Sentencia CIVIL Nº 48/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 793/2021 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000793/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001300/2017

SENTENCIA Nº 48/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a siete de febrero de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1300/2017, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA), habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Antonio Martínez Gilabert y dirigida por el Letrado Sr. Guillermo Juan Roger Hansen, y como apelada D. Jose Manuel y D. Rubén, representados por el Procurador Sr. Vicente Giménez Viudes y dirigida por el Letrado Sr. Jaime de Castro García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Jose Manuel y Rubén contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

1.- Debo condenar y condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a la devolución a cada uno de los demandantes de las cantidades entregadas a cuenta, que ascienden en su totalidad a 60.600 euros más los intereses incrementados con el seis por ciento de interés anual desde la fecha de pago a la entidad bancaria hasta la fecha de la demanda, así como los intereses legales que se devengaren desde la fecha de interposición de la demanda hasta la restitución efectiva de la cantidad reclamada. Todo ello con expresa imposición en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 793/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3 de febrero de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

La sentencia de instancia estima la demanda y condenada a la demandada al pago de la suma reclamada por la actora más los intereses, y costas todo ello en la forma que consta en la resolución recurrida.

El BBVA recurre dicha resolución alegando, en esencia, incongruencia de la sentencia, pues no se pronuncia sobre todos los extremos en los que la parte demandada fundó su contestación a la demanda, como por ejemplo la caducidad del aval, alega asimismo la falta de prueba sobre la finalidad residencial de la adquisición, que los demandantes no cumplieron los términos del contrato, alega la imposibilidad de control por dicha entidad de las sumas entregadas, que no se prueba la entrega de las mismas, que se trata de pagos por intermediarios, que existe un error en la valoración de la prueba y en la aplicación e interpretación de la doctrina que resulta aplicable al presente supuesto, y también impugna la fecha final de devengo de los intereses, todo ello en la forma que consta en el recurso de apelación.

Por la parte actora se opone al recurso alegando, en esencia, que sí que existe responsabilidad de la demandada, y que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la normativa y jurisprudencia, que resultan de aplicación al supuesto e impugna la sentencia en cuanto a la fecha de devengo de los intereses, todo ello en la forma que consta en su escrito de oposición e impugnación de la sentencia recurrida que efectúa dicha parte.

Por el BBVA se opone a la impugnación de la sentencia efectuada por la actora, dado que la sentencia contiene un pronunciamiento similar al interesado por la actora en su escrito de impugnación, y se reafirma en lo que por ella se manifesto en relación a los intereses en su escrito de recurso, todo ello en la forma que consta en el escrito de oposición a la impugnación de la sentencia planteada por la parte actora.

SEGUNDO.-En relación a la finalidad residencial.

En relación a incongruencia alegada por BBVA, en relación a este extremo, sobre la base de que en la sentencia recurrida no se resuelve ni alude a esta cuestión, dicho motivo no puede prosperar por cuanto que si bien es cierto que en la sentencia no se hace una referencia expresa al motivo de la finalidad residencial o no de la compra llevada a cabo por los actores, lo cierto es que tal y como consta en autos, dicha parte recurrente no solicitó aclaración o complemento alguno de la sentencia en tal sentido, por lo que no resulta alegable el mismo en fase de apelación, A este respecto cabe indicar que en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2020, señalábamos que no pueda estimarse la existencia de incongruencia omisiva porque la parte recurrente no acudió, respecto de esta cuestión, al complemento de sentenciaque prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Y su utilización no es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Así, la STS. de 14 de marzo de 2012 declara: 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.

En los mismos términos, el Auto de esta Sección Novena nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo de 2009 y 21 de junio de 2011.

Por otra parte, y únicamente a mayor abundamiento, en cuanto a este requisito, cabe indicar que los actores son un matrimonio, que firmaron con fecha 28 de septiembre de 2007, dos contratos privados de compraventa de vivienda con la mercantil Herrada del Tollo en relación a la promoción que se estaba llevando a cabo por la promotora en el residencial Santa Ana del Monte, siendo los contratos referidos a las viviendas NUM000 y NUM001 en la Parcela NUM002, modelos tulipán de la citada promoción, y que como anexo a dichos contratos la promotora se compromete a conceder aval bancario por todas las cantidades entregadas a cuenta de dicha vivienda, extremos estos que no están expresamente discutidos, y que se corroboran por los contratos aportados con la demanda los cuales no han sido impugnados en cuanto a su autenticidad.

Dicho esto, si bien es cierto que en los contratos no se hace una referencia directa a la ley 57/68, sí que se hace referencia de forma expresa a la prestación de aval en relación a las entregadas de cantidades a cuentas, siendo este uno de los elementos definidores y característicos de la protección tuitiva que la ley 57/68 otorga a los adquirentes de vivienda sobre plano, como es el presente supuesto.

Por otra parte, la demandante en su demanda alude a la finalidad residencial de su adquisición, cuando dice que se adquieren dos viviendas contiguas para con carácter residencial, para pasar en ellas periodos estivales, que una era para residir ellos, y otra para sus familiares, y eventualmente unirlas en una sola.

Entiende la parte demandada recurrente en su contestación, que el hecho de que se hayan adquirido dos viviendas, revela el carácter especulativo de la compra, y por lo tanto la ausencia de finalidad residencial de la misma,

Por otro lado, procede reseñar que a lo largo del presente proceso no se ha aportado prueba alguna acreditativa de que los actores tengan una profesión que guarde relación con su actividad inmobiliaria, ni que los mismos obtengan ingresos de la actividad dirigida a la venta o alquiler de inmuebles.

Partiendo de dichos parámetros, cabe indicar acerca de la carga de la prueba, que siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y es que en el presente supuesto de las pruebas practicadas analizadas, no se desprende otra cosa de que la finalidad de la vivienda era para uso familiar, finalidad esta que por otra parte es la que por lógica efectúa cualquier persona cuando adquiere la misma, lo que unido que según las reglas de la carga de la prueba, si la demandada alega el carácter inversor de la compra, debe ser ella quien lo pruebe, y de lo actuado en este proceso no ha sido probada ni de forma directa la existencia de indicios que permitan deducir con el carácter lógico y directo conforme exige la jurisprudencia la existencia de ese ánimo especulativo en la compra que efectúa la parte actora

A este respecto cabe citar la Sap de Alicante de 22/03/2018 que señala que: 'Para la aplicación de la Ley 57/68 no es tan relevante o si se prefiere, no es exclusivamente relevante el hecho de que el comprador sea consumidor como que tenga que destinarla a un fin habitacional.

Así lo afirma la STS 360/2016, de 1 de junio .

Dice en concreto esta Sentencia: 'No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna (art. 47 ) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno , y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo , del siguiente modo: 1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles.'.

Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no exclusivamente especulativo, no residencial, ni permanente ni de temporada, lo que justifica la protección que confiere la Ley 57/68 .

Y es precisamente esta doble condición la que se cuestiona ante este Tribunal, sobre la base de las apreciaciones contenidas en el recurso de apelación, las que llevan a la parte recurrente a considerar que la adquisición por el Sr. Juan Antonio tuvo lugar con finalidad especulativa.

Pero lo cierto es que no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda hecha en el año 2005 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase.

En efecto, ningún dato se aporta que permita objetivar que la vivienda se adquiría exclusivamente o para su reventa o para alquiler.

