Sentencia Civil Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 281/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00048/2016

SENTENCIA nº 48/16

RECURSO APELACION 281/15

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PIEZA INCIDENTAL DE OPOSICION CALIFICACION CONCURSO 193 /2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 281 /2015, en los que aparece como parte apelante Jose Antonio , Aquilino y Everardo , representados los tres por el Procurador RAMON BLANCO GONZALEZ, asistidos respectivamente por su orden por los Letrados MANUEL RUIBALDEFLORES ALVAREZ, MANUEL CALERO GARCIA y BEATRIZ SIERRA CASTAÑON , y como parte apelada ADMINISTRACION CONCURSAL DE ENERGIA ASTUR S.A., AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA (AEAT), FISCALIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, LIBERBANK S.A. , VIGONHUERIA S.L. y HOTEL SILVOTA S.L. , personado y defendido el primero por el Letrado DIEGO ALONSO HERREROS, la segunda representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO, el MINISTERIO FISCAL en la representación que le encomienda la Ley, y no personados en forma en esta segunda instancia el resto de los apelados, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 13 de abril de 2015 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Calificar como culpable el concurso de la entidad ENERGIA ASTUR S.A., con los efectos siguientes:

1).Declarar personas afectadas por la calificación a Jose Antonio , Everardo y Aquilino .

2). Declarar la inhabilitación de Jose Antonio , Everardo y Aquilino para administrar los bienes ajenos durante un periodo respectivo de 4 años.

3).Condenar a Jose Antonio , Everardo y Aquilino al abono, de forma conjunta y solidaria, del 75% de la cantidad, que una vez concluida la fase de liquidación, resulte impagada a los acreedores concursales y contra la masa.

4). Condenar a Jose Antonio , Everardo y Aquilino a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedores concursales o contra la masa, pudieran tener frente a la concursada.

No procede condena en costas.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron los respectivos recursos de apelación y previos los traslados ordenados lo apelados AEAT, Administración Concursal de Energía Astur y el Ministerio Fiscal formularon sus respectivos escritos de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2016.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : De lo actuado en el presente incidente concursal de calificación aparece primeramente que la sociedad concursada 'Energía Astur, S.A.' -Enastur- tenía concertados con la empresa Repsol una serie de contratos de franquicia de servicio oficial y averías 24 horas, así como dos contratos de agencia suscritos el 1 enero 2012 para el suministro domiciliario de GLP envasado, uno para la zona de León y otro para la zona de Asturias. Por lo que respecta a los contratos de agencia, consta en las actuaciones que Enastur dirigió el día 5 abril 2013 un burofax a Repsol comunicando su voluntad de resolver unilateralmente la relación contractual, para lo cual se alude en dicho escrito a la imposición por parte de Repsol de unas condiciones para la prestación del servicio inaceptables, así como el incumplimiento por esta última de una serie de pagos que 'están ocasionando importantes problemas de tesorería y liquidez que compromete la viabilidad de Energía Astur, S.A.' (doc. nº 2 del informe de calificación de la Administración concursal). La empresa Repsol contesta a ese comunicado con otro burofax de 8 abril 2013 manifestando que Enastur había incumplido el plazo de preaviso de 6 meses que había sido fijado en el contrato; que Enastur había incumplido también su compromiso de presentar una cuenta de resultados desglosada; que no son ciertos los impagos a que se alude sino que, por el contrario, es Enastur quien adeuda la cantidad de 22.38,33 euros; así como que semanas antes habían firmado ambas partes un nuevo acuerdo en el que se fijaban nuevas condiciones de retribución, por lo que muestra su sorpresa ante la voluntad del agente de resolver el contrato (doc. nº 4). Seguidamente Enastur remite un nuevo comunicado de 9 mayo 2013 insistiendo en su voluntad de resolver el contrato el 20 mayo siguiente (doc. nº 5). Finalmente Repsol accede a firmar con Enastur el documento de fecha 23 mayo 2013 en el que ambas partes convienen en declarar resuelto por mutuo acuerdo el contrato de agencia, obteniendo Enastur una indemnización por clientela por uno de los contratos de 55.000 euros más IVA, y por el otro contrato una indemnización de 95.000 euros más IVA (doc. nº 6).

