Sentencia Civil Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 386/2014 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 386/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 825/11

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vic

S E N T E N C I A Nº 48

Barcelona, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia MATEO MARCO, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 386/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2013 en el procedimiento nº 825/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vic en el que es recurrente Doña Gabriela y apelados Doña Leocadia , Don Gregorio , Don Íñigo , Doña Nicolasa , Don Leoncio , Doña Rosaura y Don Nazario , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por doña Roser Magro Arxer, Procuradora de los Tribunales y de doña Gabriela , en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre, frente a los demandados DOÑA Leocadia , DON Gregorio , DON Íñigo , DOÑA Rosaura , DON Nazario , DON Leoncio Y DOÑA Nicolasa , condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes indicadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba en esta instancia, se acordó su práctica en la fecha al efecto señalada, constando registrado en el soporte audiovisual pertinente el desarrollo de la misma.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Gabriela interpuso demanda contra Doña Leocadia y Don Gregorio , Don Íñigo , Doña Rosaura y Don Nazario , y Doña Nicolasa y Don Leoncio , en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso en relación con sus fincas núms. NUM000 y NUM001 , respectivamente, del Registro de la Propiedad nº 1 de Vic y el paso existente entre los números NUM002 y NUM003 de la CALLE000 de la localidad de Vic.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que es propietaria de las fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Vic, siendo la primera de ellas la finca matriz de la que se segregaron posteriormente las fincas de los demandados. La finca NUM001 tiene salida tanto por la CARRETERA000 como por la CALLE000 , números NUM002 y NUM003 , y es este último paso el que están utilizando los demandados sin título alguno para ello. Según argumentó, las fincas de los demandados deberían tener salida a través de otra finca, pero mediante una serie de agrupaciones y segregaciones a la que ella es ajena, dichas fincas quedaron sin salida natural a dicha CALLE000 , que debería serlo a través de otro paso, y a pesar de haberles advertido de que se abstengan de emplear dicho paso, los demandados han hecho caso omiso de las advertencias.

Describió la demandante las agrupaciones y segregaciones que había tenido lugar y de las que derivaban las fincas que en la actualidad son de los demandados, siendo, en síntesis, que de la finca NUM000 , de su propiedad, se segregó la finca NUM004 que se vendió a MARCMAJOR, S.A., proporcionándole salida por la CARRETERA000 nº NUM005 en el año 1986, por lo que no tiene sentido que las fincas que se segreguen de la anteriormente mencionada pretendan acceso por la CALLE000 a través de su propiedad, ya que nunca la tuvieron. De la finca NUM004 se segregó con posterioridad la finca NUM006 y de ésta, las fincas NUM007 , NUM008 y NUM009 , las cuales, tras determinadas operaciones quedaron sin salida a la calle. La finca NUM004 , de Marcmajor S.A., se vio incursa en un procedimiento de ejecución hipotecaria tras el cual fue adjudicada a la mercantil PROINGURB, S.A, la cual procedió a agrupar la finca NUM004 con la finca NUM010 , que sí tenía acceso por la CALLE000 , en concreto por el número NUM011 , pasando a constituir la finca NUM012 , y tener su acceso por el número NUM013 de dicha CALLE000 . Posteriormente a la finca resultante, se le agregó la finca NUM014 . Tras esta agrupación, la finca NUM004 pasó a tener salida por la calle NUM011 o NUM013 de la CALLE000 , por lo que sólo por dicho acceso pueden pretender tener acceso las fincas constituidas con posterioridad. La agrupación de las fincas NUM012 y NUM014 dio lugar a la finca NUM006 , de la que se segregaron, a su vez, las fincas NUM007 , NUM008 y NUM009 , por lo que los demandados que son propietarios de esas cuatro fincas (la NUM006 y las tres de ella segregadas), dado que las fincas matrices de las que se segregaron nunca tuvieron acceso por la CALLE000 entre los números NUM002 y NUM003 , es imposible que lo tengan sus segregaciones, por lo que deberían reclamar, la salida por los números NUM011 y/o NUM013 , absteniéndose de emplear la salida por la heredad de su propiedad.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando, en síntesis, que todos ellos disponen del correspondiente título de propiedad, que es su respectiva escritura de compraventa, donde queda claro que entran a sus respectivas fincas por la CALLE000 , y dichos títulos son muy anteriores al que pretende la actora, que describe erróneamente el tracto sucesivo de las mismas. Después de transcribir la descripción registral de sus fincas, argumentaron que no les hacía falta tener servidumbre de paso para acceder a sus fincas por la CALLE000 , pero que aunque así fuera, la pretensión de la actora también debería decaer, ya que se opone a lo que establece el Código Civil de Cataluña. Según siguieron razonando todo deriva de la segregación inicial que llevaron a cabo la actora y su madre, Sra. Marí Juana , en febrero del año 1987, en que heredaron, respectivamente, la nuda propiedad y el usufructo de la finca NUM000 , de la que segregaron una parte que dio lugar a la NUM004 , y que a partir de la venta de esta última a la mercantil Marcjor, S.A., el día 25 de junio de 1987 y posteriores ventas y segregaciones dio lugar a las fincas registrales independientes de que ahora son, respectivamente, propietarios. Estas tienen una única salida a la vía pública que ha sido siempre la de la CALLE000 nº NUM003 , y que además se corresponde con la descripción registral de sus fincas, como lo acreditan con un dictamen pericial. La actora comete un error que es creerse una descripción registral, hecha en su día, pero que nunca se ha correspondido con la realidad. Además, falta a la verdad del tracto sucesivo de las fincas registrales. Lo cierto es que la registral NUM006 surgió de la segregación de la NUM004 , el día 29 de marzo de 1990, es decir, ocho años antes de que se agrupasen la NUM004 y la NUM010 , por lo que si la NUM006 , propiedad de uno de los demandados, Don Íñigo , y de las que surgen las registrales, NUM007 , NUM008 y NUM009 , de los otros demandados, se inmatricula en el año 1990 y tiene como descripción registral por la CALLE000 , NUM015 , es totalmente falsa la afirmación de que fue con la agrupación de la finca NUM010 , que la NUM004 pasase a tener salida por la CALLE000 NUM011 o NUM013 . Además de todo lo anterior, es decir, el título que les habilita para acceder a sus respectivas fincas, no dispondrían de ningún acceso desde la vía pública, por lo que estarían amparados por el art. 566.2 del Código Civil de Cataluña .

