Sentencia Civil Nº 480/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 799/2015 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00480/2016AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

MG

N.I.G. 36057 42 1 2014 0008200

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000799 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000440 /2014

Recurrente: Lidia

Procurador: VANESSA NUÑEZ MARTINEZ

Abogado: MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ VIRIATO

Recurrido: Víctor

Procurador: PAULA LIMA CASAS

Abogado: BEATRIZ RITA ROEL ALONSO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 480/16

En Vigo, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000440 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000799 /2015, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Lidia , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA VANESSA NUÑEZ MARTINEZ, asistido por el Abogado DOÑA MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ VIRIATO, y como parte apelada, DON Víctor , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA PAULA LIMA CASAS, asistido por el Abogado DOÑA BEATRIZ RITA ROEL ALONSO.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 22-07-2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'Estimo parcialmente las pretensiones de D. Víctor y condeno a Dª Lidia a pagar al demandante la suma de 15000 euros, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Lidia que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 15-09-2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- A modo de hitos fácticos antecedentes, pueden reseñarse los siguientes:

a) D. Víctor (actor) y D.ª Lidia (demandada) contrajeron matrimonio el 15 de enero de 1989.

b) El NUM000 de 1991 nació Borja que fue inscrito como hijo matrimonial.

c) Con fecha 27 de abril de 1993 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vigo, en el procedimiento de menor cuantía sobre impugnación de paternidad seguido bajo el núm. 26/1993 , que había deducido D. Víctor frente a D.ª Lidia y D. Borja . La sentencia, desestimatoria de la demanda, fue confirmada por sentencia de fecha 15 de julio de 1993, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el rollo de apelación seguido en la misma bajo el núm. 238/1993 .

d) Con fecha 7 de octubre de 1993, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , en el procedimiento de separación 346/1993, acordándose la separación de los cónyuges y la adopción en fase de ejecución de sentencia de la medida relativa a alimentos del hijo menor del matrimonio.

e) En fecha 9 de septiembre de 2005, se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , en proceso de divorcio 757/2005, que aprueba el Convenio Regulador de fecha 20 de julio de 2005, en el que se fija que el padre contribuirá con 200 euros mensuales a los alimentos del hijo menor en concepto de pensión alimenticia.

f) En el informe de investigación biológica de paternidad realizado por el Servicio de Genética Forense del Instituto de Medicina Legal de la Universidad de Santiago de Compostela, de fecha 7 de marzo de 2011, se concluía que la prueba de ADN realizada permitiría excluir a D. Víctor como padre biológico de D. Borja .

g) Con fecha 24 de junio de 2011 se dicta sentencia en el procedimiento de filiación seguido bajo el núm. 1027/2010 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo , en la que se declara que D. Borja no es hijo de D. Víctor , debiendo procederse a la supresión del apellido paterno en el Registro Civil. Dicha sentencia es confirmada por la de fecha 16 de febrero de 2012 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en el rollo de apelación seguido bajo el núm. 4357/2011. Y, por auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2013 , se declara la firmeza de la sentencia.

h) Con fecha 29 de noviembre de 2012, se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo en el procedimiento de modificación de medidas 818/2011 , en la que se acuerda la extinción de la pensión de alimentos que D. Víctor debía satisfacer a D. Borja . Dicha sentencia fue confirmada por la dictada en fecha 30 de abril de 2014, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en el rollo de apelación seguido en la misma bajo el núm. 91/2013.

i) Con fecha 15 de mayo de 2014, D. Víctor deduce demanda frente a D.ª Lidia ejercitando acción de responsabilidad extracontractual en reclamación de daños y perjuicios como consecuencia de la ocultación por parte de la esposa de un hecho de especial trascendencia, como es la gestación de un hijo fuera del matrimonio.

SEGUNDO.-El escrito de formalización del recurso, denuncia, en primer término, incongruencia de la sentencia.

1. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 febrero 2004 , recuerda: 'La incongruencia ha sido objeto de copiosa doctrina del Tribunal Constitucional (así, sentencias, entre otras, 182/2000, 16 de julio y 187/2000, de 10 de julio ) y jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras muchas, de 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 8 de noviembre de 2002 , 11 de marzo de 2003 ). Sobre la incongruencia en general y la extra petita en particular, resume la doctrina jurisprudencial la sentencia de 13 de mayo de 2002 en estos términos: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita', todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 ). En definitiva, el motivo se acoge'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 21 octubre 2005 , itera: 'La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que es la aplicable, no contenía una sanción general de la prohibición de la mutatio libelli como la que ahora proclama el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, pero la jurisprudencia y la doctrina la deducían de preceptos como los artículos 548.2 , 693.2ª de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil y 52 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 , como un efecto de la litispendencia, en términos que bien pueden resumirse diciendo que la ley prohíbe el cambio de demanda, en cuanto afecte a los elementos identificadores de la acción (sujetos, petitum y causa de pedir), salvo mutaciones no sustanciales que carezcan de entidad suficiente para significar una variación trascendental, lo que se ha de valorar en cada caso. Pero aún estas modificaciones no sustantivas se han de ajustar a los principios de preclusión, igualdad de partes y dispositivo, evitando en todo caso la indefensión en que se encontraría la parte contraria, a la que se privaría de oportunidad para alegación y prueba, con lo que se incurriría en infracción del art. 24. 1 de la Constitución Española . Una sentencia que atendiera la mutación de los pedimentos producida de este modo quedaría afectada por el vicio de incongruencia, tal y como ha sido definida por el Tribunal Constitucional, en sentencias como las 182/2000, de 10 de julio y 187/2000, de 10 de julio , y por esta misma Sala, en sentencias como las 11 de abril de 2000 , 10 de abril y 8 de noviembre de 2002. Pues , como se decía en la Sentencia de 13 de mayo de 2002 ( doctrina que recogen las sentencias de 26 de febrero de 2004 y 15 de junio de 2004 ), con abundantes citas jurisprudenciales, la doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli'), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia (pendente apellatione nihil innovetur). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi' y determina incongruencia 'extra petita', todo ello en base a la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - de 1881 - resolver planteamientos no efectuados. A lo que añadía que no cabe invocar la aplicación del principio iura novit curia ya que este principio no permite la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación de la causa de pedir ni, en definitiva, autoriza la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos'.