Paralelamente a lo anterior aparece que la Inspección Regional de la Agencia Tributaria presenta ante la Fiscalía una denuncia por delito contra la Hacienda Pública en la que viene a exponer que a partir del año 2010 ' se produce un cambio en el sistema de contabilización de la compañía: hasta dicha fecha , ENERGIA ASTUR S.A. se atiene a su condición de contractual de comisionista, contabilizando como ingresos las comisiones que factura a Repsol ( periódicamente ENERGÍA ASTUR S.A. emite a Repsol una factura con las comisiones, facturas que emite nominalmente ENERGÍA ASTUR S.A., pero que confecciona Repsol, y que no tienen un reflejo bancario , por cuanto Repsol no paga esas comisiones, sino que su ingreso deriva de la diferencia entre compras y ventas ) . Sin embargo, a partir de 2010 cambia el sistema de contabilización: se contabilizan como ingresos las ventas de bombonas a clientes ( la empresa lleva un estadillo diario de las bombonas entregadas por cada repartidor- el repartidor no entrega ticket, factura o recibo, ni se lleva un control del cliente al que se realiza la entrega- y un resumen mensual global de la cantidad ingresada por la venta, identificando los diferentes tipos de cobro; del precio de venta descuentan las bombonas entregadas en gasolineras Repsol y las bajas y devoluciones, constituyendo el resultado la base del asiento global de ventas al mes de cada centro ) y como gastos los cargos por bombonas recibidos de Repsol ( en vez de realizarse una anotación contable de cada liquidación recibida de Repsol ), se realiza una sola contabilización del gasto por el total que aparece reflejado en la hoja resumen, en la que se agregan liquidaciones de compras a Repsol y liquidaciones de ventas también a Repsol). Como se significa en el informe inspector ( Vid. Página 9) ' La sociedad en vez de contabilizar cada ingreso y cada gasto separadamente los suma, y realiza una sola contabilización de gasto por la diferencia del gasto menos el ingreso, lo que impide, con la mera comprobación contable, conocer los ingresos y los gastos que la sociedad ha tenido con Repsol-Butano''. Tales hechos dan lugar a la incoación de la correspondiente causa penal que finaliza con la Sentencia de fecha 9 marzo 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo en el Juicio Oral 64/14 en la que se condena a Don Aquilino como autor de tres delitos contra la Hacienda Pública referidos respectivamente al IVA de los ejercicios impositivos de 2009, 2010 y 2011, condenando asimismo a Don Jose Antonio y a Don Everardo como cooperadores necesarios de aquellos delitos y como autores de un delito contra la Hacienda Pública referido al IVA del ejercicio impositivo del 2011. Consta por otra parte que la suma de 95.000 euros obtenida por Enastur como indemnización derivada de la resolución del contrato de agencia con Repsol, fue ingresada directamente en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo para ser aplicada al pago de la cuota por IVA defraudada, hecho que dio lugar a que aquella Sentencia acogiera la aplicación, como muy cualificada, la circunstancia atenuante de reparación del daño ( art. 21-5 Código Penal ) 'en atención a que en la instrucción de la causa se abonaron las cuotas por cuya defraudación se sigue la causa'.

