Sentencia Civil Nº 481/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 473/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00481/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 473/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En MADRID, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 809/2003 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VALDEMORO seguido entre partes, de una como apelantes/apelados LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 Nº NUM000 - NUM001 DE VALDEMORO, representada por el Procurador D. Federico Ruipérez Palomino, D. Horacio , representado por el Procurador D. Carlos Guadalix Hidalgo, LA SOCIEDAD FINCA LOS MESINOS S.L. , representada por el Procurador D. Jorge Pérez Vivas, y de otra, como apelados D. Porfirio , representado por la Procuradora Dña. María José Rodríguez Tejeiro, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA , representada por la Procuradora Dña. María Jesús Pintado de Oyagüe, y PROMOCIONES Q-BIR , sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VALDEMORO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Alicia Orihuela Velasco, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 - NUM001 DE VALDEMORO (MADRID), y ESTIMANDO COMO ESTIMO la excepción de falta de legitimación pasiva de ASEMAS debo condenar y condenosolidariamente a PROMOCIONES Q-BIR S.L, FINCA LOS MESINOS S.L. y a D. Horacio a que abonen a la actora la cantidad de 82.418,66 euros, más el interés legal.

Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la demandante y los demandados PROMOCIONES Q- BIR S.L., FINCA LOS MESINOS S.L. y a D. Horacio , condenando al a parte actora y a los demandados PROMOCIONES Q-BIR S.L. y FINCA LOS MESINOS S.L. a que abonen solidariamente las costas causadas a D. Porfirio y condenando solidariamente a PROMOCIONES Q-BIR S.L. y FINCA LOS MESINOS S.L. a abonar solidariamente las costas causadas a ASEMAS."

Con fecha 7 de abril de 2010 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo rectificar y rectifico el Encabezamiento de la Sentencia de 28 de octubre del 2009 de manera que donde dice "FINCA LOS MESINOS S.L., representada por la Procuradora Esmeralda Figueroa López y defendida por el Letrado José Riesco Pérez" debe decir "FINCA LOS MESINOS S.L., representada por la Procuradora Esmeralda Figueroa López y defendida por el Letrado Jesús José Alonso Blanco" y el Fallo de la Sentencia de manera que donde dice "a que abonen a la actora la cantidad de 82.418,66 euros, más el interés legal" debe decir "a que abonen a la actora la cantidad de 68.547,43 euros, más el interés legal, y debo completar y completo el Fundamento Jurídico Sexto de manera que donde dice "en tanto que dicho Arquitecto carece de responsabilidad alguna respecto a los defectos que han quedado acreditados dada la naturaleza de los mismos" debe completarse añadiendo que "habiendo estado dicho Arquitecto asegurado en ASEMAS hasta el 7 de diciembre del 2007, fecha en que fue anulada su póliza según se acredita con el documento dos aportado con la contestación de ASEMA", manteniéndose la resolución en todos los demás términos."

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 Nº NUM000 - NUM001 DE VALDEMORO, por la representación procesal de D. Horacio y por la representación procesal de la SOCIEDAD FINCA LOS MESINOS S.L. se interpusieron respectivos recursos de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las partes contrarias.

Por la representación procesal de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS se formuló oposición a los tres recursos.

Por la representación procesal de D. Porfirio se formuló oposición al recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 NUM000 - NUM001 de Valdemoro y se formuló oposición parcial al recurso interpuesto por La Finca los Mesinos S.L.

Por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 Nº NUM000 - NUM001 DE VALDEMORO formuló oposición al recurso interpuesto por Finca los Mesinos S.L. y al recurso interpuesto por D. Horacio . Por la representación procesal de FINCA LOS MESINOS S.L. se formuló oposición al recurso interpuesto por D. Horacio y al recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 de Valdemoro.

Por la representación de D. Horacio formuló oposición parcial al recurso interpuesto por la Finca los Mesinos S.L.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 17 de mayo de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESÁREO DURO VENTURA .

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora, comunidad de propietarios de la PLAZA000 números NUM000 - NUM001 de Valdemoro, ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 145.050 euros contra la entidad Promociones Birqu S.L. y contra el Arquitecto director "cuyo nombre y dirección desconoce la parte", mencionando en el suplico sólo a la entidad demandada; la demanda se sustentaría en un relato fáctico según el cual la actora sería titular de los elementos comunes del bloque identificado promovido por la demandada y cuya construcción habría terminado en el año 1997, haciendo la parte constar los defectos de construcción que se especifican en el informe que aporta y que tasarían las reparaciones en la cantidad reclamada. La reparación se funda en derecho en el artículo 1591 del CC al estimar la parte que se estaría ante defectos constitutivos de ruina funcional, siendo así que los defectos serían de ejecución y defectos por incumplimiento de la normativa vigente.

Requerida la parte por el juzgado para manifestar si la demanda se dirige contra uno o dos demandados se contesta por escrito de 4 de febrero de 2004, folio 70, en el sentido de indicarse que la demanda se dirige sólo contra Promociones Birqu S.L., si bien desconociendo la parte el nombre del arquitecto y arquitecto técnico solicita que se requiera a la demandada para facilitarlos "para en su día ampliar la demanda contra dichas personas".

