Sentencia Civil Nº 480/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1235/2011 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio ordinario 910/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 28 de Barcelona, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de doña Milagros , el procurador don Noel-Alain Dorremochea Guiot, y por la representación procesal de Caja de Seguros Reunidos Compañia de Seguros y Reaseguros S.A (Caser), la procuradora doña Adela Cano Lantero. Habiendo comparecido en calidad de recurrido la procuradora doña Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de don Samuel y de doña María Purificación , y el procurador don Adolfo Morales Hernandez-Sajuan, en nombre y representación de doña Enma .

Antecedentes

PRIMERO.- 1.-El procurador don Jaume Guillen Rodriguez, en nombre y representación de doña María Purificación , don Samuel , actuando ambos en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad Amadeo , interpuso demanda de juicio ordinario, contra doña Milagros , doña Enma y contra la entidad Caser Seguros y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que estimandose integramente la demanda, se condene a las demandadas a indemnizar a mis representada en las cantidades señaladas, o subsidiariamente la cantidad que el juzgado estime más ajustada a derecho, con los intereses moratorios del artículo 1108 del Código Civil desde la interpelación judicial en este supuesto, los legales desde que se dicte la sentencia y las costas procesales.

2.-La procuradora doña Inmaculada Lasala Buxeres, en nombre y representación de la entidad Caja de Seguros Reunidos Compañia de Seguros y Reaseguros S.A (Caser), contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que resuelva .

1.- Estimar la excepción de prescripción de la acción ejercitada por los codemandantes frente a mi mandante y

2.- Subsidiariamente, y en el supuesto de no ser apreciada la anterior excepción, se desestime integramente la demanda, absolviendo a mi representado de todos los pedimentos de la demanda.

3.- En todo caso, condenando a los codemandantes al pago de las costas por ser preceptivo legalmente .

El procurador don Carles Arcas Hernández, en nombre y representación de doña Enma , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

a) Desestimar integramente la demanda, dictant en qualsevol cas i de forma subsidiria, una sentencia d` absolució per a la meva representada, i.

b) Imposi a la part actora el pagament de les costes causades i que es causin en la tramitació d`aquest procediment.

Por la representación de don Federico Barca Sopeña, en nombre y representación de la doctora doña Milagros , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda en su integridad, y se absuelva libremente de la misma a mi representada, la doctora doña Milagros , todo ello con expresa imposición de costas a los actores por ser preceptivo legalmente.

3.-Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2009 , cuya parte dispositiva es comosigue: FALLO Desestimar la demanda formulada por el procurador don Guillen en representación de doña María Purificación , don Samuel y don Amadeo , bajo la dirección letrada del Sr. don Fco J Llado Beltrán contra doña Milagros , doña Enma y Caser Seguros, representados respectivamente por los procuradores Sr. d. F. Barba don C Arcas y Sra. doña Inma Lasala y bajo la dirección de los letrados Sres Nuñez Vicente y de Ochoa, absolviendo a los demandados de los pedimentos de los actores sin especial pronunciamiento en cuanto a costas.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la don Samuel y doña María Purificación y de Amadeo , la Sección decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:FALLAMOS:Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Samuel y María Purificación contra la sentencia de fecha uno de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda, condenamos a Milagros y a Caja de Seguros Reunidos SA a indemnizar solidariamente a los actores con un millón noventa y ocho mil seiscientos cincuenta y seis con cuarenta y un euros (1.098.656,41 €) con los intereses legales indicados en el fundamento jurídico octavo, confirmando expresamente el resto de la sentencia impugnada, sin hacer imposición de las costas originadas en la alzada e imponiendo a Caser las causadas por su impugnación.

TERCERO.-Contra la expresada sentencia interpusorecursoextraordinario porinfracción procesalla representación procesa Caja de Seguros Reunidos Compañia de Seguros y Reaseguros (Caser) con apoyo en los siguientesMOTIVOS.- UNICO.-Al amparo del art. 469.1. apartado 2 º y 4º de la LEC , por vulneración del artículo 348, en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a infracción de las normas reguladoras de la valoración de los dictamenes periciales y en la incongruencia de la sentencia en las conclusiones a las que llega en la valoración conjunta de la prueba .

Por la misma representación seinterpusorecurso decasacióncon apoyo en los siguientesMOTIVOS:PRIMERO.-Al amparo del art. 477.1. L C por infracción de los arts. 1968 y 1969 del Código Civil , en relación con los arts. 105 y 105 y 23 de la LCS . SEGUNDO.- Al amparo del art. 477.1 LEC por infracción de los arts. 1902 y 1903 en relación con los arts 1101 y 1104 del Código Civil .