No lo es, desde luego, que la adquirente no resida en el lugar, pues la residencia temporal tiene también la consideración de finalidad residencial.

No lo es tampoco el que la actora sea propietaria de otra vivienda -las otras propiedades no son residenciales-, pues tal dato no es excluyente del uso compartido de las viviendas ni permite excluir la adquirida, de la finalidad residencial. Y ello aunque otra u otras -las otras dos fincas- se destinaran de forma exclusiva o compartida a fines económicos, apareciendo más bien como una acumulación patrimonial propia del fruto derivado de las rentas adquiridas a lo largo de una trayectoria profesional, derivado de un esfuerzo personal hecho en garantía de un estatus económico suficiente, marco en el que es perfectamente comprensible el concepto de ánimo de lucro del consumidor como parte o complemento de sus rentas laborales y que no condiciona, legalmente, su condición de consumidor a la vista del art. 4 TRLGCU tras la reforma de la Ley 2/2014, de 27 de marzo .

Y desde luego tampoco podemos tomar en consideración que profesionalmente se dedique al sector inmobiliario pues no hay razón alguna para considerar que estos profesionales, por el hecho de serlos, no puedan adquirir, para sí, para su residencia, inmuebles, más aún, segundas residencias como parece claramente el caso que nos ocupa.

Desde luego, afirmar que la venta se hace entre profesionales porque la profesión del adquirente esté vinculada al sector inmobiliario no deja de ser una afirmación gratuita carente de la más insignificante objetivación en el contrato que se firma por el demandante como adquirente en su propio nombre.

Finalmente, cuestionar la finalidad residencial solo por la distancia -que es hoy en día no especialmente relevante- o por la falta de una conocida vinculación de cualquier naturaleza con la ubicación geográfica, supone poner en cuestión las adquisiciones que en el Levante se hace por personas que viven en cualquier punto de España, incluidos los más alejados de entre la península, solo por razones de distancia y de falta de razones de ubicación que lo justifiquen.

En conclusión, no podemos aceptar que se considere que la adquisición de la vivienda fuera con finalidad especulativa exclusiva ni, por tanto, que quede fuera del perímetro de protección la adquirente, de la Ley 57/68 .

En la misma línea la Sap de Alicante de 11/07/2018 señala que:Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no sea exclusivamente especulativo. Y es precisamente esta doble condición la que se cuestiona ante este Tribunal sobre la base de las apreciaciones contenidas en la Sentencia de instancia y que llevan al Juez a quo a desestimar ese fin especulativo, criterio que esta sala comparte porque no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda en el año 2005 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase y que corresponde conforme al artículo 217 de la LEC a la demandada.

...En suma la condición de empresario o profesional inmobiliaria del actor está huérfana de toda prueba el requisito de la habitualidad en tal mercado ( STS 88/2017, de 15 de febrero ) y la esencialidad y predominio en su economía como fuente de renta de tal actividad sea específico y diferente al formalizado con el resto de adquirentes, en modo tal que no cabe excluir, pues no consta lo contrario'.

Pues bien, partiendo de dicha doctrina, se estima probado en este caso que la finalidad de la compraventa del inmueble por parte de la actora fue destinarlo a vivienda habitual o de temporada, y los indicios, de los que la entidad demandada trata de extraer una conclusión distinta por vía de presunciones, no revisten entidad suficiente para ello, puesto que no existe entre el hecho probado y el hecho presunto el enlace preciso y directo que exige la jurisprudencia ( art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Como señala la Sap de Alicante de 26/09/2018 :A.- Que no hay indicio alguno de que el demandante adquiriera la vivienda con otra finalidad que la de que esta fuera su residencia permanente u ocasional y como tal la operación está amparada por la Ley 57/1968, siendo a cargo de la demandada la prueba de lo contrario, máxime cuando el contrato si bien no menciona expresamente la Ley asume su contenido esencial al prever la garantía bancaria de las entregas anticipadas, ya que como tiene declarado esta Sala entre otras en sentencias de 29 de marzo de 2017 y 27 de septiembre de 2017 siendo el comprador una persona física la carga de la prueba de la no condición de consumidor corresponde a quien la invoca y el simple hecho de ser titular de otra u otras viviendas o incluso la intención de arrendar alguna de ellas no bastan para atribuirle la condición de inversor profesional.

En línea con lo expuesto, cabe indicar que dicha línea jurisprudencial es la que se viene consolidando entre la más reciente jurisprudencia así cabe citar entre otras la Sap de Madrid de fecha 23/06/2020 que dice al respecto. '... La circunstancia de que los demandantes tengan su domicilio habitual en Reino Unido, en modo alguno excluye la aplicación de aquella norma, pues queda dicho que se extiende a la compra de viviendas destinadas a residencia de temporada, o vacacional, y precisamente la vivienda litigiosa se ubicaba en una zona eminentemente turística. De otro lado, no es cierto que los demandantes aguardasen trece años antes de formular reclamación por incumplimiento de la compraventa, pues al presente litigio precedió otro sobre resolución del contrato interpuesto contra la promotora. Pero tampoco el pretendido periodo de espera denota una finalidad especulativa del contrato de compraventa.

No se estima que los compradores, tratándose de personas físicas, soporten la carga de probar la pretendida finalidad de adquirir la vivienda para su propio uso. Por varias razones.

I.- nos encontramos con una legislación destinada a otorgar especial protección al particular que, al adquirir una vivienda, se sitúa en clara posición de desventaja frente a un profesional, estableciendo un régimen jurídico dirigido a mitigar el grave desequilibrio entre las partes. Desde cuya perspectiva, y siguiendo el espíritu de la normativa y doctrina jurisprudencial tanto española como europea en supuestos similares, como lo es el de protección del consumidor, resulta procedente atribuir al profesional la carga de alegar, y de probar, la posible finalidad especulativa de la adquisición concertada por una persona física. En este caso a quien sí consta ser profesional, es decir, a la demandada.

II.- la finalidad o propósito de adquisición de la vivienda, para el propio disfrute, que describe el art. 1 de la Ley 57/1969 , resulta tan genérico e indeterminado, que hace prácticamente imposible su demostración. Lo que resulta particularmente cierto respecto de viviendas para uso temporal o vacacional, pues cualquier particular puede albergar el propósito de adquirir una segunda o tercera vivienda con ese fin, sin que en la mayor parte de los casos resulte posible justificarlo, pues el deseo de disponer de una vivienda vacacional no va asociado normalmente a ninguna concreta circunstancia de hecho susceptible de demostración.

Más bien, parece que la finalidad de uso propio de la vivienda se define o determina por exclusión, como hecho negativo, es decir, mediante la alegación y demostración de que pretende destinarse a un uso inversor o especulativo, y por tanto no a un uso propio.

III.- la atribución al profesional de la carga de probar que la compra persigue un propósito inversor, no vulnera los principios de disponibilidad y proximidad con la fuente de la prueba. Pues la demostración de que se persigue una finalidad inversora se obtiene mediante circunstancias de hecho asociadas, cuya prueba resulta accesible para cualquiera de los litigantes, como puede serlo mediante demostración de que los compradores hayan adquirido dos o más viviendas, o sean titulares registrales de otras viviendas en la zona, o ejerzan una actividad profesional en el sector inmobiliario. En este último caso, proponiendo como prueba el requerimiento a los compradores de sus declaraciones fiscales u otra justificación de su desempeño laboral.

