Sentencia CIVIL Nº 48/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 51/2017 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2500942120168107687
Recurso de apelación 51/2017 -A
Materia: Materia sin tasas
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Vielha e
Mijarán
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB250/2016
Parte recurrente/Solicitante: Florian
Procurador/a: María Ortiz Salillas, Mªjosé Casasnovas Capdevila
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER ACIN VINYETA
Parte recurrida: Geronimo , Ernesto , Rosa
Procurador/a: Jaime Gomez Fernandez, Damian Cucurull Hansen
Abogado/a: SANTIAGO MAS CAMI
SENTENCIA Nº 48/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrados/das :
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 28 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 30 de enero de 2017 se recibieron los autos de Juicio verbal núm. 250/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Vielha e Mijarán a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Ortiz Salillas, en nombre y representación de Florian , contra la Sentencia de fecha 11/10/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Damian Cucurull Hansen, en nombre y representación de Geronimo , Ernesto y Rosa .



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimando la demanda entablada por la representación procesal de D. Florian frente a Dña. Rosa , D. Ernesto y D. Geronimo , debo absolver y absuelvo a esta última de las pretensiones deducidas frente a ella, con expresa imposición de costas a la parte actora. [...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante Sr. Florian interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que desestima la acción de deslinde y amojonamiento entablada en relación con el lindero Norte de la finca de su propiedad (registral NUM000 , antes NUM001 ) y la finca propiedad de los demandados, Sres. Ernesto Geronimo , (hoy edificio formado por las registrales NUM002 , NUM003 y NUM004 , procedentes de la registral NUM005 ).

Para la resolución del presente recurso necesariamente hemos de partir de lo resuelto en anterior procedimiento -menor cuantía nº 127/1992 que finalizó con sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 11 de junio de 1996 - en relación con las mismas fincas de las que son propietarios los litigantes, suscitándose entonces la controversia en los mismos puntos de colindancia, si bien, la acción ejercitada en dicho procedimiento era la negatoria de luces y vistas, ejercitada por la Sra. Marí Trini (madre del ahora demandante Sr. Florian ) contra los Sres. Geronimo Ernesto , porque los demandados habían abierto nuevos huecos y ventanas, y construido voladizos tanto en la pared lateral situada en la parte Este de su finca, como en la fachada Sur del inmueble (así consta en la sentencia de apelación).

Según se deriva de los arts. 544-4 y 544-6 del Código Civil de Cataluña (CCCat ).el primer presupuesto o requisito para que pueda prosperar la acción negatoria de servidumbre es que la parte actora acredite su condición de propietaria de la finca que se dice perturbada, puesto que por medio de la acción negatoria se protege la libertad del dominio de los inmuebles y a través de ella el propietario puede hacer cesar las perturbaciones ilegítimas de su derecho, restituyendo las cosas al estado anterior a la perturbación. Por tanto, aunque formalmente no se ejercita una acción declarativa de dominio, el éxito de la acción negatoria tiene como obligado antecedente la previa demostración de ese derecho de propiedad que constituye la esencia de la acción ejercitada., y así se hacía constar también en las sentencias dictadas en el citado procedimiento nº127/1992, porque la normativa entonces vigente partía del mismo presupuesto (Llei 13/1990, de 9 de julio ).

Analizando las resoluciones de primera y segunda instancia dictadas en aquel procedimiento aportadas como documentos nº 9 y 10 de la demanda, se advierte que la controversia se planteaba en dos puntos, la fachada sur del edificio de los demandados y el paso lateral situado en la parte Este del inmueble de los demandados y Oeste de la actora. En cuanto a este segundo se indica en la sentencia de apelación que las pruebas practicadas acreditan que el callejón o paso lateral entre las edificaciones pertenece a los demandados, desestimando la acción negatoria respecto a las ventanas, balcones, huecos y voladizos del inmueble de los demandados que dan al callejón o paso lateral, al haber constatado que la distancia en terreno propio excede claramente de los 9 palmos araneses (2,15 m) que exigen las Ordenanzas municipales.