Con fundamento en el anterior relato histórico por la Administración concursal se presenta informe de calificación en el que se viene a solicitar la calificación del concurso de 'Energía Astur, S.A.' -Enastur- como culpable por entender que medió dolo o culpa grave en la causación de la situación de insolvencia ( art. 164-1 L.C .) así como por la aplicación de las presunciones iuris et de iure de concurso culpable contempladas en los ordinales 1 º y 2º del art. 164-2 L.C . Por su parte el Ministerio Fiscal presenta dictamen en el que sostiene que la resolución unilateral de los contratos de agencia que Enastur mantenía con Repsol, unido a la firma por Enastur con otras mercantiles del sector de un pacto de no concurrencia en la actividad a la que venía dedicándose, tuvo como finalidad la de obtener una contraprestación económica cuyo monto fue ingresado en la cuenta de consignaciones con destino a la causa penal que se seguía por la comisión de tres delitos contra la Hacienda Pública, de manera tal que Enastur se quedó finalmente sin posibilidad de continuar con lo que constituía su actividad empresaria, y ello a pesar de que hasta ese momento era una empresa viable. Por ese motivo entiende el Ministerio Fiscal que la causa de la insolvencia obedeció en exclusiva a la decisión tomada por sus administradores de no continuar con la actividad empresarial, debiendo ser calificado el concurso como culpable en aplicación de lo dispuesto en ela rt. 164-1 L.C.

La Sentencia de fecha 13 abril 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo declara el concurso como culpable, primeramente en aplicación de la cláusula general del art. 164-1 L.C . al entender que 'teniendo Enastur como única actividad la derivada de los contratos de Agencia suscritos con REPSOL, la cusa principal de la insolvencia de la concursada es la propia resolución de los contratos producida a instancia de la propia concursada, resolución que se produce de forma deliberada y consciente y con pleno conocimiento de sus consecuencias de cara a la imposible continuidad de la mercantil y con la única finalidad de obtener financiación vía indemnización para liquidar la deuda tributaria con clara posposición del resto de acreedores'. Asimismo la Sentencia declara el concurso como culpable al entender que concurre la conducta tipificada en el ordinal 1º del art. 164-2 L.C . como comisión de irregularidades contables relevantes puesto que 'el hecho de haber incurrido en fraude fiscal en la tributación del IVA en los ejercicios 2009, 2010 y 2011 supone que la contabilidad no reflejaba la imagen fiel de la sociedad toda vez que en la contabilidad se anotaban cantidades de IVA devengado inferiores a ls que resultaban de la actividad económica'. En atención a lo anterior la Sentencia declara como personas afectadas por la calificación a Don Aquilino , Don Jose Antonio y Don Everardo , acordando su inhabilitación durante un período de 4 años; asimismo se les condena a responder del déficit concursal en una proporción del 75% y a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener frente a la concursada.

SEGUNDO : En los recursos de apelación presentado por Don Aquilino y 'Energía Astur, S.A.', por Don Jose Antonio , y por Don Everardo , se viene alegar primeramente que no existe dolo ni culpa grave, así como tampoco relación causal, en la generación o agravación de la insolvencia por la resolución de los contratos de agencia llevada a cabo con fecha 23 mayo 2013, toda vez que el informe del perito Sr. Pedro Jesús señala que el mantenimiento de esa actividad resultaba inviable económicamente. Y en cuanto a las irregularidades contables, se alega en el recurso que no se ha practicado prueba alguna acerca del requisito de su relevancia.

Por lo respecta primeramente a la resolución de los contratos de agencia, fundamento sobre el que la Sentencia apelada hace descansar la calificación del concurso como culpable por aplicación de la regla general del art. 164-1 L.C ., son dos los extremos que deben ser examinados en orden a poder mantener tal conclusión: la posible relación causa-efecto entre la extinción de tales contratos y el resultado de la generación o agravación de la insolvencia, y en segundo lugar si la conducta desarrollada por la sociedad deudora, o por sus legales representantes, que condujo finalmente a la extinción de esa relación negocial puede ser tenida como gravemente culposa o como dolosa. Por lo que respecta a la primera de tales cuestiones la respuesta viene dada por el reconocimiento con valor confesorio de la propia Enastur cuando en la memoria económica acompañada a su solicitud de concurso voluntario expresamente se dice que 'sin embargo la resolución de los principales contratos de agencia, de prestación de servicios y de franquicia de servicio oficial, todos ellos suscritos entre ENASTUR y REPSOL BUTANO S.A., ha agravado notablemente la situación de mi mandante, incrementando en gran medida sus problemas de liquidez. Como consecuencia de Tololo anterior, ENASTUR no puede cumplir con sus obligaciones líquidas y exigibles, quedando patente su presente situación de 'sobreseimiento general y actual en el pago corriente de sus obligaciones'. Situación cuyo comienzo fijamos en el 31 de julio de 2013. en esa fecha, tuvo lugar la resolución del contrato de franquicia de servicio oficial de REPSOL BUTANO, S.A., y del contrato de prestación de servicio de atención de averías, confirmándose entonces el desequilibrio económico de la empresa y la imposibilidad de cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles'.