Por lo expuesto, no concurriendo indicio alguno de que la compra tuviera finalidad especulativa o inversora, e incumbiendo su prueba a la parte demandada, procede rechazar el presente motivo de recurso...',

En la misma línea Sap de Madrid de 20/07/2020 que dice :'...En el contrato celebrado entre las partes se indica que el objeto de la venta es una vivienda, presumiendo en principio que dicha vivienda está destinada al uso de la compradora, bien como residencia habitual o vacacional; el destino del inmueble a cualquier otra finalidad ha de acreditarlo la parte que lo alega, sobre quien recae la carga de la prueba, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 217.3 LEC ...'

En esa misma línea jurisprudencial se pronuncia la reciente Sap de Alicante de fecha 26/05/2020 cuando dice: '... En primer lugar, en cuanto a la FINALIDAD ESPECULATIVA O INVERSORA DE LA ADQUISICION, condición imprescindible para la aplicación de la Ley 57/68, la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de 23 de mayo de 2019 señaló que 'La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ). Así la demanda rectora del presente procedimiento concreta que la acción se ejercita al amparo específico de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; y por tanto sobre la base de la relación jurídica nacida entre comprador y las entidades avalistas, ya por firma de aval, ya por responsabilidad legal derivada de la citada Ley. Atribuyéndose la demandante a lo largo de la demanda la condición de consumidores, al manifestar en su demanda que la adquisición de las viviendas fue para destinarlas al uso residencial y vacacional con su familia. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando en sentencias de 1 y 24 de junio de 2016 y 16 de noviembre de 2016 , con referencia a otra anterior de 25 de octubre de 2011, que el uso residencial de la vivienda adquirida constituye presupuesto necesario para la aplicación de la Ley 57/1968, de forma que queda excluida del ámbito de protección de la citada Ley, las compras especulativas o las realizadas para revender, dando protección tan solo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, bien con carácter permanente o de temporada, aunque sea accidental o circunstancial. No siendo posible la extensión de la protección a profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores. Así la sentencia de 1 de junio de 2016 , señala en el punto 3º de su Fundamento Jurídico Tercero, que ' 3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas en la D. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios'). Para la aplicación de la Ley 57/68 no es tan relevante o si se prefiere, no es exclusivamente relevante el hecho de que el comprador sea consumidor como que tenga que destinarla a un fin habitacional. Así lo afirma la STS 360/2016, de 1 de junio ya mencionada. Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no exclusivamente especulativo, no residencial, ni permanente ni de temporada, lo que justifica la protección que confiere laLey 57/68. Pero lo cierto es que no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda hecha en el año 2006 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase.'

En cuanto a la carga de la prueba de esa finalidad especulativa e inversora, la sección cuarta de esta Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 26 de septiembre de 2018 , apunta que siendo el comprador una persona física la carga de la prueba de la no condición de consumidor corresponde a quien la invoca y el simple hecho de ser titular de otra u otras viviendas o incluso la intención de arrendar alguna de ellas no bastan para atribuirle la condición de inversor profesional.

En un caso similar se pronuncia la sentencia de la sección octava de 20 de febrero de 2018 la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que la compra tuvo finalidad especuladora corresponde a la parte demandada, dada, de un lado, la extraordinaria dificultad que, normalmente, supondrá para el comprador acreditar que el destino de la compra de la vivienda es establecer en ella su domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

Y esta sección Quinta, en Sentencia de 10 de abril de 2019 expone que 'se debe partir de que es doctrina jurisprudencial asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, n.º 360/2016 - la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor. Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo 3º del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante de una única vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba.'

Correspondiendo por tanto a la demandada la carga de la prueba de la finalidad inversora que alega, se considera, como indica la Sentencia de instancia, que no puede considerarse acreditada la misma habida cuenta de que para ello no resulta suficiente el hecho de que se estableciera en la escritura de compraventa una cláusula de cesión, cuando de la prueba practicada resulta que la demandante era propietaria en la fecha de suscripción del contrato de compraventa de una sola vivienda de planta baja en Cartagena, habiendo decidido trasladarse a Murcia en busca de mejores oportunidades laborales, no constando la titularidad de ningún otro inmueble, y desprendiéndose de las declaraciones de IRPF acompañadas que la actividad laboral de la misma nada tenía que ver con la intermediación y compra- venta de viviendas durante los ejercicios 2012 a 2017, si bien sí había trabajado esporádicamente durante los años 2004 a 2007 en empresas destinadas a la construcción y promoción de viviendas, de lo que en modo alguno puede desprenderse, como pretende la recurrente, una actividad especuladora. Debe considerarse acreditado, por tanto, el uso residencial de la vivienda adquirida...'.

En la misma línea Sap de Alicante de 12/05/2020 y sentencia de esta sala de 25/04/2019

En definitiva de lo actuado en este proceso, no existe elementos suficientes que permitan concluir que la finalidad con la que adquirió la vivienda del actor no fuera residencial, y no existiendo indicios suficientes que permitan concluir que el actor obtenga sus ingresos del alquiler de viviendas o de la compraventa de las mismas en la misma linea la Sap de Alicante de 10/04/2019 cuando diceEn suma la condición de empresarios o profesionales inmobiliarios de los actores está huérfana de toda prueba, no concurre el requisito de la habitualidad en tal mercado ( STS 88/2017, de 15 de febrero ) ni la esencialidad y predominio en su economía como fuente de renta de tal actividad.Por todo ello, la afirmación de la parte recurrente relativa a que la demandante compró para invertir, esto es, que la vivienda adquirida no se destina a su uso personal, sino a la especulación de tal manera que no se hacen merecedores de la protección otorgada por la legislación tuitiva de los consumidores (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el testo refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), y que tampoco le sea aplicable a la parte actora la ley 57/68 es inaceptable, pues carece de prueba alguna al respecto, lo que unido al hecho de que la parte recurrente no pidió la aclaración o complemento de la sentencia recurrida sobre este extremo, es por lo que la incongruencia denunciada por la parte demandada recurrente en relación a este extremo no puede prosperar, por las razones indicadas al inicio del presente fundamento

TERCERO.-En relación a los pagos efectuados y la existencia o no de responsabilidad de la entidad hoy demandada

En relación a la posible caducidad del aval, si bien el mismo se alegó en la contestación y no se mantiene en el recurso, no es menos cierto que al ser el mismo apreciable de oficio, procederemos a su análisis. A este respecto cabe indicar como ya dijéramos en nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2020 que no existe caducidad del aval. La Disposición Final tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, modifica la Disposición Adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, en lo relativo a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción; y en el apartado 2.c establece que 'transcurrido un plazo de dos años a contar desde el incumplimiento del promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval'. Por su parte, la Disposición Final vigésimoprimera de la citada Ley dispone que 'Esta Ley entrará en vigor el 1 de enero de 2016'.

Por lo que la citada Ley será de aplicación a los contratos de compraventa celebrados a partir del día 1 de enero de 2016.

Siendo que como dispone el art. 2.3 del CC ' Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario', la aplicación retroactiva de una norma jurídica pretendida no puede ser acogida.

