Sentencia Civil Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2356/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/012329

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.37.1-2014/0012329

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2356/2015 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 960/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos María

Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a / Abokatua: ERNESTO SAINZ LANCHARES

Recurrido/a / Errekurritua: CREDIT AGRICOLE LEASING FACTORING SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA ROS NORIEGA

Abogado/a/ Abokatua: JORDI ALBOS SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 48/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 960/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de D. Carlos María apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. D. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido por el Letrado Sr. D. ERNESTO SAINZ LANCHARES, contra CREDIT AGRICOLE LEASING FACTORING SUCURSAL EN ESPAÑA apelado - demandante , representado por la Procuradora Sra. DÑA. ANA ROSA ROS NORIEGA y defendido por el Letrado D. JORDI ALBOS SANCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de julio de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 15 de julio de 2015, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando en lo sustancial la demanda de juicio ordinario interpuesta por Procuradora Sra. Ros Noriega, en nombre y representación de CREDIT AGRICOLE LEASING & FACTORING, SUCURSAL EN ESPAÑA contra Don Carlos María , se declara su responsabilidad en su condición de administrador de la mercantil DEMOLICIONES USABIAGA S.L. por la deuda que dicha mercantil tiene contraída con la actora expuesta en la demanda, y se condena al demandado D. Carlos María al pago de 808.500,03 euros, mas los intereses legales desde la reclamación judicial.

Todo ello condenando en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 18 de enero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante D. Carlos María , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil que, estimando en lo sustancial la demanda formulada CREDIT AGRICOLE LEASING & FACTORING, SUCURSAL EN ESPAÑA, se declara su responsabilidad, en su condición de administrador de la mercantil DEMOLICIONES USABIAGA S.L., por la deuda que dicha mercantil tiene contraída con la actora, y se condena al demandado D. Carlos María al pago de 808.500,03 euros, más los intereses legales desde la reclamación judicial y costas del procedimiento.

La sentencia apelada parte de la consideración de que la falta de presentación de las cuentas de Demoliciones Usabiaga S.L. en el Registro Mercantil, a partir del año 2009, no constituye por sí causa de disolución de la sociedad pero acarrea la inversión de la carga de la prueba respecto a la existencia de la causa de disolución prevista en el art. 104.5º de la L.S.R.L ., correspondiendo al administrador demandado el deber de acreditar que la sociedad no incurrió en pérdidas que disminuyeran su patrimonio neto a cifra inferior a la mitad del capital social. Y aunque el juzgador considera que dicha situación no concurría en el año 2008, cuando se formaliza el contrato, entiende acreditado que concurría en el año 2011, cuando la mercantil contrae la deuda con la actora. Y dado que el demandado no justificó el cumplimiento de su obligación de disolución, en el plazo de dos meses previsto en el art. 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital , después de que la mercantil incurriera en dicha causa, condena al administrador de Demoliciones Usabiaga al pago de la deuda reclamada.

Frente a dicha decisión se alegan como motivos de recurso:

- -Tras valorarse en la sentencia las consecuencias de la no presentación de cuentas en el Registro Mercantil, la responsabilidad del administrador demandado gravita en la existencia de una posible causa de disolución previa al nacimiento de la obligación de pago situando a la empresa en estado de desbalance; en el conocimiento del administrador de tal situación; y en su inacción ante esa causa de disolución en cuyo caso se genera su responsabilidad y por ende su condena.

- -El contrato suscrito entre la actora y las mercantiles Demoliciones Usabiaga y Grúas Usabiaga (fiadora) se firmó el 14 de noviembre de 2008. Se trata de un contrato de tracto sucesivo (arrendamiento financiero) en el que se pactaron sesenta cuotas por importe de 20.181,58 euros cada una de ellas. El contrato se cumplió hasta junio de 2011, momento en que a causa de la grave crisis que afectó al sector, las empresas se vieron imposibilitadas para atenderlas.

- -La fecha a tener en cuenta para fijar el nacimiento de la obligación de pago es la fecha de la firma del contrato, y en ese momento Demoliciones Usabiaga no se encontraba en causa de disolución. Es en la fecha de suscripción del contrato, cuando el administrador demandado comprometió la sociedad con la adquisición de un bien de elevado importe, cuando hay que valorar la conducta del administrador.

- -Subsidiariamente, tampoco existe causa de disolución previa al día 14 de diciembre de 2011 (cuando la actora dio por resuelto el contrato) porque aunque Demoliciones Usabiaga terminó el año 2011 con un ligero desbalance, este sobrevino con posterioridad a la fecha de resolución del contrato. Si se atiende al desbalance que refleja el impuesto de sociedades del año 2011 (21.739,32 euros) y se compara con la cifra de ventas de esa anualidad (5.957.359,31 euros ) resultaba muy difícil para el administrador social detectar que podía producirse problemas de desbalance al final del ejercicio. El resultado negativo afloró después del nacimiento de la deuda con la actora, cuando se formularon las cuentas del ejercicio 2011, con fecha tope el 31 de marzo de 2012.

- -En el presente caso la obligación de pago nació el 14 de noviembre de 2008, pero aun en el caso de que naciera el 14 de diciembre de 2011, tal y como señala el juzgador, el desconocimiento del desfase patrimonial fue muy posterior. La inacción del administrador debe situarse a partir del 31 de marzo de 2012, momento en que conoce la situación de la empresa en el ejercicio 2011, y no le es imputable su responsabilidad por la elevada cantidad que se reclama.

La parte apelada se opone al recurso solicitando su desestimación 'ab initio' por entender que la alegación que formula la apelante, señalando que la fecha a tener en cuenta para determinar la situación de insolvencia, es la fecha del contrato de arrendamiento financiero suscrito el día 14 de noviembre de 2008, es una alegación novedosa que no puede tomarse en consideración. Impugna los motivos de apelación y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Examinados los motivos de recurso, es evidente que el objeto de debate en esta alzada radica en :

- -Fijar la fecha de nacimiento de la deuda para determinar si es anterior o posterior a la causa de disolución.

- -Y determinar el momento en que la mercantil Demoliciones Usabiaga entró en causa de disolución conforme a lo establecido en el art 363.1 de la LSC:

1. La sociedad de capital deberá disolverse:

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Respecto a la primera cuestión la sentencia apelada se refiere a la discrepancia entre las partes respecto al momento de nacimiento de la deuda reclamada señalando que se genera la duda entre si debe tenerse en cuenta la fecha del negocio jurídico generador de la obligación (cuando se celebra) o, en cambio, lo relevante es la exigibilidad de la deuda cuando existen instrumentos de pago con distintos plazos, manteniendo esa discrepancia divididos a los comentaristas.

El juez opta por la segunda opinión y en este concreto caso considera que la deuda deviene exigible el 14 de diciembre de 2011, fecha en que la entidad actora resuelve el contrato, siendo este el momento a tomar en consideración a efectos de las responsabilidades examinadas.

Pues bien, como señala la STS de 30 de junio de 2010 : '29. El reconocimiento por el Ordenamiento Jurídico de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, de las que en tiempos se dijo que eran capitales dotados de personalidad, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a los bienes y derechos de la sociedad, impone a los administradores de las sociedades una serie de deberes que tiene por destinatarios no solo a los socios que les designan, sino también al orden público económico y a los terceros que con ellas contratan, de tal forma que cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, les obliga a:

1) Promover la liquidación de la sociedad por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del haber existente después de pagar las deudas sociales; o

2) Alternativamente, promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución concurrente y reconstruir el patrimonio social o, en su caso, reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva.

La llamada acción de responsabilidad de los administradores por las deudas sociales requiere la concurrencia de los siguientes requisitos (así, STS de 11 de enero de 2013 ): 1) existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad ; 2) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas; 3) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; 4) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) Inexistencia de causa justificadora de la omisión.

Por otra parte, resulta pacífico que, a efectos de determinar si concurren los presupuestos para la viabilidad de la acción de responsabilidad de los administradores por las deudas sociales habrá de estarse al texto vigente en el momento en el que se desarrollaron los hechos generadores de la misma (así, STS de 4 de septiembre de 2015 y las que se citan en la misma).

La sentencia de instancia entiende que la fecha a la que hay que tener en cuenta para determinar la concurrencia de la causa de disolución es la de 14 de diciembre de 2012, cuando la actora resuelve el contrato de arrendamiento financiero, fecha de exigibilidad de la deuda.