En cuanto al primer punto -fachada Sur del edificio de los demandados- se argumenta en la sentencia de apelación lo siguiente: ' Respecto a la fachada Sur del edificio, en la sentencia de primera instancia ya se examinó la cuestión de la titularidad del terreno en que se hallan construidas las perreras, resultando acreditado que pertenecen a la demandante.

En la alzada no se discute este problema, ya que la parte apelante acepta tácitamente los argumentos del Juez 'a quo'. La controversia se centra, como presupuesto previo al examen de la acción negatoria, en la identificación del límite exacto entre los predios, a fin de establecer si la ampliación de dos, de las tres ventanas anteriormente existentes y la construcción de nuevas aberturas y voladizos -según informa el perito Higinio al folio 254 de las actuaciones- respeta o no la distancia en terreno propio de 9 palmos araneses Los informes de primera instancia resultan contradictorios y lo cierto es que el practicado como diligencia para mejor proveer tampoco define el límite de la propiedad de ambos fundos ya que contempla, por un lado, la distancia quehay entre el muro del edificio de los hermanos Ernesto Geronimo y la alineación resultante de los muros que se sitúan en el plano topográfico; y señala, por otro, la medición entre la fachada sur y la cara inferior del muro del cobertizo En la realidad física, el muro del cobertizo está construido sobre la roca natural, si bien ésta no existe en el lateral Este del cobertizo y el apoyo se produce directamente en la peña que en su día se excavo para construir las perreras.

En esta situación, en la que el propio cobertizo de los demandados, apoya en el muro de contención del terreno, entendemos que no resulta aplicable el artículo 38 de la ley 13/1990 , según el cual, se presume que los márgenes o ribazos entre predios vecinos y las paredes que los revisten, pertenecen al titular del predio superior, máxime si, cómo aquí sucede, nos hallamos ante dos fincas urbanas y una de ellas, la perteneciente a los demandados, aparece descrita como cuadra, en que va comprendido el corral o patio lateral, sin indicación expresa de otros terrenos o huertos distintos del indicado.

Por ello el límite entre las finca será el que constituye la propia edificación de los demandados o bien, como máximo, tal como acoge la sentencia de primera instancia, el que resulta de la prolongación imaginaria de los muros que aparecen en el plano topográfico -véase en este sentido el informe emitido en esta alzada- por lo que, en el mejor de los casos, la distancia máxima en terreno propio seria de 175 cms, y la mínima de 85 centímetros, ambas inferiores a los 9 palmos araneses exigidos'.

De lo anterior resulta que, en lo que a la fachada Sur se refiere, quedó perfectamente determinado que las perreras pertenecían a la parte actora, resultando contradictorias las pruebas practicadas en orden a la identificación del límite exacto entre los predios. Y por si había alguna duda, así quedó perfectamente indicado en fase de ejecución de sentencia, en el Auto de 26-10-1998 (documento nº5 de la contestación) en el que la ejecutante Sra. Marí Trini interesaba, entre otros extremos, que se fijara el límite exacto entre las propiedades, indicando el referido auto: '

TERCERO. - Alega asimismo la parte la necesidad de que esta Sala fije el límite exacto de la propiedad de su representada lindera con la propiedad de los apelados, a efectos de que pueda construir un vallado delimitador de ambas propiedades. Tampoco la Sala puede acceder a esta petición de la apelante, puesto que el recuso que ante esta Audiencia se elevó traía causa de un precedente recurso de reposición contra providencia del Juzgado de Priemra Instancia de Vielha de fecha 17 de octubre de 1997 en que no se hacía referencia alguna a este extremo. Se trata, pues, de una cuestión introducida 'ex novo' en la apelación, que ni siquiera había sido tratada en el pleito principal. La sentencia de esta Sala de fecha 11 de junio de 1996 se refería a los posibles límites de la propiedad de la apelante a los únicos efectos de determinar si entre ambas propiedades se había respetado la distancia mínima de 9 palmos araneses para determinar si podía prosperar la acción negatoria de servidumbre, no con la finalidad de determinar la capacidad del fundo, para lo que debería haberse instado una acción declarativa de dominio'.



