Sentencia CIVIL Nº 481/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1066/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1066/2018 -R2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 142/2017
Parte recurrente/Solicitante: Héctor
Procurador/a: Ana Belen Porta Bonillo
Abogado/a: SUSANA ROMERO SORIANO
Parte recurrida: Eugenia
Procurador/a:
Abogado/a: Montserrat Parera Garcia
SENTENCIA Nº 481/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz D. Vicente Ballesta Bernal Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 12 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 142/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Cusachs Colomer en nombre y representación de Héctor contra Sentencia de 04/06/2018 y en el que consta como parte apelada Eugenia .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 2 Febrero de 2.017 por el Procurador de los Tribunales JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI en nombre y representación de Eugenia contra Héctor , y Debo declarar y declaro la ruptura de la relación estable de pareja existente entre la Sra Eugenia nacida el NUM000 /1.967 en Guadix (Granada) e hija de Luis y Justa DNI/NIF NUM001 y el Sr Héctor nacida el NUM002 de 1.967 en Barcelona e hijo de Obdulio y Marisol con DNI/NIF NUM003 con todas las consecuencias legales derivadas de ello.

Debo declarar y declaro la adopción de las siguiente medidas definitivas: Por efecto directo del art. 102 del CC y para el caso de que no se hubiere acordado anteriormente, acuerdo decretar, por ministerio de la Ley los efectos siguientes: a) Los litigantes podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ambos hubiera otorgado al otro y, c). Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro conviviente en el ejercicio de la potestad doméstica. Cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo/a menor Paula , a Eugenia .

2) El ejercicio de la patria potestad se efectuará por ambos progenitores de forma conjunta conforme a las previsiones del Código de Familia 3) Como régimen de visitas en favor de Héctor se fija unas horas cada mes, de conformidad a la disciplina penitenciaria en el centro penitenciario en el que se encuentre en cada momento, al objeto de preservar su derecho y, el de la menor, ya que la visita se realizará conforme a la normativa interna que cada centro determine.

Ambos progenitores facilitarán y permitirán, en la medida en que sea posible conforme a la legislación penitenciaria, el uso de cualquier medio de comunicación (fax, teléfono, e-mail, carta, whatsapp, etc) al objeto de que la menor pueda comunicarse activa y reiteradamente con el progenitor en cuya guarda no se encuentre en ese momento, no interfiriendo el progenitor custodio en cada momento en el desarrollo de las indicadas relaciones de comunicación, sino antes al contrario, las potenciará y facilitará.

Ambos progenitores se comunicarán mutua y recíprocamente cualquier incidencia que afecte a la menor en relación a las visitas médicas del mismo y a la evolución de sus estudios o entrevistas con los tutores al objeto de estar ambos enterados del desarrollo de su evolución educativa y salud. Todo ello sin perjuicio de que se de comunicación al centro escolar al objeto de que la información se facilite por duplicado a ambos progenitores.

4) En relación a la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes menores de edad, como contribución de Héctor a las necesidades de su hija menor, se establece la cantidad mensual de CIENTO VEINTE EUROS (120 €) como mínimo vital, cantidad pagaderas por mensualidades anticipadas que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto le designará y comunicará la actora, pensión alimenticia que se hará efectiva con efecto retroactivo desde el mes de febrero de 2.017 y que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. autonómico de la CCAA de Cataluña, o índice que legalmente le sustituya, efectuándose la primera revisión en el mes de febrero de 2019 Asimismo ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter no periódico que se devenguen en favor del menor, tales como actividades extraescolares o gastos farmacéuticos o médicos no cubiertos por la seguridad social.

Ahora bien, a la hora de efectuar la adopción del gasto extraordinario, el mismo deberá ser consentido por ambos progenitores toda vez que la adopción del mismo de forma unilateral por uno de los progenitores, sin previo conocimiento y consentimiento del otro, implicará la asunción de pago en exclusiva por quien lo adopte. Ello no obstante, bastará la comunicación escrita de quien pretenda la adopción del gasto dirigida al otro progenitor, sin respuesta negativa del mismo en el plazo de 30 días siguientes a la recepción justificada de la comunicación o, de 7 días del intento de comunicación, voluntariamente no recibida por el destinatario, para entender que el mismo no se opone a la adopción del gasto extraordinario, en la forma y cuantía que le ha sido comunicado. La cláusula de comunicación antedicha queda sin efecto en caso de -urgencia médica o de otro índole, determinada por facultativo o persona experta.

