Sentencia Civil Nº 480/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 20/2007 de 14 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 480

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO PRIMERA INSTANCIA E

INSTRUCCIÓN Nº2)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 20/2007

JUICIO Nº 369/2005

En la Ciudad de Málaga a catorce de septiembre de dos mil siete.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Pedro Jesús , Cornelio y GRUPO 36 SL que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ARIAS DOBLAS, MARIA DEL MAR y defendido por el Letrado D. GOMEZ SANCHEZ, SEBASTIAN. Es parte recurrida PROMOCIONES ALBARIZAS 1999 SL que está representado por el Procurador D. AURIOLES RODRIGUEZ, ELENA y defendido por el Letrado D. CARREÑO MUÑOZ, JOSE LUIS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 02/03/06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimo la demanda interpuesta por la Sra. procuradora doña Marta Cuevas Carrillo en nombre y representación de promociones Albarizas 1999 SL frente a d. Pedro Jesús , d. Cornelio y Grupo 36 SL declarando la nulidad del contrato de reserva suscrito en fecha de 14 de abosto de 2004 por Grupo 36 SL en nombre de promociones Albarizas 1999 SL y de d. Pedro Jesús condenando a D. Pedro Jesús y grupo 36 SL a estar y pasar por tal declaración y a d. Pedro Jesús a que reintegre al demandante en la posesión de la vivienda litigiosa, todo ello con condena en las costas devengadas por el demandante en este procedimiento.

Absolviendo a d. Cornelio de los pedimentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 06/09/07 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda origen de este procedimiento y declaró nulo el contrato de reserva a que la misma se refiere por considerar que se incurrió en autocontratación proscrita en el art. 267 del C . de Comercio, desestimando la solicitud de daños y perjuicios igualmente solicitada, se alzan los presentes recursos de apelación, el de la parte demandada, que en síntesis se sustenta en que la situación de autocontratación fué meramente transitoria durante unas horas, sin que existiera en su favor un trato de favor y precio irrisorio, como se comprueba con los demás contratos de reserva celebrados en nombre de la actora por el grupo 36 SL y D. Carlos Alberto , aparte de que la Ley 12/1992 , reguladora del contrato de agencia, que resulta aplicable al presente caso, no contempla una interpretación analógica tan desfavorable de la figura de la autocontratación regulada en el contrato de comisión mercantil y sobre todo porque en materia de nulidad contractual debe seguirse un criterio restrictivo, según ha señalado la jurisprudencia. Asi mismo se impugna el pronunciamiento sobre costas, que deben imponerse a la parte actora.

Por su parte la representación de la actora, impugnó la sentencia de instancia, por entender incorrecta la calificación de contrato de agencia que la sentencia otorga al contrato litigioso y porque la nulidad del contrato que produce efectos "ex tunc" conlleva el abono de la indemnización solicitada sin necesidad de acreditar la realidad del daño cuando del hecho se deduce inexcusablemente su existencia, cual aquí ha sucedido, al haberse visto privado su representado de la legítima posesión de la vivienda de su propiedad y consiguiente lucro cesante que ello le ha producido, pues operó sin duda un enriquecimiento injusto en favor de los demandados, aparte de que el uso y disfrute de la vivienda genera una pérdida de valor de la misma.

