Sentencia Civil Nº 480/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 100/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000100/2015

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUMERO 6 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000690/2012

SENTENCIA Nº480/2015

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Miguel Angel Larrosa Amante

Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González

========================================

En ELCHE, a diez de diciembre de dos mil quince

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000690/2012, seguidos ante el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUMERO 6 DE ORIHUELA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Inocencio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.NOELIA GOMEZ NORTES y dirigida por el Letrado Sr/a. MªJESUS FELIO ORTIZ.

.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUMERO 6 DE ORIHUELA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 16/10/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la mercantil 'RCI BANQUE, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA', representado por la Procuradora Sra. Valero Mora, contra D. Inocencio , representados por el Procurador Sr. Díaz Carrió, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado al pago de la cantidad de 5.698,13 €enconcepto de principal adeudado a fecha 1 de octubre de 2010, más 126€por gastos de devolución, así como al abono de los intereses moratorios al tipo del equivalente al 2.5 % veces el interés legal del dinero desde las fechas de vencimiento no satisfecho de los plazos hasta el completo pagoy todo ello sin expresa imposición al pago de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Inocencio en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000100/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 3/12/2015

.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Susana Pilar Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estima la demanda interpuesta por la mercantil RCI Banque S.A. y condena al demandado, D. Inocencio al pago, además del importe del principal adeudado y gastos de devolución, al abono del interés moratorio del 2,5 vedes el interés legal del dinero desde las fechas de cada vencimiento. La parte apelante demandada solicita la revocación de este último extremo, por entender que, declarado el carácter abusivo de los intereses moratorios, no procede la moderación de los mismos, sino su exclusión. Por la parte demandante no se realizan alegaciones al recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- En lo relativo a la nulidad de la cláusula sobre intereses moratorios, que se considera abusiva, si bien el criterio inicial de esta Sala era el aplicado en la sentencia, sin embargo, diversas circunstancias justifican el cambio de criterio sostenido por este tribunal desde el auto de esta sección nº 271/15, de fecha 22 de junio de 2015 de forma que, a partir de dicha resolución se acepta que '...los tribunales puedan promover, tanto a instancia de parte como de oficio, un incidente dirigido a determinar la eventual abusividad de cláusulas contractuales afectantes a consumidores, mientras que el proceso no haya concluido, e independientemente de que el consumidor haya promovido o no la oposición a la ejecución por dicha causa, y, por tanto, también en el periodo de liquidación de intereses donde, además, cabe la impugnación de los mismos por el consumidor con fundamento en la abusividad de las cláusulas de los que derivan'.

Varios son los motivos que justifican este cambio de criterio:

1.- En primer lugar es esencial el dictado de la STJUE Unicaja, de 21 de enero de 2015, recaída en los asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./13 , Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/13 y C-487/13 , en la que se resuelve sobre una cuestión prejudicial planteada sobre si era conforme a la Directiva 93/13 la posibilidad de recalcular los intereses de demora, estableciendo como conclusión que 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional:

- no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y

- no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

La justificación de esta conclusión se contiene en el parágrafo 41 de la citada sentencia cuando señala que 'Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula'. Este razonamiento debe ponerse en relación con los principios básicos sobre la actuación judicial en materia de cláusulas abusivas que se contienen en los parágrafos 28 a 32 de la misma STJUE de 21 de enero de 2015 , como son los de subsistencia del contrato con exclusión de la cláusula abusiva (p. 28), imposibilidad del juez nacional de reducir el importe de la pena convencional (p. 29), aplicación medios adecuados para el cese de las cláusulas abusivas (p. 30), mantenimiento del efecto disuasorio que es el fundamento de la Directiva 93/13 (p. 31) e imposibilidad de integración del contrato en los casos de cláusulas abusivas (p. 32):

'28 En este contexto, procede recordar que, en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57).

29 En particular, la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula (sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341 , apartado 59).

30 Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349 , apartado 68, y Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

31 De hecho, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349 , apartado 69, y Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 79).

32 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se opone a una norma de Derecho nacional que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349 , apartado 73, y Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 77)'.

En atención a lo anterior, si no ha existido control alguno de abusividad, la jurisprudencia comunitaria permite la posibilidad de dicho control en cualquier momento del proceso, bien de oficio por el juez o bien a instancia del deudor en los momentos procesales que así se establecen en la normativa procesal nacional.

2.- En segundo lugar, esta es una cuestión polémica en las decisiones de la llamada jurisprudencia menor. Sin embargo tras algunas dudas iniciales, se puede considerar como mayoritarias aquellas resoluciones que permiten el control también en fase de liquidación de intereses, lo que implica que se va produciendo una unificación del criterio, que también afecta a la seguridad jurídica, en contra de la postura sostenida por este tribunal anteriormente. En tal sentido la posición de no permitir el control en la fase de liquidación de intereses sólo aparece en los AAPP de Tarragona de 1 de octubre de 2013 o Cádiz de 3 de noviembre de 2014. Por el contrario a favor de dicho control en cualquier momento del proceso, incluida la liquidación de intereses, se han pronunciado múltiples Audiencias Provinciales, pudiéndose citar en tal sentido los AAP de Barcelona de 24 de octubre y 3 de abril de 2014, Santa Cruz de Tenerife de 3 de marzo de 2014, Valencia 30 de diciembre de 2013 y 3 de junio de 2014, Córdoba de 15 de noviembre de 2013, Cádiz (contradiciendo el anterior criterio) de 18 de julio de 2014, Madrid de 18 de diciembre de 2013, Castellón de 18 de diciembre de 2013, entre otras múltiples resoluciones, remitiéndonos al auto nº 271/15 de fecha 22 de junio de 2015 dictado por esta sección en el que se fija por primera vez el cambio de criterio sobre esta materia en el que se reproduce en extenso los razonamientos de dichos tribunales.

