Sentencia CIVIL Nº 48/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7546/2017 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ESTEPA
ROLLO DE APELACION 7546/17 -J
AUTOS Nº 504/16
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a 24 de enero de 2019.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 504/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepa, promovidos por Don Felipe y Doña Julia ,
representados por la Procuradora Doña Isabel Ramírez García De Gomariz contra la entidad Caja Rural del
Sur SC, representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los
mismos dictada con fecha 23 de mayo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' ESTIMOINTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Ramírez García de Gomárez , en nombre y representación de D. Felipe Y Dª Julia , contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gordillo Alcalá y en consecuencia: 1.- DECLARO NULA por abusiva, conforme al artículo 8.2 LCGC, en relación con el art. 82 TR-LJDCU la cláusula que contiene una limitación del 3,50% a la variación en el tipo de interés nominal en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los demandantes y la entidad financiera demandada, cuya redacción es 'Se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior a tres enteros cincuenta centésimas por ciento nominal anula. No obstante y a los solos efectos hipotecarios el tipo máximo de interés ordinario será del dieciséis por ciento', manteniéndose vigente el resto del contrato de préstamo hipotecario. 2.- La declaración de nulidad conllevará los efectos del artículo 1303 CC , es decir, el banco deberá restituir a la actora las cantidades que ésta haya abonado indebidamente y cobrado en exceso durante el desenvolvimiento del préstamo, como consecuencia de la aplicación de la anterior cláusula, a contar desde la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario, incrementada con los intereses del fundamento jurídico quinto de esta resolución. 3.- DECLARO NULA la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de febrero de 2005, la cual fija los intereses de demora en un 20% nominal anual , cuya redacción es: 'Las cantidades vencidas y no satisfechas devengarán a favor de la caja un interés anual del veinte por ciento sobre las cantidades en descubierto por el capital e intereses vencidos', declaración de nulidad que afectará al exceso de los intereses remuneratorios pactados o establecidos en contrato, condenando a la demandada a rectificar la escritura de préstamo hipotecario en ese sentido. 4.- Las costas del procedimiento se imponen a la entidad demandada' .


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO. - Habiéndose interesado en el pleito de que el presente rollo dimana la declaración de nulidad, por abusivas, tanto de la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, como de la cláusula de intereses moratorios al tipo del 20 %, insertas de la escritura pública de préstamo hipotecario que, con fecha 15 de febrero de 2.005, otorgaron los demandantes, Don Felipe y Doña Julia , con la demandada, Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, y seguido el pleito por todos sus trámites, recayó sentencia en la que la juzgadora 'a quo', acogiendo las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de ambas cláusulas y, como consecuencia de ello, acordó la completa eliminación del contrato de la cláusula suelo, como si nunca hubieran existido, y la condena a la devolución de las cantidades que, desde un primer momento, se hubieran abonado en su aplicación, a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses legales de las mismas desde la fecha de cada abono, y, así mismo, acordó que la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios afectaba al exceso con respecta del interés remuneratorio pactado en la escritura, y, finalmente, impuso el pago de las costas causadas en la primera instancia a la entidad demandada.

Notificada dicha resolución, fue apelada por ésta, que, en el escrito correspondiente, con relación a la cláusula suelo, insistió en sus alegaciones de la primera instancia acerca de su transparencia y validez, al haber mediado, a su juicio, la preceptiva información precontractual y haber sido negociada entre las partes, de modo que los prestatarios habrían sido plenamente conscientes, en su día, de su existencia y alcance, además de alegar la improcedencia de la condena al pago de los intereses legales de las cantidades a devolver, por iliquidez de la deuda, al dejarse la determinación de estas cantidades para el trámite de ejecución de sentencia.

Y en cuanto a la cláusula de intereses moratorios, estimando erróneamente que la sentencia, tras declarar su nulidad, elimina sin más tales intereses, interesó dicha parte también, en el recurso de apelación, que se acuerde su sustitución por los intereses remuneratorios previstos en la escritura de préstamo.



SEGUNDO.- Pues bien, una vez delimitados, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada, a los que, necesariamente, hemos de ceñirnos en la presente resolución, y con relación a la llamada cláusula suelo prevista en la escritura, hemos de manifestar que, tras el examen y valoración de lo actuado, compartimos el criterio de la sentencia de instancia al estimarla nula por falta de transparencia, y, por lo tanto, abusiva, por no respetar su incorporación al contrato los requisitos exigidos por la normativa aplicable, con la consecuencia de su completa inaplicación, con devolución de las cantidades abonadas, desde un primer momento, en su aplicación, con los intereses legales desde la fecha de cada abono.

