Sentencia Civil Nº 481/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 10/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00481/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 481

En la ciudad de Ourense a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, seguidos con el núm. 956/2012, Rollo de Apelación núm. 10/2014, entre partes, como apelante, NGC Banco SA, representado por la procuradora Dª. Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la letrada Dª. María Victoria Fernández Corral, y, como apelado, D. Melchor , representado por la procuradora Dª Leticia Domínguez Forte, bajo la dirección del abogado D. Ángel María Fernández Cebrián.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 14 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Leticia María Domínguez Fortes en representación de don Melchor contra Novagalicia Banco, S.A., se declaran nulas las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas a las que se refiere la demanda y que sucintamente se identifican en el fundamento jurídico primero de esta resolución y se condena a la entidad bancaria a devolver a la actora la cantidad invertida más los intereses legales computados desde la fecha de cada suscripción, conforme al fundamento jurídico cuarto, deduciendo del total las cantidades que por intereses derivados del referido contrato hayan percibido la actora y la cantidad obtenida por el actor a través del proceso de canje y liquidación llevado a cabo. Las costas se imponen a la demandada. Esta Resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días, por escrito y expresando los motivos por los que se recurre en los términos dispuestos en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA, recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de D. Luis Antonio , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la Sentencia Apelada.

PRIMERO.- En el primer motivo de Recurso, se insiste en la caducidad de la acción ejercitada. Cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala, en reiteradas resoluciones, en un sentido desestimatorio. Así se ha señalado 'Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito'.

SEGUNDO.- En los siguientes motivos, se alega infracción de las normas que regulan la distribución de la carga de prueba e indebida valoración de los medios de prueba practicados en orden a la apreciación del vicio de error en el consentimiento ( art. 1265 y ss. C.c .) determinante de la nulidad del contrato. A los efectos de resolver tal cuestión, se hace preciso tener en cuenta la naturaleza de tal producto financiero, respecto del cual también ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de Apelación: Así, en su sentencia de 7 de julio de 2014 (entre otras varias) se había señalado que se trata ' de un instrumento de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdida del capital invertido, dependiendo de la situación del mercado, del emisor y de las condiciones financieras del producto. A pesar de que se denominan preferentes, en orden a la recuperación de los créditos en caso de insolvencia de la entidad, se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y por delante de las acciones ordinarias, hallándose al mismo nivel que el resto de las participaciones preferentes emitidas o que pudiera emitir en el futuro la entidad. Estos valores constituyen instrumentos de inversión complejos, por lo que se ha señalado también que el perfil adecuado de su destinatario es el de un inversor especializado y con conocimientos sobre productos financieros, que no se compagina con el de un mero ahorrador, sin conocimientos de esta clase y sin cualificación profesional, ni estudios, que en razón de su edad y circunstancias subjetivas, precisaba de una disponibilidad de los fondos, la cual no es posible en esta clase de operaciones. Sin que la recuperación del capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos'.

Las mismas consideraciones son aplicables en relación a las obligaciones subordinadas, cuya naturaleza jurídica aparece exhaustivamente analizada en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia Apelada, que se tiene por reproducido.

Ello requería de una información precontractual detallada y pormenorizada por parte de los empleados de la entidad financiera demandada, en los términos exhaustivamente analizados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada En el caso no consta en modo alguno se hubiese prestado ningún tipo de asesoramiento, en forma oral o escrita, acerca de la verdadera naturaleza y condiciones de las obligaciones subordinadas, cuya carga probatoria, de haber proporcionado la información adecuada en orden a la formación correcta del consentimiento le incumbía a la entidad demandada, tal como ha indicado reiteradamente esta Sala de apelación. Pues calificado el contrato suscrito como producto bancario complejo, la carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la Sentencia Apelada.

TERCERO.- La prueba practicada en el caso consistió, únicamente, en la documental aportada con el escrito de demanda, coincidente con la aportada con el escrito de contestación, junto con la prueba testifical a cargo de D. Bernardino . De ambos medias probatorios, resulta, que el demandante carece de estudios superiores, trabaja como empleado de un estanco y también carece de conocimientos financieros; siendo su perfil inversor, conservador. Sin que obste a ello el hecho de que hubiere adquirido anteriormente acciones que se comercializan en el mercado bursátil, medio de participar en las sociedades de capital, comúnmente conocido y minuciosamente regulado desde el C. de Comercio de 1889 y en la Ley de Sociedades de capital, cuyos efectos jurídicos y naturaleza no son equiparables al de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

Ello imponía a la entidad financiera extremar el cumplimiento de su obligación de suministrar al demandante una información precisa, clara y veraz acerca de la verdadera naturaleza y funcionamiento de este novedoso producto financiero, cuya suscripción se proponía, por cuanto, por su carencia de conocimientos en el ámbito financiero y por la confianza mantenida con la entidad bancaria y relación personal con el Director de la misma, como se deduce del hecho de mantener un importante capital depositado en tal entidad bancaria, debía asumir la posición de garante de sus intereses económicos.