SEGUNDO.- Partiendo de lo anterior difícilmente puede desestimarse la acción de deslinde con el argumento de que no concurre la confusión de linderos necesaria para la viabilidad de esta acción, pues esa efectiva confusión o desconocimiento sobre la línea de colindancia quedó suficientemente evidenciada en el anterior procedimiento, sin que llegara a solventarse la discrepancia sobre el punto exacto por el que discurre el límite entre los predios, por lo que no pueden compartirse en este punto los razonamientos seguidos en la resolución que ahora se recurre, que parece confundir las acciones ejercitadas, quedando debidamente expuesto en la demanda que se trata de poner fin a la controversia fijando los linderos de las fincas, habiéndose limitado el actor a ejercitar acumuladamente la acción reivindicatoria como mera consecuencia o inherente al ejercicio de la acción de deslinde, reclamando para sí el terreno resultante del mismo, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que permite esta acumulación de acciones, en la que, en realidad, la reivindicatoria viene a ser consecuencia propia del deslinde, porque cuando se solicita el deslinde se está interesando igualmente que, una vez delimitadas las fincas, lo que corresponda al actor en virtud de tal delimitación quede bajo su posesión y se le reconozca la propiedad sobre tal extensión de terreno, como consecuencia propia del deslinde.

También hay que admitir las quejas del apelante en lo que se refiere a la confusión en que incurre la resolución recurrida al referirse a los documentos y datos en que funda su pretensión, por estar claramente expuesto en su demanda que parte fundamentalmente del historial registral de las respectivas fincas, aunque también se alude a los datos catastrales, aportando igualmente como documento nº3 plano topográfico, además del resto de documentos, fotografías y de la prueba testifical en que apoya su pretensión, sobre la que igualmente hay que decir que no resulta correcta la decisión adoptada en la sentencia cuando descarta la alteración del suplico de la demanda efectuada por el actor al inicio de la vista. En realidad no se trató de ninguna alteración (que no sería admisible, porque no lo permiten los arts. 399 y 412 de la LEC ) sino que el actor se ratificó en su demanda, aclarando que en ella propone varias alternativas para la fijación de los linderos pero que también se admite cualquier otro que la juzgadora considere acreditado en base a las pruebas, correspondiéndose esta aclaración con lo que también interesaba en en el suplico de su demanda, en el que solicita 'se declare el derecho de esta parte a deslindar su propiedad de la del demandado, en los términos que se dicen en el plano o croquis presentado como documento 3 y 3 bis y/o el que se determine con arreglo a la prueba del proceso, quedando el Lindero Norte de la finca NUM000 ...', indicando a continuación su propuesta principal, otra en su defecto y una tercera subsidiaria.

No se advierte, por tanto, ningún obstáculo para admitir la aclaración, que no comporta exceso ni alteración respecto a lo interesado en la demanda.



TERCERO.- Constatada la confusión de linderos habrá que acudir a los criterios de delimitación que establece el art. 544-11-2 CCCat , no sin antes indicar que las razones ya expuestas en el fundamento anterior en cuanto a lo resuelto en el anterior procedimiento impiden aplicar en toda su amplitud el efecto negativo de la cosa juzgada ( art. 222 de la LEC ), tan habitual cuando se ejercitan acciones reales como las que nos ocupan (la prueba de la propiedad como antecedente obligado para el éxito de la acción negatoria de servidumbre), pero sí hay que respetar el efecto positivo de la cosa juzgada ( art. 222-4 LEC ), porque según lo dicho quedó debidamente acreditado al resolver la acción negatoria que la parte actora es la propietaria de las 'perreras' (también denominadas en algún párrafo como cobertizo, en consonancia con lo que se aprecia en el documento nº3 bis aportado con la demanda, que según dice el actor fue aportado en el anterior procedimiento), quedando a su vez descartada la aplicación en favor de la parte demandada del art. 38 de la Ley 13/1990 (hoy art.546-8 CCCat .) en lo que se refiere al muro de soporte del cobertizo o perreras, no siendo preciso incidir entonces en la exacta configuración de las respectivas propiedades porque en el lindero Este ya quedó fijado que el patio o corral formaba parte de la propiedad de los demandados y se habían respetado las distancias necesarias, mientras que en el lindero o fachada Sur, pese a que con las pruebas practicadas no quedaba determinado el limite exacto, sí quedaba suficientemente acreditado que ni siquiera en el mejor de los casos para los demandados podían admitirse las obras efectuadas o proyectadas (ampliación de dos de las tres ventanas anteriormente existentes, y previsión de nuevas aberturas y voladizos) porque no se respetaban las distancias exigidas por las Ordenanzas.