En cuanto a la caducidad de la acción, recuerda el ATS de 10 de octubre de 2018 que '... la caducidad del aval era algo que la doctrina jurisprudencial había venido negando en los últimos años, y lo que corresponde resolver es conforme a la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato y, no así interpretar las cuestiones debatidas a partir de las modificaciones introducidas por el legislador tras la Ley 20/2015, de 14 de julio, pues una cosa es la modificación de la realidad social y otra distinta que se pretenda la aplicación retroactiva de una norma'. En el mismo sentido el ATS de 24 de abril de 2019.

También la STS el de 26 de junio de 2019: '... invoca la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , pero en su redacción vigente solo a partir de la reforma de 2015, en vigor el 1 de enero de 2016, y por tanto no aplicable por razones temporales al presente caso...'.

Dicha doctrina mantenida por esta sala, y que ha sido avalada en una reciente sentencia del TS de fecha 2 de noviembre de 2021 en la que se indica 'Centrada [...] la disconformidad de la parte compradora recurrente en la apreciación de oficio de la caducidad del aval (que en este caso determinó que el tribunal sentenciador se abstuviera de analizar el fondo del recurso de apelación de los compradores, aunque la prohibición de la reforma peyorativa impidiera privarles de la cantidad reconocida en primera instancia toda vez que el banco no apeló) y fijada ya doctrina por esta sala en las referidas sentencias 200/2021 y 374/2021 en el sentido interesado en el recurso de casación, consistente en aplicar al avalista el plazo de prescripción general del art. 1964.2 CC de conformidad con la jurisprudencia sentada a partir de la sentencia de pleno 320/2019, de 5 de junio, por no ser aplicable retroactivamente la Ley 20/2015 en perjuicio del comprador, no servir esta ley para interpretar la Ley 57/1968 puesto que la derogaba expresamente, no equivaler la caducidad del aval, a los efectos de su apreciación de oficio, a la caducidad de la acción contra el banco avalista, y no haberse alegado por esta entidad la prescripción de dicha acción, procede: [...]

Estimar el recurso de casación sin necesidad de resolver el recurso por infracción procesal (p.ej. sentencia 410/2020, de 7 de julio , citada por la 374/2021), pues, como ocurrió con el recurso por infracción procesal interpuesto en el litigio resuelto por esta última sentencia, el mismo se funda en error en la valoración de la prueba acerca de los anticipos (citando también como único precepto infringido el art. 326 LEC sobre la valoración de la prueba documental), cuestión que habrá de examinarse al resolver el recurso de apelación de los compradores.'

La estimación del recurso de casación determina que proceda casar la sentencia recurrida y remitir las actuaciones al tribunal de apelación para que dicte nueva sentencia en la que, no pudiendo tener ya la acción civil por caducada ni por prescrita, se pronuncie sobre todas las cuestiones planteadas en el recurso de apelación de los compradores'

Por todo lo expuesto, dada la fecha de celebración de los contratos, no les resulta de aplicación el plazo de caducidad invocado por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, y al no haberse alegado prescripción, se ha de entender que la acción ejercitada no está afectada por la existencia de elemento alguno que impida el análisis de la misma.

En relación a los pagos y la responsabilidad o no de la hoy demandada

Sentado lo anterior, para analizar este motivo de recurso debemos partir de la jurisprudencia que seguidamente indicaremos que resulta de aplicación al presente supuesto.

A este respecto, cabe citar la reciente sentencia de esta sala de 15 de septiembre de 2021 , en la que en un supuesto similar al que nos ocupa, indicábamos: '...Pues bien, como ya ha resuelto esta Sala en la sentencia nº 95/21, de 4 de marzo , frente a resoluciones anteriores del Tribunal Supremo existen, no obstante, recientes sentencias que se han pronunciado de manera expresa sobre la cuestión ahora controvertida y que despejan cualquier duda al respecto.

Así, la STS. 6/20, de 8 de enero , consagra como doctrina general en su fundamento jurídico tercero, recordando las sentencias 298/2019, de 28 de mayo , 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero ,que 'la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía.

En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015 , de pleno, 226/2016, de 8 de abril , 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ).

Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta del promotor (...)

Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio , 322/2015, de 23 de septiembre , de pleno, 626/2016, de 24 de octubre , y 422/2018, de 4 de julio , en litigios sobre anticipos por viviendas de la misma promoción contra las mismas entidades declararon su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas respectivamente por cada una de ellas con la promotora.

De esta jurisprudencia se desprende que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda'.

Y añade que'la d. adicional 1 primera, letra b), de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo.

A este respecto, las sentencias que BBVA invoca no se refieren a la responsabilidad del avalista, sino a la de las entidades de crédito conforme al art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , y cuando esta sala ha eximido al avalista de responder de pagos en efectivo al promotor ha sido por tratarse de cantidades no previstas en el contrato, de modo que ni siquiera con la entrega de copia del mismo (conforme a la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968) podía el avalista evitar que escaparan a su control ( sentencia 436/2016, de 29 de junio ).

Posteriormente, la STS. 532/2020, de 15 de octubre , citada en la oposición al recurso, recuerda en su fundamento de derecho cuarto que la jurisprudencia aplicable 'es la sintetizada en las sentencias de esta sala 447/2020, de 20 de julio , 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , 298/2019, de 28 de mayo , 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero '. Y 'Como puntualiza esa misma jurisprudencia, ni siquiera podría exonerarse de responsabilidad al banco avalista por la circunstancia de que los pagos se hubieran hecho en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna de la promotora, salvo que se hubiera probado que, por tratarse de pagos de cantidades no previstas en el contrato, ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control'.

Por ello, declara: 'En atención a lo expuesto, la razón decisoria de la sentencia recurrida, que en definitiva consiste en condicionar la efectividad de la garantía colectiva a que todos los anticipos se ingresaran en una cuenta de la gestora en Caixabank S.A., infringe la referida doctrina, pues en ninguno de los casos que afectan a los compradores hoy recurrentes se ha puesto en cuestión la realidad de los anticipos por el importe que respectivamente reclaman, ni su correspondencia con las cantidades previstas en cada caso en los respectivos contratos como parte del precio ni, en fin, que esas cantidades fueron recibidas definitivamente por la promotora, por más que los ingresos se hicieran en cuentas de la gestora y que una de estas cuentas estuviera abierta en otra entidad diferente de la avalista demandada, puesto que Consur era una mera intermediaria que solo recibía una comisión por cada venta y el banco pudo conocer y controlar dichos pagos pidiendo una copia de los contratos'.

Y más recientemente, la STS. 23/2021, de 25 de enero , confirma en un supuesto de póliza colectiva, la responsabilidad de la entidad avalista por el total de las cantidades anticipadas, aunque se hicieran los pagos en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna de la promotora, ya estuviera abierta en la entidad avalista o en otra entidad. salvo que se trate de pagos de cantidades no previstas en el contrato.

A tal efecto declara en su fundamento jurídico sexto: 'El recurso debe ser estimado en parte, con las consecuencias que se dirán, por las siguientes razones:

1.ª) La razón decisoria de la sentencia recurrida para desestimar las demandas de ... y para estimar solo en parte la demanda de ... consiste en que la avalista colectiva solo está obligada a responder de las cantidades anticipadas por los respectivos compradores que se ingresaron en una cuenta de la promotora en dicha entidad, ya fuera la especial terminada en 280 o la ordinaria terminada en 280 o la ordinaria terminada en 632.