Acreditada la extinción por escisión de la demandada, la demanda se dirigió contra las sociedades beneficiarias de la escisión y en su proporción, Promociones Q-Bir S.L. por el 33,50% de la cantidad reclamada, y Finca Los Mesinos S.L. por el 66,50% restante.

Ambas demandadas, bajo una misma representación y defensa, con base a lo dispuesto en el artículo 14.2 de la LEC solicitaron la intervención en el pleito del arquitecto superior D. Porfirio , y del arquitecto técnico D. Horacio , así como de sus aseguradoras ASEMAS y MUSAAT; las demandadas se opusieron a la demanda alegando en primer lugar la falta de legitimación pasiva de la sociedad Finca Los Mesinos S.L., al ser la otra demandada la sucesora del objeto social de la sociedad extinguida y a la que se le adjudica un total de 391.693,18 euros como provisión de responsabilidad decenal; asimismo se alega defecto legal en el modo de proponer la demanda, por la indeterminación de los demandados; se alega también la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al haberse llevado a cabo la obra según lo proyectado por lo que de existir algún vicio sería solo imputable al arquitecto superior y al arquitecto técnico que deberían ser traídos al juicio. En cuanto al fondo se expresa que el proyecto del edificio se visó en fecha 29 de septiembre de 1995, terminándose el 16 de septiembre de 1997, rechazándose las conclusiones del perito de la actora por deficiencias en el mantenimiento, aplicarse una normativa no obligatoria en aquel año, haberse reparado ciertas deficiencias, o no ser las mismas en ningún caso ruinógenas, negándose cualquier responsabilidad en el supuesto.

Concedido a la actora trámite de alegaciones sobre la llamada a terceros efectuada la parte se mostró de acuerdo con tal llamada "ante la posible responsabilidad solidaria de todos ellos", folio 461.

Por auto de 22 de enero de 2007 se acordó notificar a los terceros la pendencia del proceso emplazándolos para contestar la demanda.

ASEMAS se opuso a la demanda manteniendo en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva, al haberse anulado su póliza el 7 de diciembre de 2007; se alega asimismo en cuanto al fondo que no se estaría ante defectos constitutivos de ruina, haciendo la parte referencia a la distinta responsabilidad de cada interviniente en el proceso constructivo, que llevaría al rechazo de la solidaridad pretendida, insistiéndose en la falta de aseguramiento y solicitando por ello su absolución.

Por escrito de 21 de mayo de 2008 las entidades demandadas facilitaron al juzgado el domicilio del arquitecto, y comunicaron que la aseguradora del arquitecto técnico sería la entidad CASER "por si a la parte demandante pudiera interesarle tal dato a efectos de ampliar su demanda a dicha compañía de seguros" folio 563.

D. Horacio , arquitecto técnico, se opuso a la demanda señalando la indebida llamada al proceso al no ser aplicable la LOE ni ser posible la llamada por tanto de acuerdo al artículo 14.2 , añadiendo que en todo caso ninguna condena podría recaer sobre él; en cuanto al fondo se niega la situación de ruina, ni siquiera funcional, y se abordan los defectos alegados por la actora para concluir sobre los mismos en relación con la falta de responsabilidad que se mantiene. En derecho se alega la falta de legitimación pasiva, la inexistencia de ruina, la inaplicación de la solidaridad, y el cumplimiento por el arquitecto técnico de sus obligaciones.

D. Porfirio interpuso recurso de reposición contra el auto que acordaba su intervención, solicitando su nulidad por infracción del artículo 14.2 de la LEC toda vez que no sería aplicable la LOE al supuesto. El recurso fue desestimado por auto de 8 de junio de 2009, (folio 856).

D. Porfirio se opuso a la demanda señalando en primer lugar que dada su situación procesal debida a la intervención no podría ser objeto de condena; en cuanto al fondo niega la condición de pericial al dictamen acompañado por la actora, al no cumplirse la obligación del artículo 335 LEC , y examina las deficiencias alegadas para concluir no ser debidas las mismas a su responsabilidad, negando asimismo el carácter de ruinógenos de los defectos.

La juez de instancia dicta sentencia en la que extracta con detalle la posición de las partes en el proceso, tras lo cual desestima la falta de legitimación pasiva alegada por Finca Los Mesinos S.L. de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 3/209, de 3 de abril; a continuación aborda cada uno de los defectos alegados en la demanda en relación con el resultado de los informes periciales emitidos, concluyendo sobre cada uno de ellos por defectos de ejecución, en algún caso también con falta de mantenimiento, y solo por falta de mantenimiento en el caso de la cubierta. Tras esta descripción que es conclusión valorativa sobre la prueba practicada aborda la juez la naturaleza jurídica de tales defectos, extractando la jurisprudencia que estima de interés en relación con el artículo 1591 del CC , llegando la juez a la conclusión de que los defectos no constituirían en ningún caso ruina sino defectos puntuales de ejecución. A continuación la juez aborda la responsabilidad en los defectos y otorga la misma a las empresas constructoras y promotoras y al arquitecto técnico, solidariamente, con contribución de la actora en un 25% respecto a las filtraciones en el sótano, valorando las reparaciones necesarias hasta la cantidad de 68.547,43 euros cantidad objeto de la condena, con imposición a la actora y entidades demandadas a abonar las costas causadas al arquitecto, y condena a las entidades demandadas a abonar las costas causadas a ASEMAS.