De la misma forma quedó claro que el espacio correspondiente al corral o patio, también denominado callejón o limite lateral entre las dos fincas, pertenece a la parte demandada, forma parte integrante de su finca y no se reconoce la existencia de titularidad proindiviso ni servidumbre de paso, en consonancia con la certificación del Registrador de la Propiedad de 22 de abril de 1993 (incorporada al presente procedimiento, como documento nº 2 de la contestación) según la cual las titularidades proindiviso deben de inscribirse especialmente como cualquier otro derecho, y también las servidumbres deben inscribirse separadamente y especialmente para que surtan efecto, tanto a efectos de gravamen de una finca como de derecho de otra, por lo que no estando en este caso registrada la propiedad indivisa del corral, patio o pasadizo, ni servidumbre de ningún tipo, se trata, conforme al art. 98 LH de menciones, y no de cargas o gravámenes.

En consecuencia, lo primero que hay que rechazar es la posibilidad de que al fijar el lindero Norte de la finca del demandante, en su colindancia con el corral o patio de los demandados, se añada 'corral en el que tiene servidumbre de paso Don Florian ', debiendo además añadir que esa pretendida servidumbre de paso en ningún momento ha figurado, ni siquiera como mención, en la descripción registral de la finca del demandante, no figurando en la inicial inscripción de la finca registral NUM001 (de la que procede la NUM000 ), ni en la resultante de la segregación, como tampoco figura en la escritura de donación aportada como documento nº2 de la demanda.



CUARTO. - Retomando lo expuesto en cuanto a los criterios de delimitación de fincas colindantes, el primero al que se refiere el art. 544-2 CCCat , es al título, indicando que si no hay un título que sirva de prueba, la delimitación se ha de efectuar de acuerdo con las posesiones respectivas y, en último lugar, distribuyendo la superficie discutida o dudosa por partes iguales.

Centrándonos ahora en los respectivos títulos y en el historial registral de las fincas, la originaria registral NUM001 , consistente en casa, huerto y cuadra contiguos (dividida en 2008 en tres fincas independientes, una de ellas el huerto del actora) lindaba 'a poniente, con riachuelo de Pomero, huerto de Fátima y corral proindiviso con Primitivo ' (hoy los demandados).

A su vez, la registral NUM005 , hoy propiedad de los demandados, se describe desde su inmatriculación en NUM006 , como 'Una cuadra llamada de ' DIRECCION000 ' sita en el pueblo de Gausach, CALLE000 NUM007 ; de extensión aproximada setenta y cinco a ochenta palmos de largo, y de treinta y cinco a cuarenta palmos de ancho, en que va comprendido el corral o patio que existe delante de dicha cuadra y es de común servidumbre de la cuadra de los ejecutados y de Luis Carlos . LINDA dicha cuadra por Oriente con casa de Luis Carlos mediante dicho patio o corral; por Mediodía con huerto de Luis Carlos ; por Poniente con casa y cuadra de Casa Buriera mediante un callizo; y por el Norte con la CALLE000 '.