En la Audiencia Previa la actora puso de manifiesto un error en la demanda, y reconoció que fue de la finca NUM004 de la que se segregó la NUM006 , que dio lugar a las fincas NUM007 . NUM008 y NUM009 , tal como sostenían los demandados.

La sentencia de primera instancia razona que ha quedado probado que las fincas propiedad de los demandados no lindan directamente con la CALLE000 , y que el paso por el que actualmente acceden a ellas es propiedad de la parte actora, y no se ha aportado título convencional de servidumbre por lo que analiza 'si los titulares del predio sirviente han consentido voluntaria y expresamente la constitución de servidumbre de paso que ahora se pretende negar', y llega a la conclusión de que así es porque la actora reconoció que su abogado llegó a un acuerdo con el propietario que se quedó con la primera finca, sobre la utilización del paso, y existen actos propios de los que resulta no sólo que la actora ha tolerado el acceso a las fincas, sino que 'ha consentido expresamente la constitución de la servidumbre con la mercantil Monloy en iguales condiciones y términos que lo hizo con el primer propietario al que vendieron la segregación de la finca NUM000 ' . Finalmente, sigue razonando la sentencia, 'el supuesto de hecho planteado sobre las fincas objeto de controversia, también encaja legalmente en el supuesto de hecho previsto en el art. 566-7 del CCCat ', porque nunca se ha realizado la salida a través de los números NUM011 y NUM013 de la CALLE000 y no resulta viable la salida posterior por la CARRETERA000 , siendo el punto menos perjudicial para el predio sirviente, el que se dio al primer propietario y a la mercantil Monloy, y desestima la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la parte actora alegando que se ha producido infracción de los arts. 216 , 217 , 218 , 414 de la LEC y 24 de la Constitución , produciéndole indefensión porque ha concedido a los demandados más de lo que estos pedían o alegaban, exonerándoles de prueba, e impidiendo asimismo que ella pudiera alegar lo que a su derecho conviniese. En definitiva, considera, en síntesis, la apelante que se ha producido una incongruencia 'ultra petita' porque los demandados sostenían que su título de propiedad justificaba por sí mismo su derecho de paso, no la existencia de una constitución voluntaria de dicha servidumbre, que es lo que se ha reconocido, y además, exonerándoles de probar dicha constitución, lo que supone una modificación sustancial del objeto procesal. Añade en su recurso que aunque se hubiera formulado el debate en esos términos, tampoco quedaría acreditada la constitución de una servidumbre voluntaria porque se ha errado en la valoración de la prueba. Sigue razonando, que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada en relación con el enclavamiento de la finca, según acredita con la prueba aportada con su recurso, amén de no haberse encauzado debidamente, a través de la oportuna reconvención; y que se ha confundido el trato dado al hijo de la Sra. Marí Juana con la constitución de una servidumbre.