Recurre D. Horacio esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma muy resumida, en la alegación en primer lugar de que se le habría incluido indebidamente en el fallo de la sentencia, toda vez que no habría existido ampliación de la demanda, habiendo sido provocada su intervención; en segundo lugar se alega la indebida aplicación del artículo 1591 del CC en cuanto al concepto de ruina, pues la acción se basaría en la existencia de una ruina que la sentencia rechaza; en tercer lugar se alega la infracción del artículo 1591 del CC en relación con la responsabilidad de los defectos apreciados, por error en la valoración de la prueba, motivo subsidiario relacionado con el hecho de estarse ante defectos puntuales de ejecución; en cuarto lugar se alega la infracción del artículo 1137 del CC por la solidaridad impuesta, por lo que también de modo subsidiario se alega que la condena no podría exceder de los 9.822,51 euros respecto de instalaciones no ejecutadas y de obligado cumplimiento.

La actora recurre la sentencia señalando en primer lugar no estar de acuerdo con la atribución de responsabilidad que la juzgadora imputa a falta de mantenimiento, al haberse interpuesto la demanda en el año 2003 y celebrarse la vista en el año 2009, lo que llevaría a que se deben imputar a los demandados íntegramente los 55.484,91 euros, y también la reparación de los desperfectos de la cubierta; en segundo lugar se rechaza la consideración de estarse ante defectos de mera ejecución y no ante vicios ruinógenos; por último se rechaza la absolución del arquitecto, y por ende de su aseguradora, al ser no solo proyectista sino también director de la obra y haber firmado el certificado final de obra.

La entidad Finca Los Mesinos S.L. recurre también la sentencia; el recurso alega la infracción del artículo 2.3 del CC por aplicación retroactiva de la Ley 3/2009; se alega también la infracción del artículo 255.3 de la LSA en relación con la falta de legitimación pasiva alegada pues en la escisión societaria fue Promociones Q-Birqu S.L. la única sucesora de Promociones Birqu a efectos de la reclamación; en segundo lugar se alega la infracción del artículo 218 LEC sobre congruencia de la sentencia toda vez que en la demanda se reclamaba contra ambas sociedades según una cuota de participación, en tanto la sentencia las condena de manera solidaria; se alega en tercer lugar la infracción del artículo 394.1 de la LEC , pues la estimación de la demanda es parcial y no puede ser condenada a abonar las costas de otros codemandados que ella no habría traído al pleito; en cuarto lugar se alega infracción del artículo 1591 del CC con carácter subsidiario ya que al ser vicios no ruinógenos se estaría en presencia de meros vicios ocultos cuya acción habría caducado; por último se alega la infracción del artículo 2.3 del CC en relación con las normas básicas de la edificación, lo que debería llevar a excluir partidas no exigibles al proyecto de ejecución dada su fecha, concretamente la instalación de extintores y detección de incendios, por valor de 9.822,51 euros, y los grupos de presión por importe de 8.424,35 euros.

Las partes se opusieron a los recursos de apelación interpuestos.

SEGUNDO .- Para una más adecuada sistemática de la resolución del recurso ha de abordarse en primer lugar el interpuesto por la actora, alterando el orden de sus motivos antes extractados y entrando la Sala a considerar el motivo referido a la decisión de la juez de instancia de estimar que los defectos apreciados y por los que condena a los demandados no serían ruinógenos, cuestión que además se encuentra también puesta de manifiesta por todos los demandados que apelan la sentencia por infracción del artículo 1591 del CC .

La jurisprudencia, como se señala en la sentencia, ha elaborado una doctrina que amplía el concepto de ruina. Como pone de manifiesto la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de Diciembre de 2.000 «...el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 de abril de 1.978 y 8 de junio de 1.987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarla de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y es superadora del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 febrero 1.988 y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1.990 ; y como añaden las de 15 junio 1.990 , 13 julio 1.990 , 15 de octubre 1.990 , 31 diciembre 1.992 , 25 enero 1.993 y 29 marzo 1.994 , se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato».

En la misma línea la más reciente STS de 2 de Octubre de 2.003 , nos enseña que « La ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre -según la jurisprudencia- cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia ( SS. 6 noviembre 1996 , 29 mayo 1997 , 8 mayo 1998 , 7 marzo y 5 diciembre 2000 , 2 abril 2003 ); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada ( SS. 19 octubre 1997 y 6 junio 2002 ); no apta para la finalidad para que es adquirida (SS. 13 junio 1987 , 4 diciembre 1992 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 ). La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (S. 8 febrero 2001); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S. 28 mayo 2001), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (S. 24 enero 2001)».

Dada la amplitud del concepto examinado, la situación objeto de la litis, atendiendo a la naturaleza de los múltiples defectos denunciados que se recogen y consignan en los dictámenes periciales practicados en el proceso por los peritos nombrados por las partes no cabe sino integrar los desperfectos y deficiencias apreciadas en la sentencia en el concepto de ruina funcional, no compartiendo en este punto la Sala la conclusión que alcanza la juzgadora, al tratarse de desperfectos que exceden de las imperfecciones corrientes de una obra, al estarse en presencia de fisuras, roturas, filtraciones y humedades en extensión suficiente como para justificar esta solución por lo irritante del uso en estas condiciones y asimismo porque las humedades provocan una importante afectación de los paramentos en que se asientan y pueden poner en riesgo con el tiempo la propia habitabilidad de los espacios a que alcanza.