2. De ningún modo desconoce la sentencia tal doctrina jurisprudencial ni la normativa del art. 218. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito; harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

En efecto, la parte actora en su demanda, dedujo solicitud de indemnización por daños morales (15.000 euros) con referencia fundamentadora a la afectación psicológica, las reiteradas denuncias por impagos de pensiones, que determinaron un estado de preocupación continua, la obsesión por terminar o deshacerse del problema, etc. Y la sentencia de instancia, estima tal pretensión concediendo indemnización, justamente por admitir la existencia de perjuicios morales. Evidentemente podrá discutirse la realidad o no de tales daños, pero lo que no puede alegarse es que la sentencia de instancia haya concedido más o algo diverso de lo efectivamente solicitado en el suplico de la demanda. Y, en tal tesitura, lógicamente, debe decaer la inconsistente denuncia de incongruencia.

TERCERO.-Insiste la parte recurrente en alegar la prescripción de la acción.

La acción ejercitada es efectivamente la de responsabilidad extracontractual regulada en el art. 1902 del Código Civil . Y respecto a la misma, el art. 1968. 2º del Código Civil previene que prescribe por el transcurso de un año la acción para exigir la responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el art. 1902, desde que lo supo el agraviado.

El hecho que constituye la causa de pedir y fundamenta la acción ejercitada no es otro que el conocimiento de que el actor no es el progenitor del hijo habido por su esposa en el año 1991. Es cierto que el ahora actor dedujo demanda de impugnación de paternidad en el año 1993, pero dicha pretensión fue desestimada y el recurso interpuesto confirmó la de instancia. Y posteriormente, tras el resultado de la prueba pericial genética, dedujo nueva demanda de filiación, dictándose sentencia en la que se declaró que, efectivamente el demandado D. Borja no era hijo de D. Víctor . Tal sentencia fue objeto de recurso de apelación, que fue desestimado por esta misma Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra y, finalmente, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó auto de fecha 14 de mayo de 2013 , inadmitiendo a trámite el recurso de casación y declarando la firmeza de la sentencia.

Por tanto, es correcta la apreciación de la sentencia en cuanto al señalamiento deldies a quodel plazo prescriptivo en el momento de la notificación de la resolución que declara la firmeza de la sentencia que estima la impugnación de la paternidad, pues hasta entonces seguía operando la presunción del art. 116 del Código Civil . Y siendo así que la sentencia del Tribunal Supremo que resuelve el recurso de casación, de fecha 14 de mayo de 2013 , lógicamente, no pudo ser notificada a los interesados, sino hasta después del día 15 del mes de mayo de 2013 (tampoco se acredita que la notificación se hubiere producido antes de dicha fecha), es llano que, presentada la demanda que da origen al presente procedimiento, en fecha 15 de mayo de 2014, la acción ejercitada permanecía en tal época perfectamente viva y vigente.

CUARTO.-El postrero de los motivos impugnatorios cuestiona la existencia del daño moral. Expone el recurrente que el daño moral que se invoca se ampara en la culpa de la demandada por ocultar la paternidad verdadera y, sin embargo el actor, con conocimiento de que el hijo no es suyo, siguió viviendo con la madre y permitió la inscripción en el Registro Civil, de modo que voluntariamente asumió la paternidad y, por consiguiente, no hay daño moral alguno que indemnizar.

La cuestión está perfectamente aclarada y contestada en la sentencia de instancia y a la misma hemos de remitirnos.

Insistir en que no es sostenible afirmar que el demandante conocía, desde el principio y con total seguridad y certeza, que no era el progenitor biológico del hijo nacido en el matrimonio. Entre otras razones porque la única persona que podría proporcionarle tal conocimiento, no solamente no lo hizo sino que mantuvo una posición contraria a la realidad. Otra cosa es que abrigare serias sospechas sobre su paternidad. Más aún cuando efectivamente conociere aquella circunstancia, no puede sostenerse que aceptó tal situación y asumió voluntariamente la paternidad, cuando precisamente consta que, a principios del año 1993 (el número del procedimiento de menor cuantía que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vigo es el 26/1993 ), dedujo demanda de impugnación de la paternidad y ello con independencia de que aquella pretensión le fuere desestimada, atendiendo a la normativa vigente a la sazón, por caducidad de la acción.

Y ninguna otra cuestión, ni siquiera elquantum, se suscita en el escrito de interposición del recurso, respecto al daño moral,

QUINTO.-De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Vanesa Núñez Martínez, en nombre y representación de D.ª Lidia , contra la sentencia de fecha veintidós de julio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.