Los demandados se oponen al recurso negando la viabilidad de las alegaciones de la demandante y alegan además la prescripción de la acción.

SEGUNDO. Imposibilidad de analizar la excepción de prescripción alegada por los apelados.

Los apelados alegan que, con independencia de los argumentos que contiene la sentencia apelada para desestimar la pretensión de la demandante, existe otro motivo por el que tendría que desestimarse el recurso, y es que la acción ejercitada está prescrita.

Los demandados no opusieron la excepción de prescripción en el momento procesal oportuno, que era la contestación a la demanda, -no lo es la fase de conclusiones del juicio oral-, por lo que la sentencia de primera instancia no se pronuncia sobre la misma, y, por ende, tampoco puede pronunciarse este Tribunal.

Tiene declarado el Tribunal Supremo que cuando una demanda resulta desestimada por razones atinentes a la cuestión sustantiva planteada o por estimarse otras excepciones pero el tribunal de primera instancia no hubiera entrado a resolver sobre la excepción de prescripción, la sentencia del tribunal de apelación debe entrar a enjuiciar la excepción de prescripción no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandado, apele o impugne la sentencia de primera instancia, para sostenerla de forma expresa en la alzada, e incluso sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Al no haber sido desestimada la excepción por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate en la segunda instancia ( SSTS 19 febrero 2009 , 29 julio 2010 , 9 junio 2011 , 12 enero 2011 y 19 septiembre 2013 ).

Sin embargo, no es eso lo que ha ocurrido en el caso de autos. En éste, la sentencia de primera instancia no resuelve la excepción de prescripción, de forma correcta, porque la misma no formó parte del debate procesal. Los demandados no la opusieron cuando debían hacerlo, que era al contestar a la demanda, como previene el art. 405 LEC , sino que fue introducida extemporáneamente en la fase final del juicio, y esa extemporaneidad hace que tampoco puede resolverse en la alzada. El tribunal de apelación tiene que decidir dentro de los límites en que se haya enmarcado la materia objeto de debate, 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ente el tribunal de primera instancia', dice el art. 456 LEC , por lo que la prescripción sería una cuestión nueva, cuyo conocimiento aparece vedado.

TERCERO. Incongruencia de la sentencia de primera instancia.

Los demandados son propietarios de unas fincas, en concreto, 4 fincas que se describen en el Registro de la Propiedad, en todos los casos, como cubierto o almacén, cada una de ellas con un pequeño patio, procedentes, después de diversas segregaciones, de una finca propiedad de la demandante. Las cuatro fincas tienen su acceso en la actualidad por el número NUM003 de la CALLE000 , a través de un patio que es propiedad de la demandante, cuestiones éstas que han quedado suficientemente probadas en primera instancia y no son objeto de discusión.

Al oponerse a la demanda alegaron los hoy apelados en primer lugar que no les hacía falta tener ninguna servidumbre para acceder a sus fincas porque tenían título que les habilitaba, ya que así se hacía constar en sus respectivas escrituras de propiedad, que reflejaban las descripciones registrales de las mismas.

Las 4 fincas en cuestión, es cierto, como sostienen los demandados, que se describen en todos los casos como 'finca situada en esta Ciudad de Vic, en la CALLE000 NUM015 ', pero también lo es, como razona la sentencia apelada, que esa descripción no responde a la realidad física, porque no colindan con la CALLE000 , sino que para acceder a las mismas lo hacen a través de un espacio, al que se ha denominado 'patio', que es propiedad de la actora.