2.ª) Partiendo, como es obligado en casación, de esa razón decisoria y del pleno respeto a los hechos probados, y visto el planteamiento del recurso, la jurisprudencia aplicable a la controversia es la sintetizada en las recientes sentencias de esta sala..., según la cual la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales, responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria, ni del carácter de la cuenta en que se ingresen (...)

Como se ha encargado de precisar esa jurisprudencia, ni siquiera exonera de responsabilidad al banco avalista la circunstancia de que los pagos se hicieran en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna de la promotora, ya estuviera abierta en la entidad avalista o en otra entidad, a menos que se pruebe que, por tratarse de pagos de cantidades no previstas en el contrato '.

También aplicó la Sala esta doctrina jurisprudencial en la sentencia nº 533/20, de 26 de noviembre , en un supuesto semejante al presente en el que, como se indica en su fundamento de derecho primero transcribiendo la resolución de primera instancia: '...queda probado que por parte de promociones Euro House y Plus Advisors -mercantil que actúa en nombre de los actores-, se formalizó contrato de compraventa, por la que la promotora vendía a Plus Advisors la vivienda descrita supra. Se acordó que los pagos se efectuarían por parte del comprador, mediante entrega en efectivo directamente a la vendedora o a persona debidamente acreditada, cheques nominativos conformados o transferencias bancarias a la entidad BBVA -número de cuenta NUM003-. Queda probado, que los hoy actores, pagaron a Plus Advisors las cantidades descritas en las entidades bancarias Caja Rural y Cajamar. Queda probado que Plus Advisors pagó a la inmobiliaria Ole Mediterráneo. Queda probado que Ole Mediterráneo pagó a la promotora los cheques.'.

En definitiva, no cabe duda que el supuesto de hecho es prácticamente idéntico al analizado en el presente procedimiento.

Y en el fundamento de derecho segundo de dicha resolución, dedicado a examinar la responsabilidad de la entidad bancaria avalista de la promoción, se declaró dicha responsabilidad por las cantidades anticipadas cuyo pago había quedado acreditado, aunque se hubieran efectuado a través de las mercantiles intermediarias que han quedado mencionadas, citando en apoyo de dicha decisión la STS. de 15 de octubre de 2020 , concluyendo:

'Pues bien, en este caso basta correlacionar las cuantías y fechas de abono efectuadas para pago de la vivienda, para comprobar que se ajustan a lo pactado en el contrato, siendo irrelevante, como antes hemos visto, que esos ingresos se efectuasen en otras entidades bancarias diferentes de la avalista, que pudo reclamar de la promotora los contratos y controlar los correspondientes pagos'.

Aplicando esta doctrina al presente caso, procede la desestimación de este motivo del recurso, ya que los pagos realizados por los Sres. Cirilo a la promotora están acreditados con el documento nº 1, consistente en el contrato de compraventa, en el que se consigna el pago de la cantidad de 3.000 € como señal o depósito; con el documento nº 2, consistente en justificantes de ingreso de un cheque por importe de 3.000 € y un cheque por importe de 55.190 € ingresado por 'Olé Mediterráneo, S.L.' en la cuenta de 'Promociones Eurohouse 2010, S.L.', constando como concepto 'Allan-San Pedro M3 N16', lo que coincide con los datos relativos a la vivienda adquirida que constan en el contrato (compradores: D. Cirilo y Dª. Regina. Vendedora: Promociones Eurohouse 2010, S.L. Vivienda nº 16, Planta alta, Bloque III, Manzana M3); y con el documento nº 5, consistente en informe del administrador del concurso de acreedores de dicha promotora, en el que consta un crédito ordinario a favor de D. Cirilo y Dª. Regina por importe total de 58.190 €.

En realidad, se trata de un hecho que ni siquiera ha sido negado por la entidad bancaria demandada, la cual únicamente objeta que el pago no fue realizado directamente por los compradores y que no fue ingresado en una cuenta bancaria de esta entidad ni en la cuenta designada a tal fin en el contrato, lo que considera un incumplimiento de promotor y comprador que libera de responsabilidad a la entidad avalista.

Sin embargo, de la doctrina jurisprudencial analizada se obtiene una conclusión diferente y se despeja cualquier duda que pudiera existir al respecto, produciéndose el efecto exoneratorio únicamente cuando se trate 'de pagos de cantidades no previstas en el contrato', por lo que 'ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control'.

En el caso analizado las cantidades abonadas por el comprador a la promotora cumplen el presupuesto de corresponderse con las cantidades consignadas en el contrato (3.000 € y 55.190 €), sin que la escasa diferencia existente entre el día 26 de febrero de 2007, prevista en el contrato, y el 28 de febrero de 2007, en que se hizo el ingreso del cheque, tenga relevancia a los fines de esta resolución,

A tal efecto, hemos declarado en la citada sentencia de esta Sala nº 95/2021, de 4 de marzo : 'En cuanto al pago de 17.100 € realizado en fecha 5 de octubre de 2005, la escasa diferencia cronológica con la prevista en el contrato (antes del 24/09/2005) no constituye un obstáculo insalvable que haga desaparecer la capacidad de control de la entidad avalista'.

A su vez, la STS 94/2021, de 22 de febrero , expone: '... probada la condición de avalista colectiva de Caixabank, en cuya virtud expidió avales individuales a otros compradores de viviendas de la misma promoción, y siendo un hecho no discutido que el comprador demandante anticipó a cuenta del precio de su vivienda las cantidades que reclama, la razón decisoria de la sentencia recurrida, consistente en condicionar la efectividad de la garantía colectiva a que los anticipos se ingresaran en una cuenta de la promotora en dicha entidad, infringe dicha doctrina porque, aun cuando los pagos se hicieron en efectivo y sin ajustarse al detalle al calendario de pagos pactado, lo relevante es que el importe de cada pago guardaba exacta correspondencia con las cantidades que según el contrato (estipulación 'Cuarta. Precio') debían ser satisfechas, bien en concepto de 'señal' (fue el caso de los 3.000 euros), bien en concepto de primer pago a cuenta que habría de servir para que comenzara a computarse el plazo de entrega pactado (fue el caso de los 30.000 euros)'.

Por lo demás, la responsabilidad de 'Banco Santander' deriva de la póliza de garantía aportada como documento nº 8 de la demanda, de fecha 15 de diciembre de 2006, la cual es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria por los pagos efectuados en el año 2007'.

En línea con lo expuesto, cabe citar la reciente sentencia de nuestro TS de 4 de octubre de 2021 que en relación a la misma promoción, y siendo la entidad recurrente la misma indicó: '..Después de renunciar los compradores demandantes a la acción deducida en su demanda contra la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, el presente litigio ha versado sobre la responsabilidad como avalista de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (en adelante BBVA) y sobre la responsabilidad legal ex art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 de Banco de Sabadell S .A. (en adelante BS), antes Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), si bien, en virtud de la razón decisoria de la sentencia recurrida y del planteamiento del recurso de casación (que se dice circunscrito a impugnar la estimación del recurso de apelación de BBVA), la controversia en casación se reduce a determinar si la responsabilidad de BBVA como avalista ha de extenderse o no a los pagos hechos por los compradores a la promotora Herrada del Tollo de cantidades previstas en los respectivos contratos de compraventa de viviendas en construcción de la promoción 'Residencial Santa Ana del Monte' (Jumilla, Murcia), pero que no se ingresaron en ninguna cuenta de la promotora en dicha entidad.