Ambas partes impugnaron las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- El recurso promovido por la representación procesal de la parte demandada ha de ser desestimado, por cuanto con independencia de que todas las cuestiones suscitadas por los recurrentes en su escrito de recurso, repetición de las efectuadas en la alzada, fueron resueltas de manera explícita y fundamentada en la sentencia apelada, cuya fundamentación la sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Entiende la sala no solo que nos encontramos ante un simple contrato de reserva, que no de compraventa, pues así se define expresamente (observese que en su encabezamiento se menciona RESERVA y el futuro comprador se define como titular de reserva), sino que la nulidad del referido contrato acordada por contravenir una norma prohibitiva deviene del hecho reconocido de que fue otorgado por la misma persona, esto es, por Grupo 36 SL, que actuó tanto en nombre y representación de la entidad actora Promociones Albarizas 1999 SL, titular de la vivienda, como del futuro comprador de la misma D. Pedro Jesús , titular de la reserva, incurriendo por ello en un caso flagrante de autocontratación proscrito por el art. 267.1 del C de Comercio, aplicable al presente caso, pues al margen de que la Sala comparte el criterio de la juzgadora " a quo" de que las reclamaciones entre la actora y la mercantil grupo 36 SL se encuadran dentro del contrato de agencia en su modalidad de agencia inmobiliaria, sujeto a la ley 12/1992 de 27 de mayo , sobre contrato de Agencia, ello no obsta para que a esta modalidad contractual le sean aplicables las normas del C de Comercio reguladoras de la comisión mercantil, con cuya figura se haya íntimamente relacionada, como se expresa en la propia Exposición de Motivos de dicha ley (se dice que está fuera de toda duda que es un contrato de colaboración surgido del tronco común de la comisión reguladora en el C de Comercio), máxime si se tiene en cuenta que consta igualmente acreditado por propio reconocimiento del representante de Grupo 36 SL D. Cornelio que el mismo mantiene una relación de amistad con el codemandado Sr. Pedro Jesús a quien reservó la vivienda litigiosa, así como que la actora no llegó a recibir el importe de la reserva so pretexto de la deuda que la actora mantenía con su agente Grupo 36 SL, que esta compensó al amparo del art. 1195 del CC , extremos ambos que ponen de manifiesto inequívocamente la situación de conflicto de intereses existente entre actora y codemandado Sr. Pedro Jesús e incluso la confusión de interés existente entre este último y aquel, que en cualquier caso no ha sido desvirtuada por uno u otra como le correspondería según se señala por nuestro TS en su Sentencia 135/2001

TERCERO.- No obsta a lo anterior las alegaciones de los recurrentes relativas a que la situación de autocontratación fue temporal y que duró solo unas horas al suscribirse el mismo día un nuevo contrato en que aparece como titular de la reserva y estampa su firma en el mismo el Sr. Pedro Jesús , cuando habiendo la actora negado su realidad e impugnado su contenido, no se acreditó conforme a la doctrina del onus probandi del art. 217 de la LEC haber hecho entrega del mismo a la actora, ni siquiera cuando fue requerida por burofax el 11-10-04 para que entregara toda la documentación relacionada con la obra y las viviendas y en concreto los contratos privados con los compradores, lo que impide que se pueda tener por confirmado dicho contrato ni purificado el vicio de que adolecía el anterior del que supuestamente este traia causa.

De otra parte la aplicabilidad del art. 267 del C de Comercio al contrato litigioso deviene obligada atendida la naturaleza e íntima relación que guarda con el contrato de comisión mercantil y de conformidad con lo establecido con carácter general en los artículos 2 y 50 del mismo Código .

Por último, debe igualmente desestimarse la alegación que se contiene en el escrito de recurso relativa a la aplicabilidad al caso de autos de la doctrina del abuso del derecho, cuando no fue suscitada en la instancia y como señala la STS de 13 de febrero de 2001 el tema planteado supone una cuestión nueva, no suscitada en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente pues supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno - sentencias de 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril y 28 de octubre de 1992, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997, 31 de octubre de 1998 y 2 de febrero de 2000 , entre otras muchas -.

CUARTO.- Impugnado el pronunciamiento sobre costas, debe ser igualmente examinado aunque no se consignara expresamente en el escrito de preparación del recurso, ya que si se impugna el pronuncimiento judicial contenido en la sentencia apelada, esto es la declaración de nulidad del contrato de reserva litigioso, cabe entender logicamente que ello llevaba implícito la impugnación del pronunciamiento sobre costas, que indudablemente de haberse estimado el recurso se hubiera dejado sin efecto.

Al respecto, entiende la sala que si la actora ejercitó dos acciones perfectamente individualizadas, una de nulidad contractual, que fue acogida, y otra de indemnización de daños y perjuicios, concretamente se solicitó la condena del ocupante al pago de las indemnizaciones a que haya lugar, según lo que se determina en ejecución de sentencia, por haber poseido sin titulo e inconsentidamente, que fue desestimada (ver FJ 6º), es evidente que no hubo admisión total de la demanda, sino solo parcial, por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 394.2 de la LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, por lo que en dicho particular el recurso estudiado debe properar y revocarse la sentencia apelada.