Esta polémica y la existencia de sólidos argumentos amparados en el Derecho Comunitario justifican que este tribunal modifique su criterio acercándolo al mayoritario, pues se ha visto como más ajustado, en especial tras la clarificadora sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de enero de 2015 .

3.- De este conjunto de principios y partiendo de la conclusión alcanzada en la citada sentencia de 21 de enero de 2015 resulta evidente para este tribunal que el criterio anterior no era el acertado en relación con la interpretación del derecho comunitario y su aplicación a los supuestos de liquidación de intereses. La Directiva 93/13 impone al juez la necesidad de controlar de oficio la posible abusividad de los intereses de demora, como una de las cláusulas que integran el contrato, e impone la necesidad de un control efectivo sin limitarlo temporalmente, por lo que no puede admitirse la existencia de plazos preclusivos para tal control de abusividad, como parecía desprenderse del criterio anterior. El hecho de que el consumidor no se haya opuesto en la fase inicial de la ejecución hipotecaria no impide que pueda volver a formular oposición al dársele traslado de la liquidación de intereses presentada por el acreedor, en un incidente que expresamente está previsto por otro lado en la ley procesal ( artículo 715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y es totalmente independiente de la oposición a la ejecución despachada, alegando la propia nulidad de la cláusula de intereses de demora, pues no puede olvidarse que es en este momento cuando dicha cláusula tiene plena efectividad y se utiliza para concretar el importe añadido al principal derivado del impago de éste. Como se ha señalado, el juez no puede reducir el importe de la pena convencional, por ser ello contrario al Derecho Comunitario (parágrafo 29 de la STJUE de 21 de enero de 2015 ) y por ello la liquidación de intereses, en cuanto afecte a la propia validez de la cláusula de intereses de demora, sólo podrá ser considerada como válida en el caso de que los intereses fijados en el préstamo hipotecario sean realmente aplicables, por no ser abusivos ni superar el límite legal impuesto en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 . Lo que ocurre es que este doble control es sucesivo y excluyente, de tal manera que sí se considera que los intereses de demora son abusivos tal como están fijados en la hipoteca, habrá que declarar su nulidad, excluir su aplicación del contrato y por ello no podrán ser liquidados en la fase final de la ejecución hipotecaria. Sí la cláusula de los intereses no es abusiva, entonces procederá la reducción de los mismos al límite legal fijado en la citada DT2ª. El criterio anterior sostenido por esta sección y que ha sido modificado, invertía dicho control o más bien excluía el control de abusividad en atención a la pasividad del deudor olvidando el control de oficio que imperativamente debe de realizar el juez en relación con el carácter abusivo de los intereses.

Además, la nulidad de los intereses abusivos fijados en el préstamo hipotecario, arrastra igualmente a cualquier liquidación que se lleve a cabo por parte de la entidad de crédito de los citados intereses de demora, sea al tipo fijado en la póliza o al limitado establecido en la nueva redacción del artículo 114 LH . Por otro lado hay que tener en cuenta en este caso que la entidad de crédito aplica un interés que no está previsto en el contrato sino que viene fijado por la ley, con unos discutibles efectos retroactivos, y que más parece pensado para limitar los efectos negativos de la jurisprudencia comunitaria en cuanto a la exclusión de las cláusulas abusivas, así como, en palabra de la STJUE de 15 de enero de 2015 ' ... poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349 , apartado 69, y Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 79)'. Aceptar el recálculo presentado por la entidad de crédito va en contra de este objetivo, siendo contraria al mismo tanto la actuación integradora del propio juez en relación a las cláusulas abusivas, como las previsiones legales que persigan imponer tal integración.

Aplicando la actual doctrina al caso concreto hay que partir de que nos encontramos ante un contrato de préstamo sujeto a la Directiva 93/13, pues ha sido concertado entre una entidad de crédito y un consumidor, sobre un clausulado típico no negociado y se impone un interés de demora predeterminado por la financiera del 24 % anual. Sobre esta Directiva recuerda la STJUE de 4 de junio de 2009, asunto Pannon , que 'el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo relativo tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en éstas'.

Por todo lo expuesto, y en atención al carácter abusivo de la cláusula sobre intereses moratorios que se ha aplicado en la liquidación de intereses, nulidad que afecta a toda la cláusula y la excluye del contrato, por lo que la reducción de intereses llevada a cabo en la liquidación presentada no está amparada en cláusula contractual alguna, al haber sido ésta sacada del contrato por la nulidad por abusiva que se ha declarado, procede estimar el recurso, revocando en dicho extremo la sentencia recurrida.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede la condena en las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Inocencio contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2014 recaída en el juicio ordinario número 690/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTEdicha resolución, en el extremo relativo al abono de los intereses moratorios al tipo equivalente al 2,5 veces el interés legal del dinero, sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.