Como señala el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 10-6-2011 :

"... según reiterada jurisprudencia, la existencia de ruina (concepto desaparecido de la LOE), a los efectos del artículo 1591 del Código Civil , precisa de una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo; y otra de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Siendo necesario para la primera apreciación -la que tiene que ver con la identificación del vicio o defecto constructivo- tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues, al tratarse de una cuestión de hecho, su fijación corresponde al juzgador de instancia, sin que, por consiguiente, pueda ser sometida a la revisión casacional ( SSTS 26 de marzo y 10 de septiembre de 2007 ; 16 de julio 2009 ; 19 de julio 2010 ).

No obsta a la conclusión que alcanza la Sala lo manifestado por los peritos en sus informes, porque la declaración de existencia de ruina, a los efectos del artículo 1.591 CC , es una función de carácter jurídico que incumbe exclusivamente a los órganos jurisdiccionales teniendo en cuenta los defectos puestos de manifiesto por las pruebas practicadas, pericial fundamentalmente, o lo que es igual, es una apreciación jurídica que consiste en la calificación de la base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional y, como tal, es de la exclusiva competencia de los órganos jurisdiccionales; el hecho resaltado por todos los informes de que se está en presencia de defectos de ejecución, defectos puntuales según los peritos de los demandados, no afectantes a la estructura del inmueble, no supone ni que haya de aceptarse esta conclusión ni mucho menos que la misma determine estarse ante meras imperfecciones ajenas a la habitabilidad del inmueble, pues ya hemos referido que el concepto de ruina funcional es compatible con estas declaraciones y difícilmente puede obviarse la incidencia de unas deficiencias que en la misma sentencia se valoran en más de sesenta y ocho mil euros.

Debe por ello darse lugar a este motivo del recurso de la actora y tenerse asimismo por contestados los motivos segundo del recurso del arquitecto técnico Sr. Horacio , y quinto de la codemandada Finca Los Mesinos S.L.

TERCERO .- A continuación entraremos a considerar el recurso de la actora en cuanto pretende la condena del arquitecto absuelto.

Debe tenerse en cuenta que la regla general que ha de seguirse en este ámbito es la de que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos es, en principio individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 ; 24 de mayo 2007 ; 30 de julio 2008 ); criterio que en la actualidad aparece recogido en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Supone, en supuestos de responsabilidad decenal, que la condena solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, de tal forma que si es factible discriminar con nitidez la participación responsable de cada uno en el resultado ruinoso, podrá exigírseles la reparación de forma individualizada ( STS 30 de junio de 2005 ; 31 de mayo 2007 , 26 de junio 2008 , entre otras muchas).

Y respecto de la responsabilidad del arquitecto la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 14-2-2011 resume:

"La STS de 4 de diciembre de 2007 , con cita de la de 3 de abril de 2000 , declara lo siguiente: "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" ( STS de 27 de junio de 1994 )";"en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis ( STS de 28 de enero de 1994 )";"al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" ( STS de 13 de octubre de 1994 );"al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" ( STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras);"corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" ( STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita);"responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" ( STS de 18 de octubre de 1996 );"en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" ( STS de 24 de febrero de 1997 ).

En el caso enjuiciado ahora la juzgadora rechaza la responsabilidad del arquitecto dada la naturaleza de los defectos apreciados y de los que la sentencia parte para establecer la condena; el recurso en este punto se limita a reseñar tales defectos y a añadir que en el supuesto el arquitecto no sería solo proyectista sino también director de la obra, reseñando la jurisprudencia que estima de aplicación, pero sin vinculación valorativa con el caso enjuiciado, razón por la que la Sala no estima que deba alterar el criterio de la juzgadora en este punto pues aun estándose en presencia de un arquitecto director de la obra los defectos alegados son derivados de una deficiente ejecución, puntual en todo caso, con daños derivados de estas deficiencias que no revelan ni una afectación completa o muy importante de la obra, ni son susceptibles de justificar una desatención acreditada por parte del arquitecto, a todo lo que no ayuda además el largo tiempo transcurrido entre la terminación de la obra en 1997 y la presentación de la demanda en el año 2003, por lo que ha de desestimarse este motivo de recurso.

CUARTO .- El último motivo del recurso de la actora se sustenta sobre el rechazo a la imputación que se le hace en la sentencia a la falta de mantenimiento respecto determinados desperfectos, con la consiguiente minoración del importe de la reparación en función de una contribución causal que rechaza.

La juez en este punto establece una responsabilidad del 25% para la actora en cuanto a las filtraciones en planta sótano, y el 100% de responsabilidad respecto de los defectos en la cubierta del inmueble.