Siguiendo la misma terminología que en el anterior procedimiento y por lo que se refiere al lindero Este de la edificación de los demandados, acudiendo a los títulos de una y otra parte consta la colindancia con el otro litigante y al mismo tiempo se refieren ambos a un concreto espacio de confrontación, cual es el corral o patio, que forma parte integrante de la cuadra (hoy edificio) propiedad de los demandados. El interrogante surge entonces sobre la configuración de ese corral o patio y, en este punto, a falta de otro signo o elemento de delimitación la controversia puede resolverse acudiendo a la posesión, resultando sumamente elocuente la existencia del muro que parte de la fachada de la vivienda del actor (muro, vallado y escaleras) que sirve de elemento de cierre y de separación de las propiedades.

En el documento nº13 de la demanda consistente en burofax remitido a los demandados el actor se refiere al vallado divisor y las escaleras que dividen las propiedades, sin que conste respuesta en contrario de éstos, limitándose a remitirse a lo resuelto en la sentencia de 11-6-1996 . A su vez, resulta importante lo manifestado por el testigo Sr. Agustín , arquitecto técnico municipal, señalando que cuando acudió al lugar unos días antes de la vista el Sr. Geronimo no le permitió acceder a la zona de conflicto desde el patio, porque según le dijo el patio era propiedad privada, pero no le puso en cambio ningún obstáculo para que permaneciera en el terreno una vez que accedió desde la parte de abajo, manifestando seguidamente el testigo que cuando se solicitó por los demandados licencia para efectuar las obras de rehabilitación se identificó el terreno y que el proyecto comprendía la vivienda y el patio lateral, ocupando un total de 12,5 x15 ó 16 m., y aunque era un poco complicado identificar el patio, termina en un muro que hace de baranda de protección, para salvar el desnivel existente, con tres peldaños peligrosos, que no son funcionales, porque no facilitan el acceso, arrancando el muro de la vivienda propiedad del actor, indicando el testigo que ignora cual es la extensión superficial de la finca de los demandados que consta en la escritura de propiedad, pero que a su entender ese muro puede ser un punto de referencia o indicio de la separación entre las propiedades.

Lo anterior se corresponde con lo que reflejan las numerosas fotografías aportadas por una y otra parte, sin que el hecho de que el Sr. Agustín tenga relación con el hijo del actor (que es el alcalde pedáneo de Gausach) invalide o empañe la imparcialidad de sus manifestaciones, porque las mismas fotografías evidencian que las obras de urbanización del patio finalizan en el muro de continua referencia que arranca de la propiedad del actor, resultando también muy ilustrativa la declaración del testigo Sr. Carlos , buen conocedor del estado que presentaba la zona de colindancia entre las fincas antes de las obras de rehabilitación, por haber residido en la localidad entre 1966 y 1974, en una vivienda muy próxima, frecuentando el lugar y habiendo jugado por allí. El testigo explicó que accedía al lugar desde la vivienda de los Florian y que donde hoy está la escalera y el muro en aquellos años había un cerramiento con tablones bastos, de madera, que hacían de cierre y separaban las propiedades, y que también había un bajadón con un murete.

En similar sentido se pronunció el testigo Sr. Desiderio , vecino del pueblo y amigo de las dos partes, de 73 años de edad, indicando que reside en Gausach desde el año 1965 y que donde ahora están las escaleras y el muro había un murete pequeño y cerramiento con tablones, zarzas y maleza para que nadie pasara por allí.

Los dos testigos que depusieron a instancia de los demandados -Sra. Fátima y el Sr. Ignacio - no corroboran lo anterior, indicando la primera que vivió en el pueblo durante dos años, y que después durante cinco años llevó las piscinas, y que recuerda, porque iba por allí paseando, que accediendo desde la CALLE000 se podía pasar a la parte de abajo con unas escaleras, y el Sr. Ignacio (vecino del pueblo, de 61 años) que conocía la cuadra de los demandados, porque de pequeño iba a buscar leche, y después ha pasado en bicicleta o caminando, y que allí había un estercolero (en la parte discutida), no recordando que hubiera maderas a modo de cierre, creyendo más bien que no estaba cerrado.