5) No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/07/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia recurrida salvo que resulten contradictorios con lo que se expone a continuación.


PRIMERO.- Frente a la decisión de instancia que establece la contribución paterna a cubrir las necesidades de la hija común, Paula , nacida el NUM004 de 2014, ha presentado recurso de apelación el Sr. Héctor , porque el Juez no tuvo en cuenta su situación de privación de libertad y nulos ingresos por lo que solicita la suspensión temporal de la obligación de pago de la pensión de alimentos.

Al dar traslado del recurso a la parte demandante, compareció personalmente la Sra. Eugenia en el Juzgado y presentó un escrito firmado por ella en que manifestaba no estar en desacuerdo con esta petición y que renunciaba a oponerse al recurso.

El Ministerio fiscal manifestó que no podía efectuar alegaciones al respecto.



SEGUNDO.- La privación de libertad del demandado le limita la posibilidad de obtener ingresos procedentes del trabajo, salvo que pudiera acceder a los programas existentes en prisión. El hecho es que se desconoce cuánto tiempo estará en prisión, si se trata de cumplimiento de condena, en qué momento podrá acceder a la semilibertad que le permitiría obtener un trabajo y también se desconoce si puede acceder a trabajo remunerado dentro de prisión. Pero lo que sí se puede afirmar es que teniendo él cubiertas sus necesidades básicas por estar interno en centro penitenciario, la pequeña Libertad no tiene ningún otro medio para cubrir sus necesidades básicas que aquello que le aporten su padre y su madre y que se desconoce si el Sr. Héctor trabaja en prisión o si tiene bienes fuera, por lo que no cabe afirmar con rotundidad que por estar en prisión se halle en la pobreza más absoluta.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 recuerda el cuerpo de doctrina establecido por nuestro alto Tribunal y que recoge la Sentencia 184/2016, de 18 de marzo . Se debe partir de que la obligación legal de dotar de alimentos a los hijos menores constituye un deber insoslayable inherente a la filiación, que resulta incondicional de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( STS 17 marzo 2015 ); que lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante. En el mismo sentido la sentencia de 2 de marzo de 2015 que refirió que este interés superior de los menores no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

Y que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, por lo que ante un escenario de pobreza absoluta deben establecerse otros sistemas para proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En estas situaciones reconoce el Tribunal Supremo que cualquier obligación exigible en la actualidad será ilusoria por la pobreza absoluta del obligado.

Ocurre que el recurrente tiene cubiertas sus necesidades básicas en prisión, que está privado de libertad desde antes de la concepción de la hija, pero no hay prueba de sus condiciones laborales o de si ya puede acceder a tercer grado y salir en semilibertad, por lo que no existe prueba suficiente para poder determinar la pobreza absoluta del deudor, que en todo caso no podría determinar la supresión de la obligación del padre de prestar alimentos a la hija menor, sino sólo la suspensión de su exigibilidad durante un periodo limitado., en base a la mencionada doctrina jurisprudencial.

No obstante la conformidad de la madre en que se suspenda la obligación alimenticia de 120 € al mes como solicita el padre, debe tenerse en cuenta que sobre los alimentos no cabe renuncia y menos cuando van referidos a un hijo menor, por lo que esa conformidad no es determinante del pronunciamiento.

En todo caso la madre puede dejar de exigir dicha pensión por tener ella el conocimiento cabal de la falta de capacidad económica del padre de Paula , pero no cabe que este Tribunal suspenda la obligación porque dicho conocimiento aquí no se alcanza.



TERCERO.- Lo dicho supone una desestimación del recurso y en consecuencia que se impongan las costas de la alzada al recurrente, conforme deriva del art. 398.1, en relación con el art. 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso deducido por la representación de Héctor contra la sentencia de 4 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en el proceso de guarda y alimentos nº 142/17, en el que ha sido parte demandante Eugenia y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Todo ello con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :