Sentencia CIVIL Nº 48/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 603/2018 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00048/2020
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA
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Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MVE
N.I.G. 26089 42 1 2017 0006550
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000603 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000949 /2017
Recurrente: Jose Luis , Rosendo
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON, JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado: ALBA MARIA GOMEZ CASTELAO, ALBA MARIA GOMEZ CASTELAO
Recurrido: SUBCOMUNIDAD PROPIETARIOS COOPERATIVA DE.VIVIENDAS CALLE000 DE ALBERITE
Procurador: BLANCA GOMEZ DEL RIO
Abogado: ALICIA RODRIGO LOPEZ
S E N T E N C I A nº48 de 2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados
D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN
D. JOSE CARLOS ORGA LARRES
En Logroño, a veinticuatro de Enero dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al
margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.949/2017, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA
Nº 5 de LOGROÑO , a los que ha correspondido elRollonúm. 603/2018, en los que aparece como parte apelante
D. Jose Luis y D. Rosendo , representado por el Procurador D. JOSÉ TOLEDO SOBRÓN, y como apelado
la SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE001 NUM000 , NUM001 Y NUM002 , CALLE000
NUM003 Y AVENIDA000 NUM004 ( EDIFICIO000 , DE ALBERITE) , representada por la Procuradora Dª
BLANCA DEL RÍO GÓMEZ. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el
parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 31 de mayo de 2018, se dictó sentencia en primera instancia, cuyo fallo es del siguiente tenor, 'Desestimo la demanda presentada por la representación de don Rosendo y don Jose Luis , por lo tanto, absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados frente a la misma.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, don Rosendo y don Jose Luis , se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia.


PRIMERO.- Por la representación procesal de don Rosendo y don Jose Luis se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Logroño, de fecha 31 de mayo de 2018, que desestima la demanda formulada, absolviendo a la demandada de sus pedimentos.

Muestra la parte apelante su disconformidad con la resolución de Instancia. En primer lugar, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 458.2 de la LEC, que el juzgador de instancia confunde la postura fijada por los demandantes, ya que la primera de las impugnaciones es la falta de convocatoria de la Comunidad de Propietarios matriz para la creación de la Subcomunidad del portal nº NUM000 de la CALLE001 , y por lo tanto la falta de requisitos y mayorías precisas para la adecuada constitución, que fue adoptada en la Junta General de 28 de junio de 2017, sin que el juzgador entre a valorar la citada cuestión, sino que únicamente valora que a la Comunidad o Subcomunidad de propietarios le correspondía adoptar alguna decisión con respecto a la instalación del ascensor, omitiendo, por tanto, su pronunciamiento respecto la primera las cuestiones impugnadas. En segundo lugar, oponen la infracción del artículo 458.2 de la LEC al desestimar la nulidad del acuerdo 9º de la Junta celebrada por la Subcomunidad demandada, por la discrepancia existente entre el contenido del orden del día recogido la convocatoria y acuerdo alcanzado, todo ello con infracción del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, haciendo referencia a la prueba documental obrante en autos y la testifical practicada en el plenario en la persona del que era presidente de la Subcomunidad, concluyendo que existía una falta adecuación entre el contenido de la convocatoria con lo acordado, siendo patente la nulidad de los acuerdos adoptados.

Por ello, solicitan la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la resolución apelada y la estimación de la demanda interpuesta.



SEGUNDO.-INDEBIDA CONSTITUCIÓN DE LA SUBCOMUNIDAD DEMANDADA AL NO CONTAR CON LA MAYORÍA PRECISA AL ESTAR RATIFICADA ÚNICAMENTE POR LA SUBCOMUNIDAD EDIFICIO000 .

INCONGRUENCIA OMISIVA.

Frente a este motivo la Subcomunidad demandada opone que se trata de una cuestión nueva no planteada en la demanda interpuesta, ni controvertida en la instancia.

Para resolver el motivo planteado se debe tener en cuenta el contenido del suplico de la demanda que es el que viene a delimitar la expresa petición que por la parte actora se solicita del órgano judicial.

El acuerdo 9º adoptado en la Junta General Ordinaria de la Subcomunidad demandada de fecha 28 de junio de 2017, que es del siguiente tenor: '9º Creación de la Subcomunidad de viviendas del portal número NUM000 de CALLE001 al objeto de instalación de ascensor en el mismo.