En atención a ello, la jurisprudencia aplicable al único motivo del recurso de casación es la contenida en las sentencias que han resuelto otros recursos sobre compraventas de viviendas de la misma promoción, en los que también ha sido parte BBVA ( sentencias 434/2015, de 23 de julio, 322/2015, de 23 de septiembre, de pleno -citada por la parte recurrente-, 626/2016, de 24 de octubre, 422/2018, de 4 de julio, 6/2020 y 8/2020, ambas de 8 de enero , y 447/2020, de 20 de julio, estas tres últimas resolviendo la misma cuestión jurídica que ahora se plantea sobre el alcance de la responsabilidad del avalista) y que esta sala ha reiterado más recientemente respecto de viviendas promovidas por la entidad Trampolin Hills Golf Resort S.L. en el residencial 'Trampolin Hills Golf Resort' (p.ej. sentencias 458/2021, de 28 de junio, 349/2021, de 20 de mayo, y 93/2021 y 94/2021, ambas de 22 de febrero). De esta jurisprudencia resulta, en lo que ahora interesa y en síntesis, que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda.'

En el presente supuesto, no se discute por la parte demandada hoy recurrente ni la compra de las viviendas por las hoy actores ni el incumplimiento de la promotora, extremos que además resultan corroborados por la documental aportada con la demanda, por lo que acorde con la mencionada doctrina jurisprudencial lo único que cabe analizar es si la promotora recibió las cantidades de dinero previstas en el contrato.

A este respecto, cabe indicar lo siguiente:

1.- Que en el contrato se designaba para pago de las cantidades que debían abonar los actores una cuenta del BBVA.

2.- Que según constan en dichos contratos, al tiempo de la firma de los mismos, la promotora reconoce haber recibido a la firma de los contratos la suma de 1500 euros en cada uno de los contratos analizados, y dice que sirve el recibo como eficaz carta de pago.

3.- Del documento 6 de la demanda, puesto en relación con la contestación del oficio de Barclays, consta efectivamente que con fecha 29 de noviembre de 2007 a través de una intermediaria que figura en dichos documentos se transfieren 57.600 euros a la cuenta que la promotora tenia en el BBVA y que aparecía consignada en el contrato. Además, en el documento 6 de la demanda y en el oficio de Barclays, consta que también se consignó, al tiempo de efectuar la transferencia, el número de vivienda y promoción así como el apellido de los compradores, así consta que en dichos documentos se reseña DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 y DIRECCION000 nº NUM001 residencial DIRECCION001 Jose Manuel. Y si ponemos dichos documentos en relación con el contenido de los contratos aportados con la demanda, se observa que se identifica la promoción, el tipo y numero de vivienda adquirida, así como la inicial y apellido de uno de los adquirentes de las mismas.

4.- Que del movimiento de cuentas aportado por la parte demandada con su contestación, y reiterado en fase probatoria, se observa que se detallan los movimientos de una cuenta de la que era titular la promotora, que era la misma cuenta designada en el contrato, y de los movimientos de esa cuenta se desprende que una de lasfinalidades de la misma, era el ingreso de cantidades donde se reseñaba en la mayoría de los caso el numero de vivienda a la hora de efectuar el ingreso. Y consta que con fecha 29 de noviembre de 2007 aparece un ingreso por importe de 57398,10 euros, y pone NUM004.

5.- Por otra parte consta en la documental aportada con la demanda, que el crédito hoy reclamado por la actora fue reconocido por la administración concursal de la promotora, según documentos 7 y ss de la demanda, sin que conste que nadie impugnara dicho crédito.

6.- Que en el oficio que fue remitido por la administración concursal de la promotora, durante el transcurso de la fase probatoria del presente proceso, remitió los dos resguardos que la propia administración concursal identifica con los pagos realizados por los actores por la compra de las viviendas que hoy nos ocupan. En dichos resguardos aportados por la administración concursal, constan que son resguardos expedidos por el BBVA en relación a la cuenta de la que era titular la promotora, y que era la designada en el contrato a efectos de pago, donde consta el ingreso de 3000 euros con fecha 16/08/2007, es decir un mes antes de la firma de los contratos, lo cual cuadra con lo que dicen los contratos aportados, de que a la firma de los contratos ya se ha entregado 1500 euros, en cada uno de los dos contratos analizados, consta el nombre de Jose Manuel, y las referencias de la vivienda corregidas haciendo alusión a las que fueron compradas con los hoy actores. Y un segundo resguardo donde aparece una transferencia recibida en dicha cuenta, por importe de 57600 euros, de los que se descuenta 201,60 euros de gastos y 0,30 euros de correos, siendo el importe ingresado en la cuenta de la promotora, descontados los gastos mencionados, la suma de 57.398,10 euros importe que es exactamente coincidente, en la fecha y en su importe, con el figura en el extracto de movimientos de dicha cuenta aportados por el BBVA, a los que antes se ha hecho referencia, y además aparece referencia el numero de vivienda y los importes de cada una, que coinciden con los importes del referido contrato. De todo ello se desprende que el propio administrador concursal con la documentación de la que disponía de la promotora fue capaz de identificar los pagos que habían realizado los actores, en relación a los contratos por ello firmados.

7.- el TS en su sentencia 8/2020 de 8 de enero indico entre otros extremos que: Como esta sala se ha pronunciado ya en otros recursos sobre compraventas de viviendas de la misma promoción, en los que también han sido parte las mismas entidades demandadas ( sentencias 434/2015, de 23 de julio , 322/2015, de 23 de septiembre, de pleno , 626/2016, de 24 de octubre , y 422/2018, de 4 de julio ), para la decisión del presente recurso debe partirse de los siguientes datos:

1. Hechos probados o no discutidos:

1.1. Herrada del Tollo S.L. llevó a cabo una promoción inmobiliaria para la construcción de viviendas denominada 'Residencial DIRECCION001' y ubicada en el término municipal de Jumilla (Murcia).

1.2. El 23 de febrero de 2003 la promotora concertó con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (en adelante BBVA) una 'Póliza de Cobertura para Límite de Garantías Bancarias', con un límite máximo de 1.000.000 euros.

El 9 de julio de 2004 la promotora concertó con la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana (en adelante SGRCV) una póliza de afianzamiento hasta la suma total de 1.500.000 euros.

El 22 de octubre de 2004 BBVA y la promotora concertaron una segunda póliza con un límite máximo de cobertura de 1.000.000 euros.

El 10 de agosto de 2005 SGRCV y la promotora ampliaron la suma máxima garantizada a 3.500.000 euros, y el 30 de octubre de 2006 se amplió a 6.500.000 euros.

1.3. El 21 de febrero de 2005 la promotora suscribió con D. Alejandro un contrato denominado 'Opción de compra de vivienda' que tenía por objeto la vivienda n.º NUM005 de la referida promoción. A cuenta del precio de 79.900 euros el comprador entregó a la promotora un total de 23.969,40 euros.

1.4. El 27 de marzo de 2006 la promotora suscribió con D.ª Otilia un contrato de 'Opción de Compra' y 'Compraventa' que tenía por objeto la vivienda n.º NUM006 de la referida promoción. A cuenta del precio de 130.010 euros la compradora entregó a la promotora un total de 39.003 euros.