Ponderando las declaraciones de unos y otros, su conocimiento de la zona y los términos en que se pronunciaron, y atendiendo a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ) resultan más convincentes las manifestaciones del Sr. Carlos y el Sr. Desiderio , que vienen a corresponderse, según indicó el Sr.

Agustín -y se refleja en las fotografías- con la actuación posteriormente desplegada por los demandados cuando procedieron al inicio de los años 90 a realizar las obras de edificación en la antigua cuadra y de urbanización del corral o patio, siendo por lo demás evidente el importante desnivel existente sobre el terreno, que unido a la función de cerramiento que desempeña el murete y a la inexistencia de acceso al terreno desde la fachada Sur de la cuadra de los demandados, permite concluir tras la conjunta valoración de las pruebas practicadas que las deficiencias que presenta el título a efectos de delimitar las propiedades quedan suficientemente solventadas acudiendo a la posesión, en favor del demandante, que sí tenía acceso desde su casa y huerto, por lo que en este punto la línea de colindancia debe quedar fijada en los términos interesados por el actor (excluida la referencia a la servidumbre de paso), es decir, en la colindancia con el corral o patio sirve de lindero el murete que arranca de la vivienda del demandante Sr. Florian y su continuación imaginaria hasta la vivienda de los Sres. Geronimo Ernesto .



QUINTO.- Por lo que se refiere al lindero Sur de la finca de los demandados la conclusión que se obtiene en una primera aproximación a los respectivos títulos es que el del actor no ofrece datos relevantes (antes lindero oeste de la registral NUM000 ) pues como ya se ha dicho, en las sucesivas inscripciones registrales, hasta que se efectuó en 2008 la división, en la finca que integraba la casa, huerto y cuadra, el lindero por poniente se describe 'a poniente, con riachuelo de Pomero, huerto de Fátima y corral proindiviso con Primitivo '.

Nótese que ni siquiera se menciona la cuadra sino únicamente el corral, y a continuación (o previamente) el huerto de Fátima , que según se desprende de los documentos nº 7 y 8 de la demanda sería la antigua propietaria de las fincas colindantes conocidas como casa y patios de Buriera y huerto 'de casa', lindando la casa, según las inscripciones registrales, por la espalda, con cuadra de Torcuato (hoy los demandados, siendo incontrovertido el espacio correspondiente al callizo), mientras que el huerto de casa linda, desde la primera inscripción que data de 1904, por Oriente y Mediodía con huerto de Luis Carlos (hoy el actor).

Las sucesivas inscripciones registrales de la finca de los demandados, desde NUM006 , indican que linda por poniente con casa y cuadra de casa Buriera, mediante callizo, y al sur (mediodía) con huerto de Luis Carlos , por lo que atendiendo a la descripción en su conjunto resultaría que la línea de colindancia se sitúa en la pared de la propia cuadra, sin la existencia de ningún otro terreno, que no se menciona, a diferencia de lo que sí sucede en el lindero Oriente en el que sí hay expresa mención el patio o corral, y lo mismo sucede cuando se indica la extensión aproximada de la total finca, en la que claramente se especifica que comprende patio y corral, concretando su ubicación, 'delante de dicha cuadra', sin alusión a ningún otro espacio o terreno fuera de los indicados cuadra y corral o patio.

La parte demandada ha centrado sus argumentos sobre la extensión de su propiedad hasta la zona de conflicto del lindero Sur en la total superficie de su finca, de 300 m2, (12 de ancho x 25 de largo), pero resulta que dicha extensión no se corresponde con la que ha venido figurando en las sucesivas inscripciones, desde la inmatriculación en 1870 hasta la inscripción 6ª practicada en 1968, efectuándose entonces la conversión de palmos a metros cuadrados. Sin embargo dicha conversión no resulta acertada pues acudiendo a las Ordenanzas y normas consuetudinarias de la comarca (recogidas en la sentencia de 11-6-1996 ) si 9 palmos araneses equivalen a 2,15 m., el palmo equivale a 23,88 cm, de modo que si la cuadra denominada DIRECCION000 (o DIRECCION001 ) tenía un extensión de un máximo de 80 palmos de largo y 40 de ancho, el equivalente serán 19,11 de largo y 9,55 de ancho, con lo que la extensión de la finca sería de 182,50 m2, en lugar de los 300 m2 que se hacen constar a partir de la inscripción sexta, sin mediar ninguna explicación o justificación a ese incremento de cabida.