La sentencia de primera instancia considera que los demandados ostentan una servidumbre de paso, cuya negación es el objeto de la demanda, porque los propietarios del predio sirviente, -es decir, la actora-, la habría constituido voluntaria y expresamente.

Ahora la actora-apelante alega que la sentencia ha incurrido en incongruencia porque los demandados sostenían que el título que les habilitaba el acceso a sus fincas eran sus respectivas escrituras de propiedad, mientras que la sentencia llega a la conclusión de que se constituyó voluntariamente esa servidumbre, que es algo que no se había alegado, por lo que se ha modificado sustancialmente el objeto de debate, causándole indefensión.

En definitiva, lo que invoca la apelante es la existencia de una incongruencia 'extra petitum', con la que se suele aludir tanto a la sentencia que concede lo no pedido como a la que lo concede o deniega por causas distintas a las alegadas. Es decir, cuando apartándose de manera sustancial de las pretensiones de las partes, se concede algo distinto a lo solicitado o por una causa de pedir que no ha sido expresamente formulada. Como la congruencia, en general, encuentra su fundamento en el principio dispositivo y su infracción, según jurisprudencia reiterada, afecta al derecho a la tutela judicial efectiva y al de defensa de las partes ( art. 24 CE ).

Las objeciones que efectúa la apelantes tienen que ver con la 'mutatio libelli', que es tratada habitualmente en relación con la pretensión del demandante, pero que tiene su correlación, y por tanto es también aplicable, a la oposición efectuada por el demandado.

La prohibición del cambio de demanda, o de oposición, tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE , pues si se permitiera al actor, -o al demandado-, variar algún aspecto esencial de la pretensión, -o de la oposición-, se estarían limitando las posibilidades de defensa de la otra parte o vulnerando el principio de igualdad de armas.

El Tribunal Supremo en S. de 18 de junio de 2012 dejó sentado que la 'causa petendi' no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el 'iura novit curia'.

Idénticas consideraciones resultan aplicables a la oposición del demandado. La 'causa' de tal oposición sería el conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirvan de fundamento a la misma.

Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

En ese sentido, como los demandados alegaron que el título para acceder a sus fincas estaba en sus propias escrituras de compraventa, sin aludir a la constitución de una servidumbre a su favor, ni alegar siquiera los hechos sobre los cuales funda la sentencia la constitución de la mencionada servidumbre, habrá que concluir que la sentencia ha incurrido en incongruencia, y ello, con independencia de la significación jurídica que pudiera atribuirse a esos hechos, y si los mismos serían suficientes para entender constituida la servidumbre, cuestión que también combate la demandada, pero sobre la que no vamos a entrar porque, como se ha razonado, excede del objeto de este procedimiento, tal como lo fijaron las partes.

La circunstancia de que las fincas de los demandados estén descritas registralmente como situadas en la CALLE000 , NUM015 , como acertadamente razona la sentencia de primera instancia, no constituye título alguno, pues según reiterada jurisprudencia, la presunción de fe pública registral que establece el art. 38 de la Ley Hipotecaria , no alcanza a los datos y circunstancias de mero hecho, y en el caso de autos, a las fincas de los demandados no se puede acceder desde la CALLE000 , sino a través de la finca de la actora. Sin embargo, podría ser que esa descripción procediese de la propia actora, -por derivar, a su vez, de la descripción efectuada por ella al segregar la finca de la cual acabarían segregándose las cuatro que ahora son de los demandados-. Esa parece ser la línea argumental de los demandados, al referirse a su título como derivado de las sucesivas segregaciones de la finca de la actora. Entonces, sí que podría analizarse si estamos ante un título que legitime a los demandados, sin incurrir en incongruencia, y eso es lo que va a hacer este Tribunal.

Según el art. 566-2.1 CCCat : Las servidumbres sólo se constituyen por título, otorgado de forma voluntaria o forzosa.

Los demandados alegan que no les hace falta ninguna servidumbre, porque ostentan un título que les legitima el paso contenido en sus escrituras. Como quiera que el paso lo llevan a cabo por la propiedad de la demandada, sólo puede entenderse que el 'título' a que ellos se refieren es al de servidumbre, aunque no lo hayan calificado de ese modo, sin que por ello estemos incurriendo en incongruencia, pues la acertada calificación en este caso entraría dentro del ámbito del 'iura novit curia'. Es en este sentido como se llevará a cabo el análisis anunciado.