Por la representación de doña Milagros , seinterpuso recurso extraordinario por infracción procesalcon apoyo en los siguientesMOTIVOS:PRIMERO.-Infracción de las normas reguladoras de la sentencia conforme con el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . SEGUNDO.-Defectuosa aplicación de la Ley 30/1995 sobre responsabilidad Civil y Seguro de circulación de vehículos de motor aprobado por Decreto Legislativo 8/2004.

Igualmente y por la misma representación se interpusorecurso de casacióncon apoyo en los siguientesMOTIVOS.PRIMERO.-Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso con base en lo dispuesto en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo recurrible la sentencia por exceder la cuantía del asunto de 150.000 euros conforme lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender infringidos los artículos 1101 y 1104 del Código Civil y la Ley de Ordenación de los Profesiones Sanitaria, de 21 de noviembre de 2003 LOPS. Vulneración de los artículos 1101 y 1104 del Código Civil .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 6 de noviembre de 2012 se acordó.

1°) INADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, por la representación procesal de doña Milagros contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de marzo de 2011, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª) en el rollo de apelación n° 910/09 , dimanante de los autos de juicio ordinario n° 199/08 del Juzgado de Primera Instancia n° 28 de Barcelona, con pérdida del depósito constituido.

2°) INADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, por la representación procesal de CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA. (CASER) contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de marzo de 2011, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección i en el rollo de apelación n° 910/09 , dimanante de los autos de juicio ordinario n° 199/08 del Juzgado de Primera Instancia n° 28 de Barcelona, con pérdida del depósito constituido.

3°) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de dona Milagros contra Sentencia dictada, con fecha 11 de marzo de 2011, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª), en el rollo de apelación n° 910/09 , dimanante de los autos de juicio ordinario n° 199/08 del Juzgado de Primera Instancia n°28 de Barcelona.

4°) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de doña Milagros contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de marzo de 2011 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16 ª) en el rollo de apelación n° 910109, dimanante de los autos de juicio ordinario n° 199108 del Juzgado de Primera Instancia n° 28 de Barcelona.

Dese traslado a las partes para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

2.-Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de don Samuel y doña María Purificación y el procurador don Adolfo Morales Hernández San Juan, en representación de doña Enma , presentaron escritos de impugnación a los mismos.

3.-No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de junio del 2013, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

Fundamentos

PRIMERO.-Doña María Purificación y don Samuel , en nombre propio y de su hijo menor de edad Amadeo , ejercitaron una acción de reclamación de daños derivados de la situación de parálisis cerebral en que se encuentra este último a causa de las graves deficiencias asistenciales acontecidas durante su nacimiento el día NUM000 de 2000, imputando la responsabilidad de esa situación a la comadrona doña Enma , a la ginecóloga Dra. Milagros y al asegurador de salud Caser.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que, tratándose de una actuación propia de la medicina estrictamente asistencial o curativa, las profesionales demandadas no incurrieron en negligencia alguna en función de la situación clínica de la parturienta, como tampoco el asegurador de salud por un posible déficit asistencial.

La expresada sentencia fue impugnada por la actora. El recurso fue estimado en parte por la Audiencia Provincial. De un lado, absolvió a la comadrona y, de otro, condenó a la ginecóloga y a la aseguradora a indemnizar de forma solidaria a la actora en la cantidad de 1.098.656,41 euros, mas intereses legales.

Se absuelve a la primera porque'cumplió exactamente las obligaciones asistenciales propias de su función ya que tras la preceptiva exploración de la gestante (no se cuestiona la certeza de las indicaciones clínicas reflejadas por la comadrona Jacinta en la historia, transmitidas vía telefónica a la ginecóloga Milagros ), dio cuenta inmediata de sus hallazgos a la médico responsable, quedando a las resultas de sus indicaciones (monitorización de la gestante), entre las cuales no se cuenta la de que diera inmediato aviso al médico de guardia del centro hospitalario. Ni siquiera consta que Enma conociera el lugar de residencia de la doctora Milagros a fin de que pudiera hacerse una composición del tiempo que requeriría esta última para hacer acto de presencia física en la clínica'.

Se condena a la segunda, porque considera que existe directa relación de causalidad entre el desprendimiento parcial de placenta de la parturienta y la encefalopatía hipóxico-isquemica de su hijo Amadeo , y le atribuye responsabilidad porque, informada por vía telefónica, debió indicar a la comadrona la necesidad de recabar la intervención de un médico dado que se hacía de todo punto inexcusable la práctica de la cesárea,'en el menor tiempoposible'. La cesárea se practicó noventa minutos después de su llegada a la Clínica.