Cierto es que la finca que hoy pertenece al demandante también experimentó un importante incremento a partir de la inscripción 5ª, practicada en 2008, pero ésta se realizó a través de un expediente de mayor cabida, de 649 m2 (según la inscripción marginal el exceso es de 609,79 m2 según medición topográfica) y no por simple conversión o equivalencia de palmos a metros cuadrados. En cualquier caso, tanto por lo que se refiere a la cabida de una finca como de la otra no puede obviarse que se trata de inscripciones antiguas, que en muchos casos adolecen de importantes imprecisiones, por lo que a efectos del deslinde su importancia es relativa o más bien escasa, sin que pueda erigirse en dato determinante, resultando mucho más relevante la descripción de los linderos y más si, como en este caso, han permanecido invariables hasta la actualidad, pese a haberse practicado respecto una y otra finca sucesivas inscripciones y modificaciones derivadas de la segregación.

En relación con lo anterior cabe destacar que en la misma inscripción 6º de la finca de los demandados, en la que se hace constar por primera vez la extensión de 12x25 metros, se sigue indicando que va comprendido el corral o patio que existe delante de dicha cuadra, de forma que pese a ese incremento de superficie (de los 182,50 m2 originarios a los 300 m2 que se hacen constar como resultado de la conversión al sistema métrico decimal) no se incluye ningún otro terreno o espacio que no sea el de la cuadra, y corral o patio delante de la cuadra (y no en otro lugar), lo que nuevamente nos sitúa en el punto anterior, es decir, que por el lindero sur de la cuadra, hoy edificio de los demandados, el limite será la propia edificación, sin que el título permita extender el lindero más allá.

No procede conferir definitivos efectos probatorios al dictamen pericial del Sr. Alejo , porque según indicó en el juicio no analizó el historial registral de las fincas ni tiene constancia de la conversión de palmos araneses a metros cuadrados, habiendo efectuado su informe partiendo de la base de que la finca de los demandados tiene 300 m2 (25 m. de fondo y 12m. de anchura), por lo que constatado que los 12 m. de ancho coinciden con la realidad (cuadra y patio) y siendo que el lindero Norte con la CALLE000 ha permanecido invariable y que la reforma de la casa se hizo sobre los muros de la cuadra, concluye el perito que la profundidad que -según dice- le falta a la finca, está al fondo, en el lindero sur, en la zona discutida, que el perito denomina en sus planos y fotografías como patio posterior. Como ya se ha dicho esa pretendida extensión de 300 m2 carece de la debida justificación atendidas las sucesivas inscripciones y el modo en que se inscribe esa cabida, y lo que ahora se denomina patio posterior no aparece como tal en el título, a diferencia del patio o corral existente delante de la cuadra.