El argumento de la recurrente en este punto es el de mantener que las deficiencias antes referidas ya obraban en el informe acompañado a la demanda en el año 2003, por lo que no procede hablar de falta de mantenimiento; el razonamiento no evita que la decisión de la juzgadora haya tenido en cuenta ese dato (pasan seis años no obstante entre la terminación de la obra y la presentación de la demanda, por más que luego la tramitación del proceso haya sido muy dilatada), a la hora de resolver, y lo cierto es que la recurrente no incide en modo alguno en la prueba practicada ni en su resultado en el que se asienta la conclusión de la juez una vez valorada la misma de acuerdo a la sana crítica y de manera conjunta. Bastaría ello para desestimar el motivo que realmente se enuncia como contrario al fundamento de derecho sexto, cuando lo cierto es que en ese fundamento y por lo que ahora nos interesa la juez no expresa sino su conclusión en relación con la aportación causal de los intervinientes en la obra, y de la propia actora, en las deficiencias que son objeto del proceso, siendo en el fundamento de derecho cuarto sobre todo, y quinto, en los que se detallan los defectos y se expresan los criterios periciales sobre los mismos, de manera que se trata en este punto de una valoración que tiene en cuenta estos informes y que no puede alterarse ahora al no apreciarse motivo bastante para ello.

QUINTO .- Abordemos a partir de este momento el recurso interpuesto por el arquitecto técnico Sr. Horacio , si bien su segundo motivo ya ha sido examinado y rechazado en el fundamento de derecho segundo.

El primer motivo del recurso mantiene que este codemandado, interviniendo forzoso en el proceso, no debería haber sido incluido en el fallo de la resolución, lo que ya mantuvo en su contestación a la demanda al tiempo que entendía injustificada la llamada al proceso al no ser aplicable la LOE.

La regulación que sobre la intervención ofrece nuestra LEC no deja de ser problemática, más aun en el caso de la intervención provocada, sometida a reserva legal pero de discutibles efectos.

La SAP Barcelona Sección 14, de 1/10/2006 ;

"La introducción, en la LEC de 2000 y en su art. 14 , de la intervención provocada supone el reconocimiento en nuestro sistema procesal de distintas figuras jurídicas, de distinto alcance, incluso en cuanto al efecto de la imposición de las costas procesales.

Una primera lectura del precepto hace ver el distinto sentido de la intervención provocada propuesta por el actor (párrafo 1º), que implica la llamada al pleito de un "tercero", sin la cualidad de demandado pero con las facultades de parte (intervención adhesiva simple) y de la intervención provocada propuesta por el demandado (párrafo 2º) que comporta la introducción en la causa de un "tercero" que contestará a la demanda en la misma forma y términos que para el emplazamiento del demandado (llamada en causa o en garantía).

Una lectura más atenta del artículo hace comprender que la previsión del art. 14 LEC , al establecer la posibilidad de llamar en causa a un tercero, encierra figuras procesales muy variadas, que deben ser analizadas, en cada caso, con rigor, fijando sus concretas consecuencias en cuanto al contenido del fallo, efectos de la sentencia y pronunciamiento sobre costas, entre otros.

Sin ánimo exhaustivo cabe distinguir, al menos:

a) La intervención adhesiva simple, a demanda del actor, que no produce la condena o absolución del interviniente sino la simple oponibilidad al mismo de la sentencia que se dicte, basada en acción personal (como en el caso del cedente de contrato de arrendamiento de vivienda en demanda resolutoria entre el propietario y el cesionario por cesión inconsentida);

b) La intervención por sucesión procesal ( art. 12.2.4 ª y 18 LEC ), que no altera los principios de dualidad y contradicción de partes y cuya sentencia produce cosa juzgada y autoriza al pronunciamiento sobre costas (es posible incluso una condena en costas a favor del causante sucedido y a cargo del actor, en el auto interlocutorio, si el demandante dirigió mal la acción inicialmente);

c) La llamada en evicción, que no obliga a la personación del tercero llamado ni a un pronunciamiento condenatorio o absolutorio respecto a él en la sentencia ( SSTS 30 de mayo de 1910 , 17 de enero y 20 de febrero de 1920 , 1 de marzo de 1921 , 23 de marzo de 1934 , 11 de octubre de 1993 -, 5 de mayo de 1997 y 13 de enero de 1998 ), lo que arrastra, lógicamente, una falta de pronunciamiento sobre sus costas;

d) La llamada de coherederos, que no altera la dualidad de partes ni el objeto procesal (pues son comuneros partícipes del caudal hereditario), produciendo su condena o absolución, con reparto de costas, en su caso;

e) La llamada de los agentes de la construcción ( Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación ), que hace "oponible y ejecutable frente a ellos" la sentencia que se dicte y puede provocar un cambio de sujeto demandado (por sucesión procesal), una ampliación de sujetos y objeto (si el actor acepta la llamada y amplía subjetiva y/o objetivamente las acciones), etc., con eventuales condena o absolución del llamado, pronunciamiento sobre costas y efectos de cosa juzgada material."

El mayor motivo de discrepancia en la jurisprudencia es precisamente el que invoca el recurrente en su recurso, si debe o no incluirse en la eventual condena o absolución al tercero cuya intervención haya sido provocada por otro demandado cuando no se haya dado lugar a la sucesión procesal del artículo 18 LEC , ni se haya dado lugar a la ampliación de la demanda por el actor, sino que se esté simplemente ante la intervención del sujeto.