Y se condena finalmente a la aseguradora porque los medios personales (en este caso, una de las profesionales de su cuadro médico) a través de la cuales atiende las necesidades asistenciales de los beneficiarios de sus pólizas de salud se prestaron con grave negligencia, determinante de una inadmisible demora en la adopción de la indicación médica (práctica de una cesárea de urgencia) que aconsejaba el estado de la gestante, lo que con toda certeza contribuyó a las lesiones neurológicas que presenta su hijo. Además,'a falta de toda explicación por parte de Caser acerca del tipo de vínculo que le une con la ginecóloga Milagros , integrante del cuadro médico puesto a disposición de los beneficiarios de la póliza de salud, cabe entender que se trata de un mero auxiliar del que el asegurador se sirve para cumplir la prestación asistencia a su cargo, de tal manera que la grave deficiencia asistencial en que incurrió aquélla ha de considerarse signo revelador de un incumplimiento de contrato por parte del asegurador ( STS 22 de julio de 2010 )... ya que es indudable (1) que existe una relación contractual directa -no se niega ese extremo- entre dicho asegurador de salud y la ginecóloga Milagros incluida en su cuadro médico, lo que origina una relación de dependencia funcional entre ambos, perfectamente compatible con la autonomía científica con la que actúa todo profesional de la medicina, o (2) que Caser incurrió en una presumible negligencia en la selección de esa profesional (el asegurador demandado no ha explicitado los criterios que sigue para esa selección)'.

La sentencia desestimó, asimismo, la excepción de prescripción opuesta por la aseguradora. La sentencia ofrece dos argumentos: 1º) la acción dirigida contra Caser es de base nítidamente contractual, derivada de una póliza de salud, por lo que su plazo de ejercicio es el previsto en el artículo 23 LCS , que cuenta con un plazo de cinco años desde que pudo ejercitarse, conforme establecen los artículos 1969 CC y 23 LCS , y 2º) el día de inicio del cómputo del plazo no ha de fijarse en septiembre de 2000, sino en el día en que quedó definitivamente establecido el alcance de las secuelas e incapacidades que sufre Amadeo , lo que aconteció el día 21 de diciembre de 2007 con la determinación por el órgano competente de la Generalitat del grado de disminución que aqueja al referido menor.

Recurren en casación doña Milagros y Caser.

RECURSO DE CASACIÓN DOÑA Milagros .

SEGUNDO.-Se formulan dos motivos. En el primero denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1104 del Código Civil , sosteniendo la inexistencia de acción u omisión culposa. El segundo se ampara en la Ley de Profesiones Sanitarias de 21 de noviembre de 2003, que impide se le pueda imputar a titulo de grave negligencia profesional, que traslada a la comadrona en función de la competencia que a cada una se le atribuye y porque no tuvo noticia alguna de la situación; infracción esta que, dado el carácter genérico de la norma que se cita difícilmente puede servir de apoyo a un motivo de casación ya que se permitiría una impugnación abierta contraria a la propia naturaleza de la casación, que no constituye una tercera instancia ( SSTS 4 de octubre 2007 ; 5 noviembre 2009 , 25 noviembre 2011 y 19 enero y 21 de diciembre 2012 ).

El primer motivo se desestima. El motivo altera la base fáctica de la sentencia a partir de la cual ha sido posible imputar a la ginecóloga el resultado dañoso, para negar los hechos que la sentencia declara probados sobre la relación existente con la comadrona en orden a lo que debió hacer y lo que se hizo. La diligencia del buen médico en todo acto o tratamiento, comporta no sólo el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias ( STS 19 de octubre de 2007 , 20 de julio 2009 ), lo que no se hizo. Es cierto que la recurrente puso los medios necesarios para asistir personalmente al parto y así lo hizo ciertamente pasado un tiempo desde que fue avisada, pero no es por esto por lo que se le imputa la responsabilidad que deriva del daño sufrido por el menor en lo que en principio parece más una defectuosa prestación asistencial por parte de quien no actúa los medios precisos a su alcance para, en ausencia del facultativo, adoptar las medidas necesarias con la urgencia que el caso mecería, que una la negligencia directa del personal médico del Centro. Lo que dice la sentencia es que la intervención médica'era de todo punto inexcusable habida cuenta los datos 'poco tranquilizadores'que mostraba la primera exploración efectuada,'con lo que sin duda se propiciaba la situación más idónea para que la decisión médica más acorde con el cuadro de la gestante, la práctica de la cesárea, se adoptase en los minutos siguientes a aquella primera exploración y no a los 90 minutos como ocurrió en la práctica',pese a lo cual, la doctora doña Milagros asumió 'la dirección 'a distancia' de la situación clínica de la gestante María Purificación , pese a que desde la primera comunicación con la comadrona Enma , a las 6:15 horas, fue advertida de su ingreso de urgencia con rotura de aguas y de la presencia de signos reveladores si no de sufrimiento fetal, sí al menos de posible pérdida de bienestar fetal'.Se asumió, en suma, un riesgo innecesario a partir de unas indicaciones que por si mismo ponían de relieve la situación de urgencia que el caso requería y se actuó en contra de lo que la lex artis exigía ante una situación como la que se le representaba.