'Los propietarios de las viviendas del portal nº NUM000 de CALLE001 alcanzaron el siguiente acuerdo que dice literalmente: 'Se acuerda por unanimidad formalizar mediante el diligenciado del libro de Actas al Registro la Propiedad, la constitución de la existente Subcomunidad de Propietarios CALLE001 , NUM000 en funcionamiento de facto y con identidad fiscal propia con CIF NUM015 ; compuesta por el bloque de vivienda del portal, hoy denominado nº NUM000 de la CALLE001 , perteneciente al Edificio NUM014 de la Cooperativa CALLE000 , finca registral NUM005 . Las propiedades y coeficientes de participación que integran la Subcomunidad de CALLE001 NUM000 , son: viviendas NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , con coeficiente de participación cada una de 1,706% sobre el edificio y 12 50% sobre el portal. Se abstienen en la votación las propiedades NUM007 y NUM008 ' [...] Los propietarios de las viviendas a solicitud de los propietarios de la vivienda NUM011 , discapacitados y mayores de 70 años acordaron, con el voto en contra de NUM000 NUM007 y NUM000 NUM008 , la eliminación de barreras arquitectónicas de rehabilitación de portal instalación de ascensor en el citado portal con la participación a este gasto exclusivamente por bloque de ocho propiedades (viviendas) que integran el portal NUM000 (...) Sometida a votación se aprueba por mayoría la autorización de eliminación de barreras arquitectónicas e instalación ascensor el portal NUM000 de CALLE001 y la contribución a este gasto exclusivamente por el bloque de viviendas que integra el citado portal, según los acuerdos internos que alcancen entre ellos; eximiendo del gasto de tomas de decisiones, al respecto, al resto de propiedades (viviendas y locales) que conforman el edificio NUM014 de Cooperativa CALLE000 .

Se oponen al acuerdo dos propietarios que suman un 3,412%: siendo los Srs. Rosendo y Jose Luis propietarios P NUM000 NUM008 y P NUM000 NUM007 , respectivamente, quienes no están de acuerdo ni en la instalación del ascensor en el portal NUM000 , ni la contribución al gasto sólo por las viviendas y componen el mismo, solicitando literalmente que 'aporten todas las propiedades de la comunidad según indica la ley'.

En un examen de la demanda rectora del procedimiento se aprecia que en el suplico se solicita: 'Se declare la pertinencia de la impugnación del acuerdo 9º de la Junta de Propietarios de fecha 28 de junio de 2017, adoptado por la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada y en concreto por el cual se aprueba por mayoría la eliminación de barreras arquitectónicas e instalación del ascensor en el portal NUM000 de la CALLE001 y la contribución a ese gasto exclusivamente por el bloque de viviendas que integran el citado portal, según los acuerdos internos que alcancen entre ellos; eximiendo del gasto y toma decisiones al respecto, al resto de propietarios (viviendas y locales) que conforman el Edificio NUM014 de cooperativa CALLE000 , así como la nulidad del mismo con todos los efectos legales' .

Resulta evidente que tal como figura redactado el suplico de la demanda la impugnación del acuerdo 9º efectuado por la parte demandante parece referirse exclusivamente al punto relativo a la instalación del ascensor y la forma de contribución a ese gasto, y así lo entendió el juzgador de instancia, que considera que la razón de la impugnación del acuerdo respecto del ascensor es que la competencia para su aprobación correspondía a la Comunidad General CALLE000 y los votos emitidos no alcanzan esa mayoría, y aunque es cierto que se fijó como hecho controvertido en la audiencia previa el hecho que es alegado en el presente recurso de apelación, pero, en todo caso, al no haber sido examinado por la sentencia apelada, se trataría de una incongruencia omisiva, y para hacer valer esta omisión en esta alzada como motivo de oposición, es clara la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, puesta de manifiesto en el Auto de 5 de abril de 2017, declara: 'Según declaramos en la Sentencia n.º 664/2010, de 20 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-10-2010 (rec. 20/2008 ) : [...] El artículo 215.2 LEC Legislación citadaLEC art. 215.2 otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LECLegislación citadaLEC art. 459, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, Legislación citadaLEC art. 469.2 de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-11-2008 (rec.

113/2003) y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)'.Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-12-2008 (rec. 2635/2003) Por consiguiente, a tenor de la doctrina anteriormente expresada, para el válido planteamiento de la existencia de una incongruencia omisiva en esta alzada, es preciso previamente haber formulado la petición de complemento de dicha resolución.

Sin embargo, dicha petición de complemento de la sentencia de instancia no ha sido efectuada por la parte recurrente, por lo que no se puede en esta alzada plantear la incongruencia omisiva de la sentencia apelada, lo que conduce a rechazar de plano el alegato opuesto.



TERCERO.-NULIDAD DEL ACUERDO POR LA DISCREPANCIA EXISTENTE ENTRE EL CONTENIDO DEL ORDEN DEL DÍA RECOGIDO EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA Y EL ACUERDO ALCANZADO. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 16 DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL .

En segundo lugar, los apelantes alegan la nulidad del acuerdo impugnado por contradecir el contenido del orden del día para la convocatoria de la junta con el acuerdo adoptado.

En un examen de los autos se aprecia que el orden del día de la convocatoria para la junta general ordinaria del 28 de junio de 2017 es el siguiente: 1º Ratificación de la subsanación del acta de 2 de mayo de 2016 y posteriores.

2º Seguimiento de obras, gastos e ingresos sobre rehabilitación de fachada y aislamiento del edificio.

3º Adopción de acuerdos sobre estética exterior del edificio: persianas, toldos, aires acondicionados, cables y antenas etc.

4º Ratificación de acuerdo sobre el inicio de acciones judiciales frente responsables por defectos en la rehabilitación de cubiertas de edificios llevada a cabo entre los años 2007 y 2009.

5º aprobación de agrupación de gestión y administración de los portales que integran el Edificio NUM014 , en cuestiones ordinarias.

6º Renovación de la Junta Rectora.

7º Aprobación de cuentas anuales y presupuesto y cuotas de nuevo ejercicio.

8º Reclamación judicial a propietarios morosos. Tomada acuerdos.

9. Creación de la Subcomunidad de viviendas del portal nº NUM000 de CALLE001 al objeto de instalación de ascensor en el mismo'.

En relación con la infracción del artículo 16.2 de la LH alegado por los demandantes en su recurso de apelación, por lo indeterminado de su contenido debe significarse que dicho precepto dispone: '2. La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2.'.

La Doctrina del Tribunal Supremo, puesta de manifiesto en la sentencia de 2 de julio de 2015, declara respecto a la necesidad de que los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios se encuentren incluidos en la Orden del día lo siguiente: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 5 de febrero de 2015 : '(...) Además, las sentencias de 10 noviembre 2004 y 18 septiembre 2006 apuntan en el tema de que el orden del día deben incluirse los acuerdos que deben ser discutidos. Así, la primera de ellas dice: 'La jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1.987 y 26 junio 1.995)'.

Lo que ratifica la segunda, de 18 septiembre 2006 al decir: 'El acuerdo adoptado, tal y como previene la Audiencia, requiere, por la naturaleza del mismo, la previa convocatoria, en la medida en que la falta de constancia en el Orden del día, puede generar indefensión para el propietario afectado, en la medida en la que no solo se trata, como sostiene la parte, de ejecutar un acuerdo previo, sino que en el punto 8º se adopta la decisión de que la puerta controvertida permanezca cerrada, con entrega de una llave al Presidente, cuestión que afecta directamente a los derechos dominicales del actor'.

Decisión de la Sala : Partiendo de la doctrina expresada, es evidente que la relación del Orden del día a tratar en la Junta de Propietarios requiere que se exprese de forma clara los asuntos que van a ser objeto de debate y, en su caso, de aprobación, pero ello no implica que su enunciado sea minucioso y detallado en exceso, siendo suficiente que los propietarios tengan conocimiento de la cuestión que va ser tratada y debatida.

Compartimos el criterio de la sentencia apelada de que las referencias contenidas en el Orden del día de la convocatoria eran suficientes para debatir la eliminación de barreras arquitectónicas y la instalación del ascensor en el portal NUM000 de la CALLE001 , aprobación que necesariamente conllevaba ínsita la cuestión relativa a su financiación. Tampoco existe confusión alguna en la convocatoria, pues una cosa es la aprobación de la constitución formal de la Subcomunidad; y otra la instalación del ascensor, sin que el hecho de las cuestiones planteadas se recogieran e en punto 9º del Orden del día y requirieran mayorías distintas para su aprobación, suponga duda o confusión alguna para los asistentes de los temas que se iban a tratar.

En consecuencia, procede desestimar el motivo opuesto.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia apelada.



QUINTO.-COSTAS.

De conformidad con dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Toledo Sobrón, en nombre y representación de D. Jose Luis y D. Rosendo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Logroño de fecha 31 de mayo 2018, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Recursos.- Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.