Mayores dudas presenta el segundo de los extremos señalados. A este respecto la tesis que sostiene la Administración concursal en su escrito de calificación viene a ser que fue Enastur quien decidió resolver unilateralmente y sin motivo alguno los contratos de agencia, a pesar de que Repsol se oponía inicialmente a ello, siendo además conocedora en aquel momento de que la Inspección Regional de la Agencia Tributaria ya había abierto expediente reclamando casi 600.000 euros por la defraudación del IVA durante 3 ejercicios correspondientes a los contratos firmados con Repsol (ejercicios 2009 a 2011), pues la denuncia ante la Fiscalía había sido presentada el 14 febrero 2013, motivo por el que entiende que esa decisión de resolver los contratos tenía como única finalidad la de conseguir una indemnización por clientela con la que poder cubrir el importe de aquella reclamación.

De los elementos probatorios obrantes en las actuaciones encontramos primeramente que en la comunicación remitida por Enastur mediante burofax de 5 abril 2013 se hacen constar como motivos para solicitar la resolución de los contratos de agencia, uno consistente en la imposición por parte de Repsol de unas condiciones para la prestación del servicio inaceptables, y en segundo lugar el impago injustificado en el mes de abril de las cantidades adeudadas por Repsol en contravención de lo establecido en la cláusula 10ª de tales contratos. Lo cierto es que una motivación expresada por Enastur en tales términos no resulta convincente si tenemos en cuenta que su postura en cuanto a las comisiones aplicadas por Repsol resulta incompatible con el hecho de que pocas semanas antes se hubiera avenido a firmar con Repsol, y tras las oportunas negociaciones, unas nuevas condiciones, y en este sentido la propia Repsol, en su contestación remitida el 8 abril siguiente, manifiesta con toda razón su sorpresa señalando que 'En cuanto a su retribución, llama la atención que ustedes manifiesten importantes y graves incumplimientos en la fijación de la misma, cuando hace tan solo unas semanas que hemos firmado las nuevas condiciones . Podemos entender que, como en toda negociación, no se hayan colmado todas sus expectativas, pero decir que ha habido importantes y graves incumplimientos cuando existe un documento firmado por las partes que así lo demuestra es cuando menos sorprendente.

En base a lo anteriormente expuesto, entendemos no concurre causa para la resolución del contrato'. Y en cuanto a la denuncia de los impagos llevados a cabo por parte de Repsol, se trata también de una mera afirmación carente de soporte probatorio, pues Repsol no solo niega su veracidad sino que dice que es Enastur la que mantiene una posición morosa, y así en su comunicado de 8 abril señala que 'en cuanto los pagos a los que hace referencia del mes de abril, no tenemos conocimiento de impagos por nuestra parte a la fecha. Todo lo contrario, a día de hoy, tienen pendiente el abono de 22.318,33 ? correspondiente al recibo nº NUM000 con vencimiento 5 abril 2013'.

Encontramos seguidamente que el informe pericial elaborado por Don. Pedro Jesús y acompañado al escrito de contestación trata también de justificar la inviabilidad económica de los contratos de agencia que mantenía Enastur señalando que 'los resultados antes de impuestos de la empresa desde la referencia tomada del 2008 son siempre tendentes a no superar los 5.000 EUROS antes de impuestos, con excepción del año 2011 en donde se genera un beneficio de 50.618,47 euros que queda anulado por las pérdidas del ejercicio 2012 de 40.277,16 EUROS. Los ratios de liquidez permanecen desde el 2008 por debajo de lo recomendable excepto en el ejercicio 2010 y los de solvencia están siempre por debajo del umbral mínimo con excepción del atípico ejercicio 2013 donde se computan como ingresos extraordinarios las indemnizaciones recibidas de REPSOL BUTANO S.A. en las resoluciones pactadas de los contratos de de Agencia'.