1.5. Con posterioridad, Herrada del Tollo, S.L. fue declarada en concurso de acreedores ( auto de 19 de mayo de 2008 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, actuaciones 275/2008 ). El juzgado que lo tramitaba declaró resueltos los contratos y la existencia de una deuda de devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los respectivos compradores -23.969,40 euros en el caso del Sr. Alejandro y 39.003 euros en el caso de la Sra. Otilia- (docs. 10 y 15 de la demanda).

En el presente supuesto, constan además aportados con la demanda las pólizas colectivas prestadas por el BBVA a los que se hace referencia en la citada sentencia del TS, así como la declaración de concurso de la promotora, extremos además no discutidos por la demandada recurrente, quien tampoco discute la firma de los contratos, ni el incumplimiento de los mismos por parte de la promotora.

Partiendo de dichos parámetros, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada, constando acreditado, por los motivos expuestos, que los contratos se celebraron, que los importes abonados por los actores se efectuaron en la cuenta designada en el contrato, por lo cual llegaron a la promotora, que en los mismos ingresos se hacia referencia de forma clara a la promoción a la que iban destinados, las viviendas adquiridas, y el apellido de los actores, no se puede sino llegar a la conclusión de que la demandada BBVA, puedo y debió conocer la existencia de tales ingresos, pues así lo pudieron verificar los propios administradores concursales, y por ende acorde con lo dispuesto en la citada jurisprudencia mencionada anteriormente la demandada debe prosperar, razón por la cual procede desestimar este motivo del recurso, y mantener la responsabilidad de la hoy demandada declarada en la sentencia recurrida, aunque por motivos distintos a los que en la misma se contienen.

CUARTO.- En relación a los intereses.

El segundo hecho controvertido por la parte demandada recurrente, versa sobre la fecha de devengo de los intereses derivados de la cantidad principal, señalando al respecto que no puede reclamarse a la avalista una cantidad superior que a la sociedad avalada, pues conforme a lo dispuesto en el art. 152 de la Ley Concursal, 'desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales'.

También deben rechazarse estas alegaciones, pues como ya dijéramos en sentencia de esta sala de fecha 15 de septiembre de 2021, esta norma es aplicable únicamente a la entidad concursada, habiendo declarado, en cuanto al momento o fecha de devengo de estos intereses, las STS. 452/20, de 21 de julio, y 449/20, de 21 de julio, que ' la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (el interés legal, por aplicación de la disposición adicional 1.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación ) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega'.

Y la SSTS. 177/20, de 18 de mayo, señala que ' la decisión del tribunal sentenciador de fijar el comienzo del devengo de los intereses de los anticipos en la fecha del requerimiento extrajudicial al banco avalista vulnera la doctrina jurisprudencial consolidada sobre esta cuestión ( sentencias 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio , y 622/2019, de 20 de noviembre ), según la cual los intereses a que se refieren la Ley 577/1968 y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, y en este caso no se advierte retraso desleal alguno que imponga una solución diferente, pues se trata de intereses remuneratorios y no moratorios'.

Por lo demás, en el recurso analizado en la SAP. Alicante (Sección 6ª) de 26 de septiembre de 2013, se planteó la incidencia en la reclamación frente al avalista del acuerdo de resolución alcanzado entre el comprador y el promotor ('Herrada del Tollo, S.L.') en el procedimiento concursal. Y dicha resolución transcribe la STS de 7 de mayo de 2009, según la cual: ' La jurisprudencia ha sido reiterada respecto a que la fianza no se ve alterada ni permite la aplicación del artículo 1851 del Código civil por la presencia de un convenio en un procedimiento de suspensión de pagos, hoy llamado concurso. Así, la sentencia de 27 de febrero de 2004 recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina, como las de 24 de enero de 1989 , 16 de noviembre de 1991 , 10 de abril de 1995 , 8 de enero de 1997 , 17 de septiembre de 1997 , 22 de julio de 2002 '.

Así mismo, en sentencia de esta sala de fecha 25 de junio de 2019 ya indicábamos que ' En este sentido, la SAP. Alicante (Sección 8ª) de 23 de enero de 2019 , en un supuesto en que la promotora había sido declarada en concurso de acreedores, señala: 'Con relación a los intereses de las cantidades entregadas a cuenta, hemos de recordar que lo que se pretende es resarcir el perjuicio sufrido por la parte compradora como consecuencia de haber dispuesto de unas cantidades que no le ha reportado ningún beneficio al no haber recibido la vivienda pactada.

Así pues, el término inicialde la obligación del pago de los intereses legales debe fijarse en la fecha en que se produjo cada una de las entregas a cuenta, porque desde esas fechas tales cantidades se integraron en el patrimonio del promotor, privando a la compradora de obtener cualquier rentabilidad, de modo que relegar la fecha de inicio del plazo del devengo de intereses a la de presentación de la demanda (o a otro distinto de aquél) impediría el resarcimiento íntegro del perjuicio causado.

Abunda en este criterio: i) la literalidad del art. 1 Ley 57/68 ..., por lo que no fija como dies a quo el día de la reclamación extrajudicial; ii) el hecho de que las líneas de riesgo preveían la restitución de las cantidades anticipadas y el pago de intereses; ii) la STS de 17 de marzo de 2016 , que razona: ...'.

Igualmente, se rechaza la imposibilidad de solicitar dichos intereses a tenor de lo dispuesto en los arts. 1826 del Código Civil y 59 de la Ley Concursal .

De un lado, porque los demandantes tienen reconocido en el procedimiento concursal un crédito de 96.535'39 € de principal, cantidad superior a la reclamada en este procedimiento.

Y de otro lado, de conformidad con la doctrina ya reiterada del Tribunal Supremo, por lo que ante la semejanza de los planteamientos formulados debe reproducirse lo acordado por el Alto Tribunal, pese a su extensión.

Así, la STS. de 22 de julio de 2002 señala: 'Fundado el motivo primero en infracción de los arts. 1822 , 1824, párrafo primero , y 1144 CC y de la jurisprudencia de esta Sala sobre la accesoriedad de la fianza aunque se constituya con carácter solidario; el segundo en infracción del art. 1826, párrafo primero, ... de suerte que la obligación nunca podría significar para el fiador un mayor sacrificio económico que para el deudor principal; y el tercero en infracción de los arts. 1853 y 1148 CC , se alega que según la mejor doctrina la quita o remisión oponible por el deudor principal corresponde en idéntica medida al fiador; y fundado el cuarto, en fin, en infracción del art. 1847 CC , del art. 17 de la Ley de Suspensión de Pagos y de la jurisprudencia que los interpreta, se insiste en que la quita parcial de la deuda afianzada supone su extinción en la misma medida de la remisión concedida.

Cuarto.- La respuesta casacional a los cuatro motivos así planteados pasa necesariamente por exponer la jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance de la obligación del fiador solidario y la incidencia en tal obligación del convenio alcanzado por el deudor afianzado con sus acreedores en el expediente de suspensión de pagos.

En cuanto a lo primero, tiene declarado esta Sala que Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor>( STS 10-6-99 ) ...