CUARTO. Tracto sucesivo. Descripción de las fincas.

La finca matriz de la que, en última instancia, proceden las de los demandados, es la registral NUM000 , que, a su vez, colindaba con la registral NUM001 , también propiedad de la demandante. Es esta última la que según su descripción registral, linda con la CALLE000 (LINDA: frente Oeste con la CARRETERA000 ; a la derecha entrando Sur, con la CALLE000 ; y a la izquierda Norte y al fondo Este, con resto de la finca de que se segregó. Doc. 3 de la demanda).

La registral NUM000 no consta que haya lindado jamás con la CALLE000 . No ha venido a los autos la inscripción registral de esta finca con anterioridad a la segregación de la registral NUM004 , que es de la que proceden las de los demandados; pero, en cualquier caso, y por lo que aquí interesa, al segregarse de ella la NUM004 , en el año 1987, para venderse a la compañía mercantil Marcjor, S.A., ésta no lindaba con la CALLE000 . Se la describe como 'Cubierto almacén con una porción de patio rodeándolo por el Norte, Este y Sur, sito en la CARRETERA000 número NUM005 ....y linda: al Oeste con la CARRETERA000 y con resto de finca de que se segrega; al Norte, con Justa o sucesores; al este, asimismo con Justa o sucesores; y al sur con parcelas segregadas de la misma finca' (doc. 7 de la demanda). Debe señalarse que no se ha probado, ni alegado siquiera, que la descripción registral de la finca NUM004 , en cuanto a los linderos que constaban en el Registro de la Propiedad, difiriese de su realidad física.

Así pues, de las sucesivas segregaciones que han dado lugar a las fincas de los demandados, el último acto en que intervino la actora, - que no se discute que es la propietaria de la porción de terreno por la que acceden aquéllos a sus fincas-, fue esa segregación y venta de la finca NUM004 , que no lindaba con la CALLE000 , por lo que difícilmente pueden sostener los demandados que ostenten título para tal acceso porque así se establece en sus escrituras de compraventa.

Fue en la segregación que se llevó a cabo de la NUM004 , constituyendo la NUM006 , cuando aparece por primera vez referenciada la CALLE000 . Pero esta segregación ya es totalmente ajena a la actora, como se verá.

Marcjor, S.A., se vio incursa en un procedimiento de ejecución hipotecaria sobre la finca NUM004 , de su propiedad, como consecuencia del cual pasó a ser adquirida por la entidad PROINGURB, S.A., a la que se adjudicó mediante Auto de 31 de octubre de 1989, practicándose la inscripción el 13 de febrero de 1990. Fue PROINGURB, S.A., sin ninguna vinculación con la demandante, la que llevó a cabo la segregación de la finca NUM006 , de la que proceden las tres de los demandados. Y, fue al segregar la NUM006 cuando la describió como 'parte de cubierto almacén, situada en el CALLE000 NUM015 de Vic, junto con patio en el linde norte (...) LINDA: al oeste, con finca de igual procedencia; Al Este, con finca de igual procedencia; al Norte, con Justa o sucesores; al Sur, con parcelas de Gabriela y Marí Juana '

Esta segregación se llevó a cabo el día 29 de Marzo de 1990, y esa mención de que se trataba de una finca situada en la CALLE000 , NUM015 , es la que pasó a las fincas NUM007 , NUM008 y NUM009 de los otros demandados. -El resto de finca NUM006 constituye la finca propiedad del también demandado, Don Íñigo -.

Los demandados adquirieron sus respectivas fincas en el año 1993, excepto Don Íñigo , que la adquirió en el año 1997, y en sus escrituras, como ya se señalado, se las describe, a todas ellas, como situadas en la CALLE000 NUM015 , lo que también se ha señalado, no responde a su realidad física, ya que no lindan con la CALLE000 , como tampoco lindaba la finca NUM006 , de la que proceden todas, porque tampoco ésta lindaba con la CALLE000 , y no podía lindar porque, a su vez, la NUM004 , segregada por la actora de la NUM000 , de su propiedad, tampoco lindaba con la CALLE000 .