Seis de las órdenes de suscripción de valores a que se refiere la demanda fueron firmadas después de transponerse a nuestro ordenamiento jurídico, la Directiva Mifid. Y pese a calificarse al actor, por la propia entidad demandada, como inversor minorista, no se le practicó el test de idoneidad, siendo absolutamente inadecuado el producto a su perfil que era el de ahorrador, como se probó.

Las órdenes de suscripción de valores no son en modo alguno literosuficientes en cuanto a los efectos jurídicos y funcionamiento de futuro de tal producto financiero, limitándose a consignar, 'denominación valor -Pref. Caixanova SR. D.', una cuenta asociada, el valor unitario y el nominal total. Se define el producto de forma unilateral por la entidad bancaria, como de 'riesgo medio', cuando en realidad se trata de un instrumento financiero de riesgo elevado, como se expuso, que puede ocasionar la pérdida del capital invertido, como así ha sucedido. De modo que no se informó al cliente con la claridad precisa.

Se acompaña un 'tríptico' firmado por el cliente, con una información genérica, impresa, no personalizada, farragosa y de difícil comprensión para un consumidor de cultura media, que dista mucho de reunir los requisitos de ser clara, precisa, y no engañosa, como exige la legislación de consumidores y usuarios, así como el art. 79 bis de la Ley de mercado de Valores.

En relación al 'tríptico', se ha indicado también por esta Sala, en su Sentencia de 13 de noviembre de 2014 , que, ' El tríptico tampoco proporciona un cabal conocimiento del producto. Recoge conceptos no comprensibles para quién carece de conocimientos financieros que exigirían una explicación comprensible para los demandantes y ajustada a su perfil. Se remite a otros textos o documentos que no consta hayan sido facilitados. A título de ejemplo al referirse al pago de la remuneración dice 'estará condicionada a la obtención de beneficio distribuible (tal y como este término se define en el aparto III.4.7.1 de la nota de valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento'. En relación con los factores de riesgo, esenciales para conocer el alcance de la operación dice 'la descripción completa de los factores de riesgo puede consultarse en el documento de registro de Caixanova inscrito en los registros oficiales de la comisión nacional del mercado de valores el 17 de febrero de 2009'. No explica de forma sencilla, clara y comprensible en qué consisten las participaciones preferentes. Oculta la posibilidad de su canje por otros productos. Enumera los riesgos del emisor y garante extensivos al cliente sin decir en qué consisten y con una nueva remisión ('la descripción completa de los factores de riesgo puede consultarse en el documento de registro de Caixanova inscrito en los registros oficiales de la comisión nacional del mercado de valores el 17 de febrero de 2009'), factores de riesgo sin duda esenciales para un completo conocimiento de lo contratado partiendo de que las preferentes siguen la suerte de la entidad emisora o garante. Es también confuso y engañoso en relación con la remuneración o la pérdida del nominal pues si bien alude a la posibilidad de que no se abone aquella o de pérdidas de éste, da por sentado una rentabilidad segura al consignar dentro de las principales características de la emisión un apartado referido a la remuneración del siguiente tenor: ' predeterminada y no acumulativa, devengará durante toda la vida de la emisión un interés variable resultante de añadir 635 puntos básicos al tipo de interés Euribor 3 meses publicado dos días antes de la fecha de inicio del período de interés de que se trate. Se recoge expresamente la aplicación de un tipo de interés mínimo a pagar en cada período del 7,4 % nominal anual'. En tales términos, es obvio que no reúne los requisitos de claridad informativos que las normas exigen.

Se requería también, que dicha documentación se proporcionase con antelación suficiente en la fase precontractual, a fin de que el Consumidor pudiese prestar en forma cabal un consentimiento informado. Siendo una práctica viciosa por parte de la entidad bancaria, no amparable, colocar el tríptico informativo en el mismo día que se suscribe la orden de valores, tal como se recoge en la Sentencia Apelada, 'incluso después de su suscripción', tal como también se establece, en afirmación no combatida.

En definitiva, ninguno de los documentos aportados al proceso, especifican con la debida claridad cuál era la verdadera naturaleza y efectos jurídicos de dicho producto financiero. Singularmente, la consecuencia de no estar garantizada la recuperación del capital, ni siquiera de percibir el interés convenido. Información que había de ser destacada, precisa y personalizada, sin inclusiones dentro de otras cláusulas farragosas y de difícil lectura. Más aún atendidas las condiciones subjetivas del demandante.

En tales circunstancias, la valoración probatoria de la Sentencia Apelada se estima plenamente correcta. Siendo perfectamente lógica su inferencia de que el actor había adquirido dichos productos financieros mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de sus condiciones esenciales y de sus efectos de futuro, que no consta fuesen advertidos por la entidad bancaria demandada. Error de consentimiento perfectamente excusable, y por ello determinante de la nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y siguientes del C. Civil . Lo que conduce a la confirmación de la Sentencia Apelada, que en sus restantes consideraciones de tiene por reproducida íntegramente.

CUARTO.- En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, y la pérdida de los depósitos constituidos para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA, contra la sentencia, de fecha 14 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense , en autos de Juicio Ordinario 956/2012 -rollo de Sala 10/2014-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.