La misma conclusión sobre la línea de colindancia se obtendría acudiendo a la posesión. Se trata de una pequeña extensión de terreno que por sus características no es apta para el cultivo pero resultan extrapolables las razones expuestas al analizar el lindero Este en lo que se refiere a las actuaciones llevadas a cabo por los Sres. Geronimo Ernesto con ocasión de las obras de rehabilitación de la cuadra y urbanización del patio o corral -sin que conste que en el proyecto se incluyera ninguna actuación en esta zona referida al lindero Sur excepto la referida a las ventanas y voladizos, que fue neutralizada con la acción negatoria-, y por lo dicho en cuanto al antiguo cerramiento existente que vendría a separar una y otra propiedad, sin que conste acceso desde esta fachada Sur, por lo que teniendo en cuenta estos datos y conjugándolos con la especial configuración del terreno que se observa en las fotografías obrantes en autos, tanto las que reflejan este concreto punto de la fachada sur, las perreras y el muro en que éstas se apoyan, como también las relativas a la continuación del terreno hacia la propiedad del actor, incluyendo la zona antes mencionada (escaleras y murete) y el resto de la propiedad del demandante que se aprecia en las fotografías aportadas como documento nº6 de la contestación a la demanda, resulta procedente acoger también en este extremo la delimitación propuesta en la demanda, es decir, que la línea de colindancia es la que representa la fachada misma de la vivienda de los Sres. Geronimo Ernesto .

Esta delimitación no contradice lo dispuesto en el anterior procedimiento de menor cuantía nº127/1992 pues una cosa es que aquéllas tres ventanas preexistentes (así lo dicen la sentencia de primera y segunda instancia) estén como dice la parte demandada 'arropadas' por la sentencia de 11-6-1996 dictada por esta Audiencia -como efectivamente lo están, porque ya se ejercitó la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, y debe aplicarse la cosa juzgada- y otra bien distinta que ello comporte que la línea de colindancia entre las fincas tenga necesariamente que situarse donde defiende la parte demandada. Ninguna de las dos partes ha traído a las presentes actuaciones los respectivos escritos de alegaciones del procedimiento nº127/1992, ni los distintos informes periciales allí aportados, por lo que se desconoce la postura de cada litigante en lo que se refiere a esas tres ventanas, pero lo que se desprende de las sentencias de primera y segunda instancia, y del auto dictado en ejecución de sentencia, es que no se interesó el cierre de las tres ventanas 'anteriormente existentes' sino únicamente que volvieran a su estado anterior, a la situación previa a las obras, aludiendo la sentencia de segunda instancia a 'el título y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción', que determinan el contenido de la servidumbre cuantitativa y cualitativamente, tanto en lo que se refiere a la extensión del gravamen como a su intensidad.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso comporta la estimación parcial de la demanda, por lo que en materia de costas hay que estar a lo dispuesto en los arts. 394-2 y 398-2 de la LEC , sin que proceda efectuar expreso pronunciamiento en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florian contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Vielha en los autos de Juicio Verbal nº250/2016, y REVOCAMOS la citada resolución. En su lugar, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda planteada contra DÑA. Rosa y contra D. Ernesto y D. Geronimo , se declara el derecho de los actores a deslindar su propiedad -finca registral NUM000 , procedente de la parcelación de la finca registral NUM001 , folio NUM008 del Tomo NUM009 , Libro NUM010 de Gausach- de la de los citados demandados -Edificio formado por las fincas registrales NUM002 , NUM003 y NUM004 , del Libro NUM011 , Tomo NUM012 , procedentes de la extensa inscripción octava de la finca registral NUM005 , al folio NUM013 vlto, del Tomo NUM014 , Libro NUM015 de Gausach- en los términos que constan en el plano presentado como documento nº3 de los aportados con la demanda, quedado el lindero Norte de la finca nº NUM000 : .- Por el Norte, con vivienda de DÑA. Rosa , D. Ernesto y D. Geronimo y con corral, sirviendo de lindero: -En cuanto al linde con vivienda de los Sres. Ernesto Geronimo , la misma fachada de la vivienda, y -En cuanto al linde con el corral, el murete que arranca desde la vivienda del Sr. Florian y su continuación imaginaria hasta la pared de la vivienda de los Sres. Ernesto Geronimo .

Condenamos a los demandados a estar y pasar por el deslinde de la propiedad en los términos indicados, librándose mandamiento al Registrador de la Propiedad de Vielha-Mijarán a fin de que se practiquen las correcciones precisas en las inscripciones registrales de las fincas de los litigantes, para clarificar los linderos en los términos del plano aportado como documento nº3 de la demanda, conforme a lo acordado en la presente resolución.

Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :