Sentencia Civil Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 199/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 199/2011-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1600/2009

JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 7 HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 48/2012

Ilmos. Sres.:

D. Joan Cremades Morant

Dª. Isabel Carriedo Mompin

Dª. M. Àngels Gomis Masqué

D. Fernando Utrillas Carbonell

En la ciudad de Barcelona, a 31 de enero de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1600/2009 seguidos por el Jutjat Primera Instància 7 Hospitalet de Llobregat, a instancia de LA FARGA SHOPPING CENTRE, S.L.U, contra Dª. Azucena ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de julio de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON JORDI MARTINEZ DEL TORO, en la representación que tiene acreditada en autos de LA FARGA SHOPPING CENTRE S.L.U.

1)DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato suscrito en fecha 15 de julio de 2005 por la FARGA SHOPPING CENTRE S.L.U. en calidad de arrendadora y DOÑA Azucena , en arrendataria del local S-22, del centro comercial denominado LA FARGA.

Y,

2) DEBO CONDENAR Y CONDENO a DOÑA Azucena a abonar a LA FARGA SHOPPING CENTRE S.L.U. la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS DE EURO (3376,19 euros) más intereses pactados en la cláusula 3.5 del contrato desde el día en que debió realizarse el abono de cada una de las mensualidades, así como la cantidad de DIECISIETE MIL NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (17099,66 euros) e intereses legales de ésta última cantidad desde el día de 25 de septiembre de 2009, fecha de la interpelación judicial.

Las costas serán abonadas por la demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Utrillas Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Sra. Azucena el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le condena a pagar a la demandante La Farga Shopping Centre,S.L.U. la cantidad de 17.099'66 € en concepto de pena pactada en la cláusula 16.2 del contrato de arrendamiento, de 15 de julio de 2005, del local S-22 del Centro Comercial La Farga, de L'Hospitalet de Llobregat, alegando su nulidad por abusiva, y el enriquecimiento injusto de la demandante, por disponer de las llaves del local desde el 30 de septiembre de 2008, por la devolución de las mismas que hizo la demandada por medio del Acta notarial de 22 de septiembre de 2008, antes de la terminación del plazo de duración pactado de cinco años, que por lo tanto debía concluir el 15 de julio de 2010.

Centrada así la primera cuestión que es objeto de la apelación, resulta de lo actuado que en la cláusula 16.2 del contrato de arrendamiento, de 15 de julio de 2005 (doc 2 de la demanda), se convino que: en el supuesto de que el Contrato se vea resuelto por cualquier causa imputable al Arrendatario, el Arrendador tendrá derecho a percibir del Arrendatario...una indemnización, que se acuerda como cláusula penal... de (i) un importe equivalente a la totalidad de la Renta Mínima Garantizada correspondiente a los meses que falten hasta alcanzar la Fecha de Extinción, (ii) un importe equivalente a una mensualidad de la Renta vigente en el momento de la rescisión como compensación por todos los costes que implique la nueva comercialización del Local arrendado y el daño causado al conjunto del Centro Comercial como consecuencia de la resolución....

Por lo que, del tenor literal del contrato de alquiler, aparece claramente que lo pactado en cláusula 16.2 fue una cláusula penal, de las previstas en el artículo 1152 del Código Civil , que permite pactar una pena que sustituya a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, siendo así que, según el principio de libertad contractual del artículo 1255 del Código Civil , los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, no siendo posible apreciar, en este caso, que la cláusula penal contenida en la cláusula 16.2 del contrato de arrendamiento, de 15 de julio de 2005, traspase los límites de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil .

Por el contrario, en materia de arrendamientos, lo normal es que el arrendatario deba pagar las rentas pactadas hasta la terminación convenida de la relación arrendaticia. Así el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , establecía la obligación del arrendatario, sea de vivienda o de local de negocio, de pagar la renta durante el plazo estipulado en el contrato, de modo que, si antes de su terminación lo desalojara, debía indemnizar igualmente al arrendador con una cantidad equivalente a la renta que correspondiera al plazo que, según el contrato, quedare por cumplir. Y, en la actualidad, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, aunque no contiene un precepto semejante al artículo 56 del Texto Refundido de 1964, únicamente en el artículo 11 admite la posibilidad de que el arrendatario pueda desistir del contrato en los arrendamientos de duración pactada superior a los cinco años, siempre que el mismo hubiere durado al menos cinco años, mediante el correspondiente preaviso al arrendador con una antelación mínima de dos meses, pudiendo las partes pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir, dando lugar a la parte proporcional de la indemnización los períodos de tiempo inferiores al año. Pero no existe norma alguna que admita el desistimiento unilateral del arrendatario en los contratos de duración pactada no superior a los cinco años.

Aunque los rigurosos términos legales han sido objeto de una interpretación correctora por parte de la doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1993 , 25 de enero de 1996 , 23 de mayo de 2001 , y 15 de julio de 2002 ; RJA 4835/1993 , 318/1996 , 6472/2001 , 6048/2002 ), en el sentido de que la indemnización en cuestión había de entenderse limitada al tiempo en que el local, tras su desalojo por el arrendatario hubiese permanecido desocupado y libre, ya que en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto para el arrendador de haber procedido al arrendamiento a un tercero.

Igualmente, y como aplicación concreta de los principios de buena fe y de justo equilibrio de las prestaciones, ha venido siendo también doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1990 , 6 de noviembre de 1992 , y 22 de abril de 2004 ; RJA 9226/1992 , 9927/1990 , y 2673/2004 ) la que admite la aplicabilidad de la denominada cláusula rebus sic stantibus, que se entiende implícita en todos los contratos, para el caso en que se produzca una alteración de la base del negocio, si bien de forma restrictiva por afectar al principio general pacta sunt servanda y al de seguridad jurídica recogidos en los artículos 1091 y 1258 del Código Civil , por lo que se establece como requisito imprescindible para su aplicación, una alteración de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su celebración, así como una desproporción entre las prestaciones de las partes contratantes que produzcan el derrumbe del contrato por el aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones, siendo la alteración que se requiere como premisa de la excepción al principio pacta sunt servanda que implica la cláusula rebus sic stantibus la de la base del negocio, y siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997;RJA 665/1997 ) que en los contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus es de carácter menos excepcional que en los de tracto único.

En el mismo sentido, en relación con la cláusula penal, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986 , 8 de febrero de 1993 , y 25 de noviembre de 1997 ; RJA 4711/1986 , 690/1993 ,y 8400/1997 ), que las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse en definitiva de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida, y que la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, ya que si dichos supuestos se alteran la eficacia de la cláusula desaparece.

En el presente caso, sin embargo, no consta ninguna alteración posterior del supuesto en base al cual se pactó la cláusula penal en la cláusula 16.2 del contrato de arrendamiento.

Y tampoco es aplicable en el presente caso la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, por cuanto, según el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, únicamente son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y en este caso el alquiler del local tenía como destino el ejercicio de una actividad comercial, por lo que no es posible apreciar la pretendida nulidad de la cláusula en aplicación de las normas sobre consumidores y usuarios que consideran cláusula abusiva toda aquella estipulación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, o que consideran cláusula abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones.

Por lo que, en este caso, resultando de lo actuado, y la ausencia de prueba en contrario, que, en el momento de la resolución anticipada del contrato de arrendamiento, estaban pendientes de vencimiento los 21'5 meses del período de octubre de 2008 al 15 de julio de 2010, con una renta mínima pactada de 741'50 €, el importe total de las rentas pendientes de vencer asciende a 15.942'25 €, y por otro lado, la renta mensual vigente ascendía a 1.571'41 €, de modo que sumando ambos conceptos resulta la cantidad de 17.099'66 €, coincidente con la reclamada.

En cuanto a la posibilidad de moderación de la pena, con fundamento en el artículo 1154 del Código Civil , es lo cierto que, no siendo aplicable en este caso el artículo 1103 del Código Civil , por cuanto no puede apreciarse que haya habido dolo o culpa concurrente de parte de la arrendadora, por no haber constancia de haberse producido el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de alguna de las obligaciones a su cargo, en relación de reciprocidad con la obligación a cargo de la arrendataria de pagar la renta pactada, en cuanto a la facultad de moderación del artículo 1154 del Código Civil , en general la doctrina es contraria a la posibilidad de revisión de las penas que puedan entenderse excesivas, cuando el incumplimiento es total, admitiéndose el ejercicio de la facultad de moderación, en ocasiones, en aras de la equidad y orillando el posible enriquecimiento de una de las partes, únicamente, cuando el incumplimiento es parcial o irregular, ya que, según el tenor literal del artículo 1154 del Código Civil , sólo es posible el ejercicio de la facultad de moderación cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, dependiendo la facultad de moderación del cumplimiento parcial, no de la buena o mala fe del deudor, o de que la pena resulte desproporcionada o abusiva.

En este caso, habiéndose producido el incumplimiento total de la obligación principal a cargo de la demandada de pagar las rentas pactadas a partir de julio de 2008, durante todo el tiempo transcurrido desde el vencimiento de cada una de las cuotas pendientes de pago, y aún después del vencimiento anticipado del contrato, fundado en el incumplimiento de la demandada, no es posible apreciar un pretendido cumplimiento parcial o irregular de la demandada en relación con la obligación de pago de las rentas pactadas pendientes de amortización, por lo que no cabe la moderación de la pena pactada.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela, además, la demandada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que, en relación con el impago de la cantidad de 3.376'19 € en concepto de rentas de julio a septiembre de 2008, le condena al pago de intereses de demora iguales al interés legal del dinero, incrementado en seis puntos porcentuales, según lo previsto en la cláusula 3.5 del contrato de arrendamiento, alegando igualmente la apelante su carácter abusivo.

Centrada así la segunda cuestión que es objeto de la apelación, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989 , 7 de noviembre de 1990 , y 7 de mayo de 2002 ; RJA 6383/1989 , 8351/1990 , y 4045/2002 ), que para calificar de normal el interés pactado, para no ser calificado el contrato de usurario o abusivo, hay que tener en cuenta tanto lo establecido por la legislación vigente en el momento de celebrarse el contrato, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como abusivos o usurarios sólo por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Estando constituida la legalidad vigente por el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses, establecido desde la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, tanto en la práctica como en los usos mercantiles es frecuente que los intereses de demora, que no son los remuneratorios, ni los intereses por excedidos de la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , dada su finalidad punitiva por la mora del acreditado, aparezcan fijados en un tipo de alrededor del 20% anual.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2000 (RJA 3407/2000 ),en referencia a intereses remuneratorios, siempre inferiores a los de demora, se declara que no es usurario el tipo de alrededor del 19%, y cita la Sentencia de 10 de diciembre de 1992 ,según la cual no merece la calificación de interés notablemente superior al normal del dinero el fijado en el 20%; la de 6 de noviembre de 1992 llega a la misma conclusión respecto al interés del 22%; la de 22 de septiembre de 1992 se refiere al interés del 18%; y la de 18 de diciembre de 1991 al 19'50% anual que figuraba en un contrato de crédito y afianzamiento concertado en mayo de 1982.

Incluso, en referencia a los intereses propiamente de demora, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 (RJA 7141/2001 ) declara que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1991; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (RJA 2879/2002 ) admite un interés de demora pactado en el 24% anual para un arrendamiento financiero sobre un camión, en fecha 11 de abril de 1991, suponiendo un TAE del 26'82%.

En consecuencia, en este caso, no puede entenderse que el interés de demora pactado inicialmente, para el año 2005, en el 10% anual (4% fijado en la Disposición Final Quinta de la Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2005 + 6 puntos porcentuales), sea un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Además, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985 , 14 de febrero de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 , 5 de abril de 1993 , y 13 de febrero de 1995 ) que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado.

En el presente caso no concurren ninguno de los mencionados requisitos, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de la demandante, en obtener el pago de las mensualidades de renta adeudadas, incrementadas con el importe de los intereses de demora, libremente pactados, de acuerdo con el principio de libertad de pacto del artículo 1255 del Código Civil .

En cuanto a la posibilidad de moderación de los intereses de demora, con fundamento en el artículo 1154 del Código Civil , es lo cierto que, no siendo aplicable el artículo 1103 del Código Civil , por cuanto no consta que haya habido dolo o culpa concurrente de parte de la demandante, por no haber constancia de haberse producido el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de alguna de las obligaciones a su cargo, en relación de reciprocidad con la obligación a cargo del deudor de pagar la cantidad adeudada, en cuanto a la facultad de moderación del artículo 1154 del Código Civil , es cierto que un sector de la doctrina se muestra favorable a que los intereses moratorios convencionales, por su finalidad punitiva de la mora del deudor, como cláusula penal, puedan ser susceptibles de moderación, de conformidad con el artículo 1154 del Código Civil (Sentencias de la Audiencia Provincial de Bilbao de 8 de febrero de 1990 y 29 de noviembre de 1991, citadas en Cuadernos de Derecho Judicial 1993 XXIII pg 430), aunque es igualmente cierto que otro sector de la doctrina es contraria a la posibilidad de revisión de las penas que puedan entenderse excesivas, cuando el incumplimiento es total, admitiéndose el ejercicio de la facultad de moderación, en ocasiones, en aras de la equidad y orillando el posible enriquecimiento de una de las partes, únicamente, cuando el incumplimiento es parcial o irregular, ya que, según el tenor literal del artículo 1154 del Código Civil , sólo es posible el ejercicio de la facultad de moderación cuando la obligación principal hubiera sido "en parte o irregularmente cumplida" por el deudor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1991 y 12 de febrero de 1993 ,citadas en Cuadernos de Derecho Judicial 1995 XVI pgs 370 y ss), dependiendo la facultad de moderación del cumplimiento parcial, no de la buena o mala fe del deudor, o de que la pena resulte desproporcionada o abusiva.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997(RJA 8441/1997 ), al distinguir la cláusula penal de la cláusula penal moratoria, aclara que la cláusula penal moratoria no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación como sucede con la primera, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación, de modo que no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se encuentra instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación, en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal, pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, por así haberlo estipulado libremente las partes, por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, aunque sólo sea de parte de las rentas, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se haya instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 del Código Civil , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento es total.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo, y por consiguiente de la apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la parte demandada Dña. Azucena , se CONFIRMA 5 de julio de 2010, dictada en los autos nº 1600/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.