Y en este mismo sentido el perito declara en el acto del juicio que los beneficios del contrato de franquicia ascendían anualmente a 200.000 euros, pero tales beneficios eran absorbidos por las pérdidas que generaban los contratos de agencia; que se firmó una mejora del 2% de las comisiones a favor del agente, pero aún así esas condiciones más ventajosas no llegaban a cubrir los costes de la actividad; que una vez que se resuelve el contrato de agencia y continúa vigente el de franquicia, sólo con este último la empresa sería viable, pero el 31 julio 2013 se cancelaba el contrato de franquicia por Repsol.

El informe pericial utiliza como parámetro de referencia para su análisis los resultados contables de la sociedad en los ejercicios objeto de examen, cuando lo cierto es que esa información contable carece de fuerza probatoria suficiente por las razones que se dirán seguidamente a propósito de la distorsión de la imagen fiel fruto de la comisión de irregularidades contables, motivo por el cual las alegaciones vertidas en el recurso no resultan suficientes para desvirtuar la conclusión alcanzada por el Juez del concurso en la Sentencia apelada en el sentido ya expresado de que 'la resolución se produce de forma deliberada y consciente y con pleno conocimiento de sus consecuencias de cara a la imposible continuidad de la mercantil y con la única finalidad de obtener financiación vía indemnización para liquidar la deuda tributaria con clara posposición del resto de acreedores'.

TERCERO : Por lo que atañe a las irregularidades contables, disponemos primeramente de la denuncia presentada ante la Fiscalía por el Delegado Especial de la AEAT en Asturias en la que, con relación a los ejercicios 2010 y 2011, se dice que 'el resultado de este análisis por períodos de liquidación pone de manifiesto la existencia de una disminución del resultado de la actividad y de sus beneficios en relación con los que resultarían si se contabilizasen las comisiones', añadiendo más adelante que 'esta diferencia entre las cantidades contabilizadas y las comisiones efectivas obedece a una contabilización de las ventas inferior a la que correspondería, ya que la contabilización de las compras se basa en las liquidaciones de Repsol que son conocidas y han sido verificadas. Sobre esas ventas no hay ninguna posibilidad de control, ya que la sociedad afirma no tener documento justificativo de las mismas y afirma desconocer a quién se han vendido las bombonas que figuran en los estadillos diarios aportados'.

Una vez lo anterior, habremos de partir de los hechos declarados probados en la Sentencia de fecha 9 marzo 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo en el Juicio Oral 64/14. No se trata con ello de trasladar a la presente calificación del concurso los términos en que aparece cometido un ilícito penal, pues el ámbito de enjuiciamiento es diferente en una y otra jurisdicción, y en este sentido se pronuncia el art. 163-2 L.C ., sino simplemente de aplicar la reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que vinculan a la Jurisdicción civil las sentencias penales condenatorias en cuanto a los hechos que declaren probados y que sean integrantes del tipo que definen y castigan. Pues bien, en aquella Sentencia se hace constar primeramente que Enastur en los ejercicios 2009, 2010 y 2011 dejó de abonar el IVA que resultaba de las operaciones que constaban en sus propios libros contables. Y en segundo lugar que en los ejercicios 2010 y 2011 procedió a cambiar su sistema de contabilización, pasando a contabilizar unos ingresos por venta de bombonas y consecuentemente una cantidad por IVA repercutido inferior a la real. A este último respecto se dice en la Sentencia penal que 'no obstante, al llevar a la práctica el nuevo sistema, la sociedad reflejó en su contabilidad unas ventas inferiores a las cifras reales y, con ello, un IVA repercutido también inferior al que procedía , dándose la circunstancia de que ENASTUR no llevaba un adecuado sistema de control de las ventas, lo que impedía comprobar el importe real de las mismas'.

