la nulidad de ciertas cláusulas, en especial la suelo, por lo que estima incongruente la imposición de costas de la demanda principal, al deber efectuarse un recálculo de la cantidad debida.
Pero el motivo es incongruente, a su vez, con la petición respecto de costas de la misma parte apelante en fase procesal de alegaciones, que, como hemos visto, distinguía perfectamente entre las que debían imponerse en función de la contestación y las que se deberían por la reconvención.
En efecto, siendo acciones distintas, no puede aceptarse el argumento ni, por ende, el motivo, siendo conforme a esa distinción, consagrada en la práctica forense, la imposición de costas derivadas de la pretensión principal, estimada total o sustancialmente, incluso si consideráramos el descuento de la cantidad liquidada por vía reconvencional, distinta de la imposición de costas derivadas de la demanda reconvencional, estimada solo en parte, y, por tanto, el motivo se desestima, máxime si la sentencia no realiza ninguna compensación judicial, tal como esta se define en jurisprudencia, manteniendo independientes las respectivas condenas entrecruzadas entre la parte apelada y la parte apelante.
Se desestima, por tanto, este último motivo del recurso.
En conclusión, procede la estimación en parte del recurso formulado por la parte demandada en la pretensión principal y reconviniente, y ello supone que se revoque solo en parte la sentencia apelada, en cuanto a la devolución de la cantidad de 4800 euros del anterior fundamento cuarto, la condena a pagar los gastos derivados de la escritura de 23 de noviembre de 2011 del fundamento quinto, y los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de interés de demora, fundamento undécimo, o sea que la cantidad debida definitivamente por los apelantes continúe devengando el interés remuneratorio desde la interpelación judicial de la deuda hasta su completo pago
La estimación, siquiera parcial, del recurso comporta que no se impongan a ninguno de los litigantes las costas devengadas por dicho recurso, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Fallo
Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ezequias y doña Bibiana contra la sentencia de 20 de marzo de 2019 dictada por el juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers, que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS, pero añadiendo a su parte dispositiva segunda de condena de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. la condena de esa entidad a la devolución a los apelantes de la cantidad de 4800 euros referida en el anterior fundamento cuarto, así como la condena a la misma reconvenida a pagar a idénticos apelantes los gastos derivados de la escritura de 23 de noviembre de 2011 del fundamento quinto anterior, como establece dicho fundamento, y revocando la condena de intereses de su parte dispositiva primera, estableciendo, en su lugar, que la cantidad debida definitivamente por los apelantes continúe devengando el interés remuneratorio pactado entre las partes desde la interpelación judicial de la deuda hasta su completo pago, conforme explica el fundamento jurídico undécimo de esta resolución.
Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada. Todo ello sin imponer a ninguno de los litigantes las costas devengadas por la interposición del recurso de apelación.
Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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