En cuanto a la incidencia sobre la fianza del convenio de quita logrado en la suspensión de pagos o la quiebra del deudor afianzado, la sentencia de 24 de enero de 1989 declaró que aceptar la tesis de la liberación del fiador porque en otro caso quedaría obligado a más que el deudor principal, CC establece, dado que en el caso los fiadores recurrentes se obligaron solidariamente con el deudor principal a pagar las deudas contraídas por éste y sería absurdo entender que quedaran liberados en parte de su obligación de saldar totalmente la deuda impagada por el hecho de que en un juicio universal de quiebra otros acreedores adoptaran, con su voto en contra, el acuerdo de otorgar una quita, pues de ello derivaría que la garantía que para el cobro de las deudas la fianza representa, precisamente para el supuesto de insolvencia total o parcial del deudor principal, quedara vacía de contenido ... La sentencia de 16 de noviembre de 1991 , de especial importancia como exponente de la jurisprudencia sobre la materia de que se trata, declaró que

Y la STS. nº 4222/2018. de 4 de julio , señala: 'La controversia en casación parte de los siguientes presupuestos: diversos compradores de viviendas sobre plano entregaron dinero a cuenta a la sociedad promotora, cuya restitución al amparo de la Ley 57/1968 estaba garantizada por BBVA, SGRCV y Banco Popular; la promotora, deudora principalde la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta,fue declarada en concurso de acreedores; en el concurso de acreedores se aprobó un convenio que incluía una quita del 35% del importe de los créditos y una espera de 5 años; algunos compradores que ahora recurren en casación, en cuanto acreedores de la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta, votaron a favor del convenio (...)

La cuestión controvertida radica en si estos efectos novatorios se extienden a la responsabilidad solidaria que respecto de la restitución de esas cantidades entregadas a cuenta corresponde a quienes garantizaron esta obligación en cumplimiento de lo prescrito en la Ley 57/1968 (...)

De este modo, frente a los compradores, acreedores de la promotora concursada del derecho a la entrega de la vivienda y, en su defecto, a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, que votaron a favor del convenio, la responsabilidad de las entidades que garantizaron la restitución de estas cantidades entregadas a cuenta se rige por la normativa aplicable a la obligación asumida. La incidencia que esta normativa aplicable tiene en un caso como este, fue analizada en la sentencia 434/2015, de 23 de julio , cuyos razonamientos reiteramos:

'Esta normativa es la reseñada Ley 57/1968, en cuya virtud fue concedida la garantía. El art. 3 de esta Ley atribuye al contrato de seguro o aval, unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo 'para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley'. Y constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas cuando se cumpla el presupuesto legal de ( Sentencias núms. 476/2013, de 3 de julio; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril de 2015).

Esta misma jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento. Por otra parte, el carácter tuitivo de los derechos del comprador que entrega dinero a cuenta de la vivienda pendiente de construir y serle entregada, se manifiesta en el art. 7, que dota a estos derechos el carácter de irrenunciables ( Sentencia 779/2014, de 13 de enero de 2015)'.

De tal forma que, como ya hicimos en el citado precedente de la sentencia 434/2015, de 23 de julio, hemos de concluir que 'de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora''.

Consecuentemente con todo lo anterior, ninguna incidencia puede tener en este procedimiento, ni siquiera en materia de intereses, el concurso de acreedores seguido contra 'Justo y Manoli, S.L., en liquidación'.

En la misma línea, SAP. Madrid sección 9 del 01 de febrero de 2021, cuando dice: ' Finalmente, en relación con el devengo de los intereses debe ser igualmente rechazado el recurso en tanto la sentencia apelada justifica la imposición en la jurisprudencia que cita y entendemos que tal decisión debe mantenerse. La STS de 13 de marzo de 2016 estimó el recurso de casación por interés casacional y condena a los intereses legales desde que se hizo el ingreso en la entidad demandada y hasta su efectivo pago, pues de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación se infiere que lo pretendido por el legislador es que el consumidor quede totalmente indemne, sin que sea tan siquiera necesario cuantificarlos en la demanda, sino que bastaba con solicitarlos.

Dichos intereses se devengarán hasta el momento del efectivo pago de las cantidades adeudadas sin que la declaración de concurso, ni lo dispuesto en el art. 59 de la Ley Concursal , afecten al garante. El artículo 59 de la Ley Concursal establece que desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. A primera vista y dado que el fiador no puede obligarse a más que el deudor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.826 del Código Civil , habría de considerarse que esta suspensión beneficiará también al fiador.

Ahora bien, del propio artículo 59 de la LC se desprende que la suspensión del devengo de intereses es precisamente eso, una suspensión, no una desaparición o eliminación de los mismos. Dice el apartado segundo de tal precepto: no obstante, cuando en el concurso se llegue a una solución de convenio que no implique quita, podrá pactarse en él el cobro, total o parcial, de los intereses cuyo devengo hubiese resultado suspendido, calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor. En caso de liquidación, si resultara remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, se satisfarán los referidos intereses calculados al tipo convencional.

Por tanto, la obligación de pago de intereses sigue teniéndola el deudor aún cuando fuera lo último en pagar (téngase en cuenta que se abonarían tras los créditos subordinados, tratándose de un cobro dudoso pero posible) y es por ello que también el fiador vendrá obligado a abonarlos.

Igualmente tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 23 de julio de 2015 y 4 de julio de 2018 , que tan siquiera los efectos novatorios del convenio, con la quita y espera que puede otorgarse al concursado, altera el derecho de los compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora (dado que por la naturaleza de la garantía que establece la Ley, el comprador se puede dirigir indistintamente contra el promotor o contra el garante).'

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación de BBVA, en cuanto a dicho extremo, en atención a la doctrina y criterio mantenidos por esta sala, que Sion compartidos, entre otras por la SAP de Jen nº 393/2018 y SAp de Valencia nº 105/2016

En relación a la impugnación que efectúa de la sentencia la actora, en relación a este extremo, debemos reseñar que la redacción de la sentencia es confusa, pero si se ajusta, en esencia, a lo indicado por esta sala, en cuanto a la fecha de inicio de su devengo.

No obstante lo anterior, si observamos la fundamentación y fallo de la misma en relación a los intereses, sin que tiene razón el BBVA, y en consecuencia, si que procede rectificar la misma, por contravenir su tenor el criterio mantenido por esta sala en las resoluciones transcritas, por lo que las sumas reconocidas a los hoy actores en la sentencia recurrida, devengaran los intereses legales desde la fecha de ingreso en cuenta de cada una de las cantidades antes mencionadas, y dicho devengo se producirá hasta la fecha de su efectivo pago o consignación para pago de dichas cantidades por la hoy demandada a los actores, intereses legales que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de la resolución de primera instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art 576 de la lec, acorde con el criterio jurisprudencial expuesto, por lo que en este punto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el BBVA

QUINTO.-.Costas procesales de la alzada

De conformidad con el art. 398 LEC al haber una estimación parcial del recurso no procede hacer imposición de las costas del mismo a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando Parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BBVA S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela en el procedimiento de juicio ordinario nº 1300/17, debemos revocar la misma en el único sentido de que las sumas reconocidas a los hoy actores en la sentencia recurrida devengaran los intereses legales desde la fecha de ingreso en cuenta de cada una de las cantidades reconocidas en sentencia, devengo que se producirá hasta la fecha de su efectivo pago o consignación para pago de dichas cantidades por la hoy demandada a los actores, intereses legales que se verán incrementados en dos puntos, desde la fecha de la resolución de primera instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art 576 de la lec, manteniendo el resto del fallo que se contiene en la resolución recurrida.

Todo ello sin imposición de las costas de esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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