Por el contrario, el apelante sostiene que debe estarse a la fecha en que se concierta la obligación, el contrato de arrendamiento financiero suscrito el 14 de noviembre de 2008, manteniendo que en ese momento la sociedad Demoliciones Usabiaga S.L. era solvente.

La entrada en vigor de la Ley 19/2005 dio lugar a una polémica sobre el momento a tener en consideración respecto de la deuda social (el del nacimiento o el de la exigibilidad) en caso de divergencia entre ellos, que ocurre cuando se concierta en un momento temporal y tiene vencimiento posterior, al generarse la duda acerca si la data a tener en cuenta es la del negocio jurídico generador de la obligación (cuándo se celebra), o en cambio, la relevante es la exigibilidad en esos casos en que se aplaza su pago (cuándo vencen).

Como hemos señalado la sentencia de instancia acoge la segunda, pero esta Sala entiende que resulta de aplicación la primera y así lo ha declarado en reciente sentencia de 12 de febrero de 2016 .

El momento de nacimiento de la obligación es normalmente el de la fecha del acuerdo de voluntades que dio lugar a la perfección del contrato. Las obligaciones no nacen a su vencimiento, ni nacen en el momento en que se declara judicialmente su existencia, a salvo excepcionales supuestos de pronunciamientos constitutivos. Además, lo que se pretende con la reforma es evitar que se sigan concertando obligaciones por una sociedad que debe equilibrar su patrimonio o iniciar el proceso liquidatorio, con descarte de interpretaciones extensivas del ámbito de la norma para comprender a aquellas obligaciones sociales cuya exigibilidad se produce tras acaecer la causa de disolución, pero que han sido asumidas por la sociedad con anterioridad. En este sentido se pronuncian numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales (SAP de Logroño de 29 de octubre de 2015 y las que se citan en la misma, SAP de Murcia de 5 de noviembre de 2015 y las que se citan en la misma), y así cabe deducirlo también de la STS de 14 de mayo de 2015 que declara que, como señala la sentencia recurrida (que indicaba que no importaba que se conviniera el pago de la deuda de forma aplazada y que esta devengara intereses), es el 'momento en que la obligación se contrae el que debe ser examinado para valorar si la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución'.

En el supuesto que nos ocupa no es objeto de discusión que cuando la actora concertó el contrato de arrendamiento financiero con Demoliciones Usabiaga S.L. dicha mercantil era solvente. Credit Agricole señala en su demanda que, a efectos de acreditar que, con ocasión de la formalización del contrato de arrendamiento financiero, Demoliciones Usabiaga S.L. y Grúas Usabiaga S.L (fiadora solidaria en el contrato) mostraban una situación de solvencia financiera y empresarial (lo que motivó la formalización del contrato), se acompaña a la demanda la documentación contable exigida a dichas mercantiles. Por otra parte, la entidad actora alega la situación de insolvencia posterior a la formalización del contrato, sin mencionar en la demanda el momento en que considera concurrente dicha situación, señalando que la situación de insolvencia y de causa legal de disolución por pérdidas se deduce, no solo del nulo resultado de las diligencias de embargo acordadas por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Tolosa, sino también del hecho de que las últimas cuentas anuales que constan depositadas en el Registro Mercantil son las del ejercicio 2008 para Demoliciones Usabiaga S.L (formuladas el 30 de marzo de 2009 y depositadas el 4 de mayo de 2010), y las del ejercicio 1996 para Grúas Usabiaga. Y por lo tanto la actora podía deducir una situación de insolvencia de Demoliciones Usabiaga en los años siguientes al ejercicio 2008, cuyas cuentas fueron depositadas en el Registro Mercantil, pero no podía deducir tal causa de disolución en el momento en que el contrato se formalizó.

Por lo que hay que concluir que no concurría causa de disolución cuando se contrae la obligación, ni por lo tanto cabe exigir a su administrador la responsabilidad prevista en el art. 367. de la LSC cuando señala: '1.Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. 2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

En el presente supuesto, estamos ante una obligación social anterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, sin posibilidad de aplicar la presunción establecida en el párrafo segundo de la norma desde el momento en que ha quedado acreditado que el 14 de noviembre de 2008, Demoliciones Usabiaga S.L. no era insolvente ni estaba en situación de desbalance que constituyera causa de disolución.