Como venimos manifestando, en otras resoluciones, con relación a cláusulas como la enjuiciada, que establecen límites a la variabilidad de los intereses, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, no pueden estimarse abusivas en sí mismas, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la existencia de libertad para fijar el precio de las cosas y los servicios, y tan lícitas son en sí mismas que, precisamente, las preveía la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y, después, la de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que vino a sustituir a aquélla.

Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo con lo dispuesto, no en el citado precepto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino con lo establecido en el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que, al señalar que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ', y dada su aplicación directa, aunque no fuera traspuesta en este punto, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico.



TERCERO.- Y este es el criterio que, siguiendo ese precepto de la directiva 93/13, subyace en la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , sobre este tipo de cláusulas, que ha venido siendo ratificada, después, por otras muchas del mismo tribunal, en el sentido de que, si bien éstas son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia.

Al primero, que llaman ' de inclusión o incorporación ' y que es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, se trate o no de consumidores, alude el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y se refiere al modo en que se han incorporado al contrato, es decir, si se introdujeron correctamente o, por el contrario, se incluyeron de forma sorpresiva, sin una información suficiente acerca de su relevancia para la economía del contrato, traduciéndose este control en la comprobación del cumplimiento de la normativa bancaria. Y, concretamente, en el marco de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda y tratándose de consumidores, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y, después, la orden la de 28 de octubre de 2.011 establecen unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de tales condiciones financieras, de modo que lo primero a examinar en dichos contratos es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringen en aspectos sustanciales o relevantes, y ello con independencia de que la cuantía del préstamo hipotecario concedido supere o no el límite establecido para la aplicación de dicha orden, que era de 25 millones de pesetas, equivalente hoy en día a 150.253,02 euros, ya que ese límite, que no fue objeto de actualización posterior, quedó sin efecto en virtud de lo dispuesto en el artículo 48,2 de la ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito, tras su reforma por ley 41/2007, de 7 de diciembre , y prescinde del mismo la orden ministerial de 28 de octubre de 2.011, actualmente vigente, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aparte de que, como viene manifestando el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, al dar respuesta a las múltiples reclamaciones que se le formulan sobre este tipo de cláusulas, las exigencias que dicha orden impone se ajustan a las buenas prácticas bancarias, cualquiera que sea la cuantía del préstamo hipotecario.

Al segundo filtro o control, el ' de transparencia propiamente dicha ', o de real comprensión de las consecuencias de la cláusula, aplicable solo a consumidores, alude el artículo 80, 1, a ) y b) de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , así como los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y se refiere a si la cláusula en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical y literal, es o no clara, de modo que su simple lectura permita comprender su contenido, exigiendo que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Conforme a lo dispuesto en el último de dichos preceptos, la transparencia supone que las cláusulas estén redactadas con claridad, concreción y sencillez y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.



CUARTO.- Llegados a este punto, hemos de continuar manifestando que en el caso que nos ocupa, aun cuando la cláusula en cuestión tiene, efectivamente, una redacción relativamente clara y sencilla y, en su inserción, se ha observado el orden que, a efectos de transparencia, considera conveniente dicha Orden Ministerial, lo cierto es, sin embargo, que no se destaca especialmente, encontrándose inserta en un documento de muchas páginas, de lectura difícil y no exento de complejidad, en el que, muy fácilmente, puede pasar desapercibida. Precisamente, por ello, para evitar que pase desapercibido un elemento esencial del contrato, en cuanto que forma parte de las estipulaciones que fijan el precio a pagar por el prestatario, y para asegurar su transparencia, es preciso que se hayan respetado adecuadamente las precauciones establecidas en la misma Orden Ministerial, que se refieren a la entrega por la entidad prestamista al potencial cliente de un folleto informativo y de una oferta vinculante con las características financieras del préstamo hipotecario y, entre ellas, la existencia de límites a la variabilidad de los intereses, de haberse previsto, a fin de que pueda conocerlas y compararlas con las ofrecidas por otras entidades bancarias, que se le advierta de la posibilidad que tiene de examinar, en la notaría, el proyecto de escritura, en el plazo de los tres días inmediatamente anteriores al otorgamiento de la escritura, y, finalmente que, al tiempo de éste, el notario le advierta expresamente del hecho de haberse establecido límites a la variabilidad de los intereses.