La SAP Vizcaya Sección 3, de 13/07/2009 , señala:

"La intervención provocada no permite la condena del interviniente, salvo en el caso de la extromisión aceptada del art. 18 de la LEC , de sucesión procesal en el que el tercero sustituye al demandado que le ha llamado a la litis. El interviniente no es demandado, cosa diferente es que, personado en el proceso, se le confieran los mismos derechos procesales que las partes, lo que es bien distinto. En virtud de la litisdenunciación, el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una "res inter alios iudicata". Así se ha expresado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 1993 y 5 de mayo de 1997 , relativas al ejercicio de la acción de saneamiento por evicción en la compraventa, que es uno de los casos legalmente previstos de intervención provocada, en las que se ha proclamado que la sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el vendedor, aunque quede vinculado a las declaraciones que se hagan en la sentencia, las cuales no podrá discutir en un posterior proceso que el comprador promueva para exigir la indemnización compensatoria de la privación sufrida contra su vendedor, pues el efecto de la notificación es la de venir obligado a sanear."

Esta tesis es la que viene a invocar el recurrente con reseña de otras sentencias que la acogen, si bien caben otras interpretaciones.

La SAP Palmas de Gran Canaria (Las) Sección 5, de 18/03/2009 :

"Sobre la llamada a juicio de la apelante condenada y la posibilidad de serlo (condenada), no cabe duda alguna. Junto a la intervención en el proceso de un tercero a instancia de éste, prevista en el art. 13 LEC , la intervención obligada o coactiva, regulada en el art. 14 LEC , consiste en el hecho de que una de las partes se dirija a aquél para envolverlo en un procedimiento pendiente, lo que se realizará mediante la llamada "litis denuntiatio", es decir, a través de la notificación formal de la existencia del proceso pendiente, realizada a instancia de cualquiera de las partes al tercero, a fin de que pueda incorporarse al procedimiento.

El art. 14 admite tanto la posibilidad de que sea el mismo demandante el que realice la llamada en causa al tercero, limitándola a aquellos supuestos en que la ley lo permite expresamente y aclarando que la solicitud de intervención, salvo que se disponga otra cosa para el caso concreto, deberá realizarse en el escrito de demanda, como de que sea el demandado quien interese la intervención de un tercero en el proceso, en cuyo caso habrá de solicitar al órgano jurisdiccional que notifique al tercero la pendencia del proceso, dentro del plazo para contestar a la demanda o antes del día señalado para la vista, si se tratara de un juicio verbal, quedando, en el primer caso, en suspenso el plazo para contestar desde que se efectúe la solicitud del demandado hasta que se desestime la misma o se le dé traslado de la contestación del tercero o expire el plazo concedido a éste para contestar.

Lógicamente, el tercero llamado a juicio podrá intervenir o no en el mismo a su voluntad, pero el acto formal de la "litis denuntiatio" producirá sus efectos civiles y los efectos de la sentencia recaída alcanzarán al tercero llamado a juicio aun cuando no hubiera comparecido.

El art. 14.2 LEC comienza indicando que "cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero...", lo que implica que la actuación del demandado ha de estar expresamente autorizada, cual sucede, por ejemplo, con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que prevé que, quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso, añadiendo que "la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

Esta resolución parte por tanto del hecho de que en el fallo de la resolución se incluirá al tercero que habrá sido parte a todos los efectos.

Esta tesis es la que asumió la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 2010 al estimar que no sólo es la que mejor permite entender el carácter ejecutable de la resolución que se dicte, sin necesidad de acudir después a otro proceso con los costes y dilación que ello provoca, sino que además tal opción habría obtenido ahora el respaldo del propio legislador a modo de interpretación auténtica de la norma, pues en la reforma de la LEC por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, se ha introducido un apartado 5º en el artículo 14 LEC que literalmente expresa:"caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley "; es obvio que se parte por tanto de que el tercero será absuelto o condenado en la resolución y no habrá de quedar por tanto ajeno al fallo como hasta ahora se sustentaba por buena parte de las resoluciones que abordaban esta cuestión.

No obstante pese a que hemos reseñado las anteriores sentencias a fin de dar adecuada respuesta al recurrente y poner de relieve la dificultad del supuesto, consideramos que en el presente caso no podemos mantener aquella decisión antes referida toda vez que nos encontramos con un problema previo cual es la falta de habilitación legal para la llamada como demandado del interviniente, ya que la LOE no resulta aplicable al supuesto que nos ocupa. Esta cuestión ya fue además puesta de manifiesto en la instancia por el ahora recurrente y asimismo por el arquitecto también llamado al proceso que recurrió en reposición la decisión de instancia en tal sentido, resolviendo la juzgadora por auto de 8 de junio de 2009, folio 856, desestimar el recurso y mantener la intervención pese a reconocer la inaplicabilidad de la LOE y por "razones de economía procesal", razones que no permitían la aplicación retroactiva de la norma, de manera que la intervención del ahora recurrente no habrá tenido otra consecuencia que haber podido defenderse de las peticiones deducidas conociendo el proceso, pero sin posibilidad de ser incluido en el fallo de la resolución toda vez que junto con la falta de habilitación legal para la llamada de la intervención provocada, la actora tampoco habría ampliado la demanda contra el mismo como al menos le era exigible en las condiciones descritas anteriormente.

Debe por ello estimarse el recurso de este recurrente que ha de ser extraído del fallo de la resolución y de la extensión de la condena que en la misma se contiene, sin necesidad por ello de abordar el resto de sus motivos de recurso.

SEXTO .- Resta por considerar el recurso interpuesto por la codemandada Finca Los Mesinos S.L..

El primer motivo alega la infracción del artículo 2.3 del Cc en cuanto la juzgadora habría resuelto la alegación de falta de legitimación pasiva aplicando la Ley 3/2009 de 3 de abril Sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, lo que ha de abordarse de manera conjunta con el motivo segundo en el que reproduce la alegación de falta de legitimación pasiva con invocación de la legislación aplicable al tiempo de producirse la escisión de la sociedad originaria en las dos demandadas.

Es cierto que no procede la aplicación al supuesto del artículo 80 de la Ley 3/2009 , pero no lo es menos que ello no altera la conclusión de la juzgadora de instancia de rechazar la falta de legitimación pasiva invocada, pues el referido precepto no viene a alterar la redacción, más allá de cierta mejora terminológica, del artículo 259 de la LSA que la recurrente invoca, y si bien se parte en ese precepto, como en el actual, de la situación de incumplimiento de una obligación asumida no puede obviarse el dato esencial de que no se está en el proceso ante este supuesto sino ante la necesidad de la actora de obtener un pronunciamiento a su favor, que se le reconozca en resumidas cuentas su derecho y se imponga a las demandadas la obligación que ambas sociedades rechazan, cuestión anterior por tanto al hecho de que una de las sociedades escindidas pueda resultar incumplidora de su obligación y que justifica la llamada al proceso de ambas, pues la solidaridad que las une en aquel supuesto que la norma prevé determina la legitimación pasiva discutida, sin perjuicio de que una vez reconocida la obligación en los términos que la sentencia establece el cumplimiento de la misma deba hacerse de manera solidaria en toda su extensión o en función del activo atribuido en la escisión a cada una de las sociedades resultantes de la escisión. Se logra así garantizar el derecho de defensa de la sociedad hoy recurrente.

En relación por tanto con la cuestión así resuelta procede abordar el que se enumera como tercer motivo del recurso que reprocha a la sentencia la incongruencia derivada de haber establecido una condena solidaria entre todos los codemandados, y también entre las dos sociedades, cuando respecto de estas la petición de la demanda se concretaba en proporción al activo atribuido a cada sociedad.

Pese a que el alegato resulta ser contradictorio con la posición de la parte antes aludida, en la que se mantiene la exclusiva responsabilidad de Promociones Q-Bir S.L., lo cierto es que al dirigirse la demanda contra ambas sociedades una vez conocida la escisión societaria se solicitó, escrito de 21 de octubre de 2004 al folio 82, que la demanda se entendiera dirigida contra las dos sociedades en la proporción que se reseña como resultante de la escisión de la sociedad Promociones Birqu S.L., folios 83 y siguientes certificado del Registro Mercantil, esto es, en el 33,50% de la cantidad solicitada en la demanda para Promociones Q-Bir S.L., y en el 66,50% de la cantidad pedida en la demanda para Finca Los Mesinos; de este modo la condena ha de respetar esta proporción incluida en la petición y que determina la congruencia, de manera que la solidaridad impuesta excede del límite de lo pedido, por lo que ha de estimarse este motivo del recurso y establecer la condena en la proporción referida, por más que en caso de incumplimiento de la obligación respecto de la cuota dicha entre en juego la solidaridad que impone la legislación societaria.

SÉPTIMO .- En el cuarto motivo del recurso de la entidad Finca Los Mesinos se impugna la condena en las costas causadas a los demandados D. Porfirio y a la aseguradora Asemas; se expresa no haber ningún motivo ni posibilidad de que un demandado sea condenado en las costas de otro codemandado, así como que habría sido la actora la que habría traído al proceso a esas partes ya desde la demanda inicial que concretó en la audiencia previa.

La demanda se dirige, con claras deficiencias, contra Promociones Birqu S.L., "y contra el arquitecto director de la obra cuyo nombre y dirección desconoce esta parte y que deberán ser llamados por Promociones Birqu S.L."; la juzgadora requirió a la actora para que manifestase si dirigía la demanda contra uno o dos demandados, y por escrito de 4 de febrero de 2004 la demandante manifestó dirigir la demanda contra Promociones Birqu, "es decir, un solo demandado", si bien solicitó requerir a la demandada a fin de que "determine el nombre y dirección del arquitecto o arquitectos autores del proyecto de obra y nombre y dirección del arquitecto o arquitecto técnico director de la ejecución de la obra para en su día ampliar la demanda contra esas personas".

No obstante la ahora recurrente no se limitó a comunicar el dato que se le requería, sino que invocando el artículo 14.2 LEC y como cuestión previa solicitó la llamada al proceso como demandados del arquitecto, del arquitecto técnico y de sus respectivas aseguradoras, folio 128 contestación a la demanda; ante el trámite conferido la actora se mostró conforme con la llamada de los terceros, folio 461, acordándose por auto de 22 de enero de 2007 el emplazamiento de estos demandados.

El arquitecto Sr. Porfirio recurrió en reposición su llamada al proceso, folio 625, recurso que fue desestimado por auto de 8 de junio de 2009, folio 856.

Al inicio de la audiencia previa, tal y como resulta de su grabación, el letrado de la entidad Asemas solicitó de la actora que aclarara contra quién dirige la demanda, y si la habría ampliado, señalando la actora haber aceptado la llamada a terceros realizada; y ante la precisión solicitada por la juzgadora de si la intervención era como demandados expresó que sí, lo que suponía modificar el suplico de la demanda. Lo cierto es sin embargo que no se amplió la demanda en forma alguna y que tal y como hemos razonado en el fundamento de derecho quinto en relación con la intervención provocada del arquitecto técnico, la intervención carecía de habilitación legal, como carece de regulación la condena en las costas del arquitecto y de la entidad Asemas que la sentencia hace contra las codemandadas, lo que no quiere decir que en este supuesto la condena en costas impuestas sea inadecuada o infrinja precepto legal alguno, aun cuando no pueda fundarse en el artículo 394 LEC , ya que como hemos referido fueron las demandadas las que solicitaron la llamada al proceso de los técnicos y sus aseguradoras, yendo mucho más allá del requerimiento que se les efectuó y en su interés, y lo hicieron sin género de duda como intervención provocada, con invocación del artículo 14.2 LEC como hemos visto inaplicable pero que fue el que dio lugar al emplazamiento de los demás codemandados generando en ellos el daño consiguiente al gasto derivado del ejercicio de su derecho de defensa en intervención en el proceso, por lo que es adecuada la condena solidaria que a la ahora recurrente se impone junto con la actora para satisfacer este gasto del arquitecto absuelto, e igualmente la condena de abonar las costas de la aseguradora del mismo.

OCTAVO .- Rechazado el motivo quinto del recurso relativo a la infracción del artículo 1591 CC y caducidad de la acción por no ser los defectos apreciados constitutivos de ruina, pues la Sala ha decidido de forma contraria en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, resta por considerar el motivo enunciado como sexto relativo a la alegación de infracción del artículo 2.3 del CC en relación con las normas básicas de la edificación aplicables a la ejecución del edificio dada la fecha del proyecto de ejecución de septiembre de 1995, concediéndose la licencia de primera ocupación el 13 de octubre de 1997, folio 456; la alegación afectaría a algunas de las partidas aceptadas en la sentencia, concretamente la instalación de extintores e instalación de detección de incendios al no ser aplicable la normativa citada por el perito Sr. Romulo , y de igual modo la partida correspondiente a la puesta en funcionamiento de los grupos de presión.

Respecto de la segunda de las partidas antes referida lo que se impugna en verdad es la valoración que de la prueba hace la juez de instancia.

A estos fines puede recordarse cuál es la doctrina que sobre el particular ha establecido la jurisprudencia. Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999"Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En este sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 "..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

Y en el supuesto la juzgadora en el fundamento de derecho cuarto aborda la cuestión relativa a los grupos de presión, señala lo expuesto por los perito y concluye la existencia de las deficiencias, que no solo pone de relieve el perito de la actora, de manera que la referida conclusión no puede ahora alterarse al hallarse debidamente motivada, no ser errónea ni ilógica, y no puede bastar para contradecir el criterio así fundado a la vista de las periciales practicadas el hecho de que se otorgaran las correspondientes licencias, pues tal razonamiento se basa en una presunción a la que se opone el resultado probatorio.

Lo mismo cabe decir de la cuestión relativa a la protección contra incendios toda vez que si bien el perito de la actora hacía en su informe referencia a una normativa no aplicable dada la fecha de la edificación, ello no es omitido por la juzgadora que lo tiene en cuenta y que señala la normativa aplicable NBE CPI-91, pese a lo cual concluye como lo hace rechazando la cuestión relativa a la protección de las puertas contra el fuego, al no considerar probada la deficiencia, y aceptando en cambio la instalación de detección y alarma y colocación de extintores que hubo de poner la comunidad ante su ausencia, por lo demás de acuerdo al informe emitido por el perito Sr. Alfredo , folio 987, con aplicación de la normativa aplicable a la obra dada su fecha.

Debe por ello desestimarse este último motivo de recurso.

NOVENO .- La parcial estimación de todos los recursos interpuestos hace que no proceda imposición de las costas causadas por los mismos en esta alzada, artículo 398 LEC en relación con el artículo 394.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 Nº NUM000 - NUM001 , estimando también en parte el recurso interpuesto por D. Horacio , y asimismo el interpuesto por LA SOCIEDAD FINCA LOS MESINOS S.L. , contra la sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil nueve y auto aclaratorio de fecha siete de abril de dos mil diez, revocamos parcialmente dicha resolución, y por la presente se declara que los defectos objeto del presente procedimiento y recogidos en la sentencia de instancia tienen el carácter de ruinógenos en el sentido expuesto en esta resolución; se declara asimismo que no procede hacer declaración alguna de condena contra D. Horacio , que ha de quedar fuera del fallo. La condena a Promociones Q-Bir S.L. y Finca los Mesinos S.L. se impone respecto de la cantidad de 68.547,43 euros en la proporción de un 33,50% para Promociones Q-Bir S.L., y en el 66,50% para Finca Los Mesinos.

Se mantiene en lo demás la resolución de instancia, manteniendo íntegramente la condena en costas que contiene.

No se hace expresa condena de las costas causadas en esta instancia por ninguno de los recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.