Pudiera rebatirse que esta modificación en la práctica contable no aparece necesariamente conectada con los hechos que integran el tipo penal del delito contra la Hacienda Pública previsto en el art. 305-1 del Código Penal , máxime cuando la propia Sentencia expresa que 'cuando se optó por cambiar el sistema de contabilidad no necesariamente hubo de ser con la específica finalidad de permitir estas defraudaciones del IVA en que se incurrió al llevarlo a cabo en la práctica'. Sin embargo la realidad de tal modificación y sus efectos distorsionadores respecto de la situación patrimonial de Enastur aparece con toda nitidez a la vista de la declaración testifical practicada en el acto del juicio del presente incidente concursal por el Inspector de Hacienda que se encargó de revisar los ejercicios 2009 a 2011, quien afirma que Enastur efectivamente cambió el sistema de contabilización en esos ejercicios, de manera tal que teniendo dicha empresa como función inicial la de ser comisionista en la distribución bombonas de gas, pasó a desaparecer como comisionistas y en su lugar lo que hacían figurar contablemente es que compraban las bombonas a Repsol y las vendían a los distribuidores finales, pasando de esta manera Repsol a convertirse en un proveedor; que con esta práctica se impide conocer los ingresos y gastos reales que Enastur tenía con Repsol, porque además se contabilizaba incorrectamente: Enastur compraba las bombonas a Repsol pero descontaba su precio de la comisión; al mismo tiempo había otra cantidad que Repsol pagaba directamente a través de las gasolineras; lo que hicieron fue pasar de contabilizar cada operación por separado a contabilizarlas todas conjuntamente por un precio único. Y tampoco hay manera de contabilizar las ventas finales a los distribuidores: la diferencia entre los ingresos y los gastos debía corresponderse con las comisiones; sin embargo lo que se comprobó fue que tales beneficios eran inferiores a las comisiones. Concluye el testigo afirmando que con esta práctica se está cometiendo una irregularidad contable, que alteró también la imagen fiel, porque en los albaranes se agrupaban las compras y ventas, y sobre eso deducían la parte de IVA correspondiente, pero no había ningún soporte de facturas o soporte contable para poder determinar el IVA: existía un único asiento contable y no se podía hacer un control del IVA devengado, motivo por el cual la AEAT tuvo que averiguar cuál era la verdadera situación contable al haberse ocultado la base imponible real, habiéndose modificado igualmente la cuenta de resultados.

En definitiva, resulta cumplidamente probado que la sociedad Enastur cometió una serie de irregularidades contables en los ejercicios 2010 y 2011, pudiendo recordar que la irregularidad contable aparece definida por la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000 como 'los actos u omisiones intencionadas cometido por uno o más individuos sean de los administradores o no que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer: manipulación, falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios o normas contables'. Se trata además de una serie de irregularidades que permiten ser tenidas como relevantes en la medida que con ello se impidió comprender la situación patrimonial o financiera que llevara la sociedad deudora, todo lo cual conduce a aplicar la causa que aparece tipificada en el art. 164-2-1º L.C . al enumerar las presunciones iuris et de iurede concurso culpable.

CUARTO : Pasando a examinar los motivos de los recursos que versan acerca de la determinación de las personas afectadas por la calificación, la sociedad 'Energía Astur, S.A.' -Enastur- venía gobernada desde el año 2005 por un consejo de administración integrado por Don Aquilino en calidad de presidente y consejero delegado, por Don Jose Antonio en calidad de secretario, y por Don Desiderio y Don Everardo en calidad de vocales. Consta asimismo que mediante acuerdo adoptado en Junta de 30 junio 2011, elevado a público el 22 diciembre 2011 e inscrito en el Registro Mercantil el 16 enero 2012, cesó el consejo de administración y en su lugar fueron nombrados como administradores solidarios Don Jose Antonio y Don Everardo . Finalmente en acuerdo adoptado en Junta celebrada el 4 diciembre 2012 y elevado a público el 13 diciembre siguiente, tiene lugar el cese del administrador Don Jose Antonio , quedando como administrador único Don Everardo .