En conclusión, y con independencia del alcance que pudiera darse a la mención de que las fincas de los demandados están situadas en la CALLE000 NUM015 de Vic, -cuando resulta que no lindan con la calle-, y de si dicha mención pudiera llegar a considerarse, o no, un acto de constitución de servidumbre de paso a su favor para acceder a las mismas desde la mencionada CALLE000 , el hecho de ser la actora totalmente ajena a esa descripción hace que deba desestimarse su alegación de que tienen título que les habilite para ello, toda vez que es dicha demandante la propietaria de la porción de terreno por donde se lleva a cabo el paso.

QUINTO. Imposibilidad de efectuar un pronunciamiento sobre constitución de una servidumbre forzosa de paso.

Los demandados alegan en su contestación, como argumento defensivo frente a la acción negatoria, que además de ostentar título que les habilita para acceder a sus fincas desde la CALLE000 , no disponen de otro acceso a la vía pública, por lo que resultaría de aplicación el art. 566.7 CCCat . sobre servidumbres forzosas que establece: 'Los propietarios de una finca sin salida o con una salida insuficiente a una vía pública pueden exigir a los vecinos que se establezca una servidumbre de paso para acceder a la misma de una anchura suficiente y unas características adecuadas para que la finca dominante pueda explotarse normalmente'.

La sentencia de primera instancia, después de razonar que la actora constituyó una servidumbre a favor del primer propietario al que vendió la segregación de la finca NUM000 (esto es, a favor de Marcjor, S.A., por la venta de la finca NUM004 ), que sería de donde parece hacer derivar el título de los actores, (la alusión que hace, además, a la constitución a favor de Monloy, S.L., carece de relevancia a estos efectos, porque se trata de la propietaria de otra finca, cuyo representante legal es el hijo de la actora, sin relación con la de los demandados), también razona que el supuesto encaja legalmente en el supuesto de hecho del art. 566.7 CCCat ., lo que igualmente combate la apelante.

Pues bien, también en esta cuestión lleva razón la apelante.

La acción que se ejercita en la demanda es la negatoria de servidumbre, por lo que para lograr su desestimación sería preciso que los demandados acreditasen la existencia de una servidumbre a su favor, que exige un título, ya se constituya de forma voluntaria, o forzosa.

Como se ha razonado, no consta que los demandados tengan título constituido de forma voluntaria, pero tampoco de forma forzosa. Para lograr este último sería necesario que se hubiera ejercitado una pretensión en tal sentido frente a la ahora actora, a través de la correspondiente reconvención, donde la demandada reconvencional hubiera podido oponerse, y se hubiera podido discutir si efectivamente las fincas están enclavadas sin salida a la vía pública, cuál sería el punto menos perjudicial o incómodo para las fincas gravadas ( art. 566.7-2 CCat.), y la indemnización que, en su caso, debería establecerse a favor del fundo gravado ( art. 566. 10 CCCat ).

Debe tenerse presente que una cosa es alegar como motivo defensivo la existencia de un servidumbre, y otra distinta que se tendría derecho a obtenerla, que es, en definitiva, lo que alegaron los demandados en cuanto a la servidumbre forzosa. La constitución de una servidumbre forzosa de paso supone rebasar el concreto objeto del procedimiento fijado por la actora, que era la inexistencia de un derecho de servidumbre constituido a favor de las fincas de los demandados, y ampliarlo a uno nuevo en virtud de esa nueva pretensión, lo que exigía la formulación de reconvención.

En consecuencia, no procede entrar a conocer de esa pretensión.

Como conclusión de todo lo razonado, procede la estimación del recurso interpuesto, ya que no han probado los demandados que tengan un derecho de servidumbre que les autorice a pasar por la propiedad de la actora, y, con ello, la estimación de la demanda interpuesta con los pronunciamientos interesados en la misma.

SEXTO. Costas.

Las costas de la primera instancia han de ser de cargo de los demandados ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Gabriela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vic en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y estimando la demanda formulada por aquélla contra Doña Leocadia y Don Gregorio , Don Íñigo , Doña Gabriela y Don Nazario , y Doña Nicolasa y Don Leoncio , declaramos la inexistencia de servidumbre de paso sobre la propiedad de Doña Gabriela en relación con sus fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Vic, por el paso existente entre los números NUM002 y NUM003 de la CALLE000 de Vic, y condenamos a los demandados a abstenerse de utilizar ese paso para acceder a sus fincas, imponiéndoles las costas de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ................., en este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.