Y en cuanto a la alegación que formula la parte apelada-demandante, respecto al planteamiento de una cuestión nueva en el recurso de apelación que no había sido alegada en la primera instancia, cabe señalar :

El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de diciembre de 2015 , señala:

9.-La sentencia de esta Sala núm. 361/2012, de 18 de junio , declaró sobre el cambio de punto de vista jurídico y las exigencias del principio de congruencia:

« Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principioiura novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01, RC. 669/96 ), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda ( SSTS 23-12-04, RC. 3393/98 , y 5-3-07, RC. 1412/00 )».

Y en sentencia de 23 de diciembre de 2015 :

«[l]a correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, puesto que el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo ' iura novit curia ' [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión (por todas, sentencia núm. 365/2013 , de 6 de junio )».

En el presente caso, el debate sobre la fecha en que concurría causa legal de disolución de Demoliciones Usabiaga fue introducido en la primera instancia puesto que el juzgador se refiere a la discrepancia en la materia. La parte actora no había fijado tal fecha en la demanda porque la defería al resultado del procedimiento de ejecución, y el demandado, conforme a un criterio jurisprudencial admitido hasta entonces fijó como fecha de exigibilidad de la obligación el momento de resolución del contrato de arrendamiento financiero (el 14 de diciembre de 2011), apreciación que no vinculaba el juez ni por lo tanto a esta Sala.

Por ello, las alegaciones de la recurrente no constituyen una cuestión nueva y pueden ser examinadas por la Sala, obligada a analizar también el criterio del juzgador, sin que ello suponga una alteración indebida del objeto de debate ni que provoque indefensión a la parte apelada.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la resolución impugnada al no haber incurrido el administrador demandado en responsabilidad por la deuda reclamada.

La desestimación de la demanda obliga a resolver sobre la imposición de las costas causadas en la primera, puesto que cabe apartarse del principio general del vencimiento del art. 394 de la LEC por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Como dice la sentencia de la sección 20ª de lal Audiencia Provincial de Madrid de 10 de julio de 2012 , su apreciación exige 'una interpretación restrictiva debiendo tratarse, además, de dudas fundadas y razonables; es decir, analizadas en términos de objetividad ajenos a la incertidumbre que todo proceso conlleva. En este sentido, la duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos; es decir, provoca una incertidumbre, que no se puede despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, de tal modo que la parte se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello. Por otro lado, la duda debe ser trascendente, grave y digna de consideración, haciendo especialmente difícil y compleja la fijación de los hechos controvertidos.

Por lo que se refiere a las dudas de derecho, se exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho y que además se sustente en la existencia de jurisprudencia discrepante en supuestos similares'.

En el caso que nos ocupa cabe apreciar la existencia de dudas de derecho, desde el momento en que el juzgador plantea la discrepancia existente entre los criterios jurisprudenciales respecto al momento de nacimiento de la deuda reclamada señalando que se genera la dudaentre si debe tenerse en cuenta la fecha del negocio jurídico generador de la obligación (cuando se celebra) o, en cambio, lo relevante es la exigibilidad de la deuda cuando existen instrumentos de pago con distintos plazos, manteniendo esa discrepancia divididos a los comentaristas', y decidiendo optar por la segunda opinión.

En definitiva, no estamos ante la natural divergencia que existe en todos los litigios sobre la interpretación de las normas aplicables y su aplicación al supuesto de hecho debatido, sino que por las características de la norma o por la existencia de resoluciones contradictorias de los tribunales a la hora de su interpretación, se ha generado una razonable dificultad a la hora de su aplicación.

Y en consecuencia, por la existencia de tales dudas de derecho, que deben ponerse en relación con la importancia de la reclamación, no procede la imposición de costas a la parte actora pese a la desestimación de la demanda.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art.394 LEC , por remisión del art.398.1 LEC , la estimación del recurso determina la no imposición de las costas causadas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D.Iñigo Navajas Saiz, en representación de D. Carlos María , frente a la sentencia de fecha 15 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, REVOCANDO dicha resolución, y absolviendo al apelante-demandado, D. Carlos María , de la acción en su contra ejercitada.

Sin pronunciamiento sobre las costas causadas en las dos instancias.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1? y 2? del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.