En este caso se aportó a las actuaciones, con el escrito de contestación a la demanda, un documento, sin fecha, firmado por los demandantes, con la denominación de 'solicitud de préstamo', que contiene sus condiciones financieras y, entre ellas, el límite mínimo a la variabilidad de los intereses ordinarios, y se aportó también otro que sería la oferta vinculante, fechada seis días antes del otorgamiento de la escritura, pero sin firma alguna, conteniendo también esas condiciones financieras y el límite mínimo. Y, por otra parte, el Notario que autorizó la escritura alude en ella a la existencia de la oferta vinculante a que se refiere la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, que afirma que le fue exhibida por la entidad prestamista, y que sus condiciones financieras coinciden con las de la escritura.

Pero, se da la circunstancia de que, estableciendo el artículo 7 de la misma orden el deber que tiene el Notario de informar y advertir expresamente a los prestatarios, entre otros extremos, de la existencia de esos límites a la variabilidad de los intereses, caso de haberse establecido, resulta que, en este caso, en que se establecieron, el Notario no informó ni advirtió a los demandantes acerca de tales límites, como hay que deducir del tenor de la escritura, que no alude a ello.

Y, a la vista de todo ello, no pueden estimarse cumplidas todas las exigencias de información precontractual que impone la normativa acerca de un elemento esencial del contrato, como es la cláusula suelo, lo que no puede excusarse con la alegación de que los demandantes, por su parte, con una actuación diligente, pudieron procurársela, preguntando a los empleados de la entidad demandada o al notario que autorizó la escritura, o mediante la lectura atenta de ésta, pues, en otro caso, como viene manifestando el Tribunal Supremo, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adherente de procurarse dicha información, lo que resulta opuesto a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a la de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que ha venido señalando también que las entidades financieras tienen una obligación activa, y no de mera disponibilidad, de facilitar la información que la normativa le impone.

La conclusión que debemos deducir de todo ello, aunque se cumplieran parte de las exigencias de la orden ministerial, es la de que no tenemos seguridad de que los prestatarios demandantes fueran conscientes, en su momento, de la existencia y alcance de la cláusula de que se trata, y, por lo tanto, no podemos estimar superado el control de inclusión o incorporación antes referido, con la consecuencia, sin necesidad de entrar en el análisis del control de concreción, claridad y sencillez, de estimar la no incorporación al contrato de la cláusula de que se trata, es decir su nulidad, conforme a los artículos 7 y 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , tal y como acordó el juzgador de instancia, en su sentencia.



QUINTO.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, lo único que se discute de la sentencia es en lo relativo a la condena al pago de los intereses legales de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula en cuestión, por el hecho de que éstas ni siquiera se determinan en la sentencia de instancia, donde tan solo se establecen las bases para su concreción en ejecución de la misma, pero tales alegaciones no son de recibo, ya que, como venimos manifestando en otras resoluciones, no se trata de intereses moratorios, donde podría plantearse la cuestión de la iliquidez de la deuda, sino de algo distinto, de las consecuencias de la nulidad declarada de un contrato, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , supone la recíproca restitución de las prestaciones, de las cosas que hubiesen sido objeto del contrato, con sus frutos, y de precio, con sus intereses, resultando irrelevante la cuestión de la iliquidez de la deuda.



SEXTO.- Y pasando, finalmente, a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, la sentencia de instancia no acuerda sin eliminación sin más, como erróneamente interpreta la parte demandada en su recurso de apelación, sino la consecuencia de considerar, como moratorios, los intereses retributivos u ordinarios pactados en la escritura, lo que resulta acertado, de acuerdo con la doctrina que estableció la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 , según la cual la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula por la que se establecieron los intereses moratorios no puede ser la ausencia de intereses, ni tampoco la aplicación de los intereses moratorios con el límite que establece el párrafo 3º del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , sino que los intereses que cabrá exigir serán los remuneratorios pactados, por ello debe estimar se acertada la sentencia de instancia también en este punto SEPTIMO.- Consecuentemente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en todos sus pronunciamientos dicha resolución, imponiendo a la entidad demandada, como no podía ser de otra manera, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS , los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Caja Rural del Sur SC, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepa, con fecha 23 de mayo de 2017 , en el Juicio Ordinario nº 504/16, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-