RECURSO DE CASER.

TERCERO.-Se formulan dos motivos. El primero relativo a la prescripción de la acción por infracción de los artículos 1968 y 1969 del CC , porque los hechos acaecieron en el año 2000 y la aseguradora tuvo conocimiento de los mismos con la demanda formulada en el año 2008.

Se desestima. La sentencia fija el plazo de prescripción conforme al artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro y artículo 1969 del Código Civil , remitiendo el día inicial para el computo de los cinco años a aquél en que quedó definitivamente establecido el alcance de las secuelas incapacidades del menor -21 de septiembre 2007-. Y lo cierto que las partes han admitido la aplicación de esta normativa que pone un plazo de cinco años para el correcto ejercicio de esta acción, propia de la relación aseguradora- asegurado, y no de la contractual que produjo con la aseguradora de asistencia sanitaria en cuya virtud Doña María Purificación fue atendida.

En cualquier caso, según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la STS de 27 de mayo de 2009, RC. núm. 2933/2003 , la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones corresponde en principio a la Sala de instancia, en cuanto está estrechamente ligada a la apreciación de los hechos que entra dentro de sus facultades exclusivas. Este juicio fáctico solo es susceptible de ser revisado por el cauce procesal pertinente, que, como señala la STS de 15 de octubre de 2008, RC núm. 2127/2003 , no es el propio de este recurso de casación, sino el extraordinario por infracción procesal cuando proceda. Sin embargo, junto al aspecto fáctico, la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción presenta una dimensión eminentemente jurídica, relacionada con la correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables. Ejemplo de ello lo encontramos en relación al cómputo de la prescripción cuando se trata de responsabilidad por lesiones sufridas por una persona de las que derivan secuelas, respecto del cual la decisión de la sentencia de instancia ha sido revisada por esta Sala en varias ocasiones.

En estos casos, como el que aquí se plantea, es reiterada la doctrina jurisprudencial de que no puede entenderse como fecha inicial del cómputo la del alta en la enfermedad, sino la de la determinación del efecto de invalidez de las secuelas, es decir, el momento en que queda determinada la incapacidad o los defectos permanentes originados, pues hasta que no se conoce su alcance no puede reclamarse con base en ellas, ya que es en ese momento cuando el perjudicado tiene un conocimiento preciso de la entidad de los perjuicios ( SSTS de 20 de mayo de 2009 , 14 de julio de 2008 , 3 de octubre de 2006 , 20 de septiembre de 2006 , 22 de julio de 2003 , 13 de febrero de 2003 , 22 de enero de 2003 y 13 de julio de 2003 ).

Esta doctrina obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas en modo alguno imputables a su persona o comportamiento ( SSTS 2 de enero de 1991 , 6 de octubre de 1992 , 30 de noviembre de 1999 , 3 de marzo de 1998 y 12 de junio de 2009, RC núm. 2287/2004 ) .

CUARTO.-El motivo segundo cuestiona la imputación de responsabilidad en base a la relación de dependencia que establece la sentencia entre la aseguradora y la ginecóloga, por infracción de los artículos 1902 y 1903.

Se desestima. La responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencias de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio de 2009 , ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso, uno de ellos el que resulta de la relación de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que 'el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos'. Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios entre los codemandados estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art. 1903,4º CC , caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo, como sucede en este caso en el que, en el ámbito de esta relación, ha quedado probado la producción del resultado lesivo por una defectuosa prestación del servicio por personal perteneciente al cuadro médico de la aseguradora.

QUINTO.-Consecuencia de lo razonado es la desestimación de ambos recursos y la imposición de las costas a los recurrentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimar los recursos formulados por la representación legal de doña Milagros y Caser Seguros, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, de fecha 11 de marzo de 2011 , con expresa imposición de las costas causadas a los recurrentes.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamosFrancisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Francisco Javier Orduña Moreno. Firmado y Rubricado.-PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.