Si tenemos en cuenta que el concurso de Enastur fue declarado judicialmente el 25 septiembre 2013, encontramos que Don Aquilino no reunía la condición de administrador de derecho en el tiempo anterior a dos años a la fecha de declaración del concurso, tal y como exige la delimitación subjetiva prevista en el art. 172-2-1º L.C . Sin embargo la Sentencia apelada razona que 'considerando el hecho de que Aquilino es el titular del 100% de las participaciones de la concursada, el mismo ha de responder igualmente atendida su condición de administrador de hecho derivada de tal titularidad que le convierte en el auténtico soberano de las decisiones afectantes a la mercantil concursada'.

A propósito de la figura del administrador de hecho habremos de tener presente que la doctrina ha venido delimitando sus contornos al exigir que la actuación del extraneussuponga el ejercicio positivo de una labor de dirección, administración o gestión en la persona jurídica de que se trate, intervención que además debe revestir una importancia significativa en el ámbito de los negocios sociales pues no serían suficientes actuaciones de escasa importancia para la compañía. A ello se le añaden las exigencias de una total autonomía decisional, sustituyendo o colaborando con los administradores formalmente designados, pero nunca de forma subordinada a ellos, así como la necesidad de que la actuación sea constante y continuada y no esporádica u ocasional. Por su parte nuestro Alto Tribunal en su STS 22 julio 2015 (como más reciente sobre la materia) ha declarado que 'la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad'. Finalmente Ley Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, ha venido a reformar el art. 236 L.S.C . para introducir por primera vez una definición legal de esta figura en los siguientes términos: 'tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad'.

Por otra parte, y en la labor que nos ocupa para la solución de este recurso, habremos de tener también presente que el art. 172-2-1º L.C . dispone que 'Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición', siendo este deber de motivación que le incumbe al Juez o Tribunal simétrico a la carga que también le incumbe a la Administración concursal de demostrar la realidad de los hechos en que se funda la repetida condición de administrador de hecho de la persona que se pretenda como afectada por la calificación.

No podemos obviar que la figura del administrador de hecho aparece configurada tanto por la presencia de unos elementos de carácter negativo - ausencia de una investidura válida- como por otros de carácter positivo, entre los cuales destaca la exigencia de una actividad relevante de injerencia en los asuntos sociales, requisitos que son asumidos por la moderna regulación legal del nuevo art. 236 LSC. Pues bien, la posible equiparación del socio único a la figura del administrador de hecho tampoco podrá escapar a la concurrencia de aquellas exigencias, sin que resulte admisible una identificación entre uno y otro por la sola circunstancia de ser titular de la totalidad del capital social. En este sentido baste observar que la jurisprudencia que ha realizado tal equiparación ha partido de esa labor de control, y así la STS 29 diciembre 2014 habla de 'un absoluto poder de dirección de la concursada por aquellas fechas de forma que puede afirmarse, como lo sostiene la apelada, que la recurrente se sirvió de su condición de socio único de la concursada para arrogarse la gestión social y gobernar la compañía a su criterio con total autonomía e independencia respecto del administrador formalmente nombrado'. Y en parecido sentido la STS 24 septiembre 2001 hace también esa equiparación al haber procedido al socio único a remover a los anteriores administradores de derecho y asumir aquél 'la gestión'de la sociedad.