QUINTO.- Respecto del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora Promociones Albarizas 1999 SL, debe ser igualmente desestimado, por cuanto de una parte, cuestionada la calificación jurídica de las relaciones existentes entre actora y codemandada Grupo 36 SL, que la recurrente considera de comisión mercantil, entiende la Sala, al igual que el juzgado, que nos encontramos ante que la figura jurídica de la agencia inmobiliaria, ya que la actuación de esta en nombre de aquella no fue esporádica y puntual sino habitual, permanente y duradera (observese que cuando menos otorgó en su nombre siete contratos de reserva de viviendas, aportados con el escrito de contestación a la demanda), con lo que se dan las notas que la jurisprudencia precisa en su sentencia de fecha 21 de mayo de 1992 para considerar que estamos en presencia de un contrato de agencia inmobiliaria, al que le es aplicable la ley del contrato de Agencia de 1992 , todo ello al margen de que dicha calificación jurídica resulta intranscendente en orden a resolver la cuestión discutida, dada la aplicación que al contrato litigioso se ha hecho del art. 267.1 del C . de Comercio.

SEXTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo de recurso, ya que al margen de que la indefinición, inconcrección y falta de rigor con que se efectuó la petición de indemnización de daños y perjuicios (vease que no se menciona nada en los hechos ni en los fundamentos jurídicos de la demanda, sino solo una petición genérica y sin cuantificación alguna en el suplico de la misma), debe llevar per se y a falta de mayores consideraciones a su rechazo pleno, no debe olvidarse que si bien es cierto que en supuestos excepcionales cabría el dictado de sentencia con reserva de liquidación, esto es, sin expresar exactamente el importe reclamado, no lo es menos que para ello se precisa que se fijen claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación de forma que esta consista en una pura operación aritmética (ver art. 219 de la LEC ); y en el caso de autos, como se ha dicho, no se cuantifica el importe de la indemnización de daños y perjuicios solicitada ni se fijan las bases para su determinación, por lo que la desestimación del motivo deviene obligado.

En efecto, con independencia de que como se señala por la juzgadora en la sentencia apelada la ocupación de la vivienda litigiosa por el codemandado se verificó a virtud de título -contrato de reserva- aunque haya sido posteriormente declarado nulo, sabido es que para que pueda decretarse la indemnización de daños y perjuicios es requisito totalmente ineludible que, durante la tramitación del proceso "haya quedado probada la existencia real y efectiva de tales daños y perjuicios (STS de 18 de abril de 2000, 31 de marzo de 1993, 15 de febrero de 1994 y 9 de abril de 1996 , entre otras muchas), exigiéndose igualmente no solo la prueba de su realidad sino, además, la de su cuantía, siendo la Sala sentenciadora soberana para apreciar, según el resultado de la prueba, la existencia de daños y perjuicios, asimismo su cuantía o las bases para su fijación en posterior trámite. (ver SSTS de 14 de noviembre de 1932, 31 de octubre de 1946, 27 de marzo de 1947, 14 de octubre de 1952, 30 de noviembre de 1961 y 22 de junio de 1989 , entre otras); y, en el caso de autos, como se ha dicho, ninguna alegación o prueba se ha aportado acreditativa del daño o perjuicio sufrido, de su cuantía o de las bases para su determinación.

Procede, pues, desestimar el recurso estudiado y la confirmación de la sentencia apelada en lo que al mismo se refiere.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso de los codemandados conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes. La desestimación del recurso interpuesto por la representación de la actora determina su condena al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de los codemandados D. Pedro Jesús y Grupo 36 SL y desestimando el recurso promovido por la representación procesal de la actora Promociones Albarizas 1999 SL, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, de fecha 2 de marzo de 2006 , en los autos de juicio ordinario nº 269/05, de que dimana el presente rollo, debemos confirmar dicha resolución con la sola MODIFICACIÓN de que no procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, con expresa imposición a la actora de las causadas a su instancia en esta alzada y sin especial pronunciamiento respecto de las causadas a instancia de los codemandados.

Notificada que sea la presente, devuélvanse los autos originales al juzgado de su referencia.

Asi por esta nuestra resolución, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.