En el caso presente encontramos que el informe de calificación de la Administración concursal solicita que se considere a Don Aquilino como administrador de hecho sin añadir otra justificación para fundamentar tal pretensión. Y el dictamen del Ministerio Fiscal solicita que se declare persona afectada a Don Aquilino como administrador de derecho 'en relación con el periodo de tiempo en que se realizaron los hechos que sirven de base a la calificación', sin tener en cuenta que ya había cesado en el cargo antes del plazo de los 2 años fijado como límite temporal por el art. art. 172-2-1º L.C . No podemos aceptar que la condición de socio único pueda ser equiparada automáticamente a la de administrador de hecho si no ha mediado al menos una conducta relevante en la gestión social, o si no consta que hubiera impartido instrucciones a tal fin para poder ser tenido al menos como administrador oculto o en la sombra ( shadow director), por lo que al no aparecer si quiera alegado ni probado en el caso enjuiciado nada a este respecto es por lo que el recurso deberá prosperar el extremo que nos ocupa en cuanto a Don Aquilino .

QUINTO : Delimitado por tanto el ámbito de las personas afectadas por la calificación únicamente a Don Jose Antonio y Don Everardo , encontramos que al primero le es imputable la conducta arriba calificada como irregularidades relevantes contables pero no así la causa de la insolvencia fundamentada en la resolución de los contratos de agencia toda vez que cuando Enastur dirige el comunicado a Repsol el 5 abril 2013 manifestando tal voluntad Don Jose Antonio ya había cesado en el cargo como administrador social. Por el contrario a Don Everardo le resultan imputables ambas conductas al formar parte del órgano de gobierno de la sociedad en el tiempo en que fueron llevadas a cabo.

La reforma operada en el art. 172 bis L.C . por el RDL 4/2014, de 7 marzo, después convalidado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 septiembre, ha venido a modificar la naturaleza de la responsabilidad concursal para configurarla como una responsabilidad de índole resarcitoria. Sin embargo nuestro Alto Tribunal ha tenido ocasión de señalar en la STS 12 enero 2015 que esta reforma obedece a la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, si bien 'este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

Consecuentemente el régimen que resulta de aplicación al caso aquí examinado era el vigente en el momento de los hechos - tempus regit actum- según el cual la naturaleza de la responsabilidad que nos ocupa 'no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores' (por todas ,y como más recientes, SSTS 12 enero y 5 febrero 2015 ).

Trasladadas las anteriores consideraciones al caso presente, procede confirmar la condena de Don Everardo a responder del déficit concursal en una proporción del 75%, tal y como aparece solicitado conjuntamente por la Administración concursal y por el Ministerio Fiscal en sus respectivos informe y dictamen, motivo por el que no se aprecia que la Sentencia apelada hubiera incurrido en la incongruencia que se denuncia en los recursos de apelación. Y por lo que respecta a Don Jose Antonio , visto que su contribución a los hechos examinados lo ha sido en un grado inferior, es por lo que procede reducir la condena a responder del déficit concursal a un 50%, debiendo también prosperar el recurso en este punto. Procede igualmente, y por esa misma razón, modular su condena de inhabilitación para ser reducida a 3 años ( art. 172-2-2º L.C .), por lo que el recurso también es acogido en este extremo. No obstante se mantiene la condena a la pérdida de cualquier derecho en el concurso pues a ello conduce la aplicación de lo dispuesto en el art. 172-2-3º L.C .

SEXTO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, salvo las causadas por el recurso de Don Everardo que son impuestas a este apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Don Aquilino , estimando parcialmente el de Don Jose Antonio , y desestimando el de Don Everardo , formulados contra la Sentencia de fecha 13 abril 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo , debemos acordar y acordamos REVOCARLAen el sentido de declarar como personas afectadas por la calificación únicamente a Don Jose Antonio y Don Everardo ; asimismo se fija la condena de Don Jose Antonio a abono del déficit concursal en la proporción de un 50%, y se fija su condena de inhabilitación prevista en el art. 172-2-2º L.C. a un tiempo de 3 años; se absuelve a Don Aquilino de los pronunciamientos condenatorios en su contra. Se confirman el resto de pronunciamientos. No procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, salvo las causadas por el recurso de Don Everardo que son impuestas a este apelante.

Dese a los depósitos constituido para recurrir el respectivo destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.