Sentencia CIVIL Nº 481/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 264/2018 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867112
EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178054790
Recurso de apelación 264/2018 -C
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Reclamación posesión art. 250.1.4) 510/2017
Parte recurrente/Solicitante: Torcuato
Procurador/a: Jorge Rodriguez Simon
Abogado/a: Consol Martinez Rodrigo
Parte recurrida: Virgilio , IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN CALLE000 ,
NÚMERO NUM000 (ANTES NUM001 ) DE BARCELONA
Procurador/a: Emma Nel.lo Jover
Abogado/a: Joan Manel Olivares Forcadell
SENTENCIA Nº 481/2019
Magistrados Ilmos. Sres.:
Agustín Vigo Morancho
Sergio Fernandez Iglesias Juan León León Reina
Barcelona, 22 de noviembre de 2019
Ponente: Sergio Fernandez Iglesias

Antecedentes

Primero. En fecha 28 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Reclamación posesión art. 250.1.4) nº 510/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jorge Rodríguez Simón, en nombre y representación de Torcuato contra sentencia de fecha 31-1-18 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Emma Nel.lo Jover, en nombre y representación de Virgilio , e IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN CALLE000 , NÚMERO NUM000 (ANTES NUM001 ) DE BARCELONA en situación de rebeldia procesal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DON Virgilio en nombre y representación de este frente a IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCASITA EN CALLE000 , Nº NUM000 DEBARCELONA, en situación de rebeldía procesal y contra el ocupante identifi cado DON Torcuato , representado por el Procurador Sr. Rodríguez Simón, debo condenar y condeno a dichos demandados a reponer al actor en la posesión de la fi nca sita en CALLE000 nº NUM000 de Barcelona (fi nca número NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 12 de Barcelona), a cuyo fi n se condena a éstos a desalojar la citada fi nca y dejarla libre, vacua y expedita a disposición del actor con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario.

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en este procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. Sergio Fernandez Iglesias .

Fundamentos

PRIMERO. Sentencia en caso de acción para recobrar la posesión y planteamiento del recurso de apelación.

1. La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por DON Virgilio contra DON Torcuato y los IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN LA CALLE000 Nº NUM000 DE BARCELONA, y condena a la parte demandada a reintegrar al actor la posesión de dicha finca, mediando su desalojo, dejándola libre, vacua y expedita a disposición del actor, con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario. Impone las costas del procedimiento a la parte demandada.

La acción ejercitada en la demanda es la sumaria de recuperar la posesión del art. 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, heredera de las acciones interdictales de idéntica Ley de 1881.

2. Frente a dicha resolución la representación procesal de DON Torcuato interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: i. Errónea apreciación de la prueba en el fundamento de derecho segundo.

ii. A mayor abundamiento, función social e interés general.

3. La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas.



SEGUNDO.Errónea apreciación de la prueba en el fundamento de derecho segundo.

1. Vaya por delante que se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que pasan a exponerse, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

2. El actual art. 250.1.4º de la LEC se refiere a las acciones que ' pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute'.

3. El éxito de la acción de tutela sumaria de la posesión requiere la concurrencia de los tres requisitos siguientes: a) La acreditación de la posesión en la parte que lo promueve.

b) Los actos de su perturbación o despojo cometidos por quien haya sido demandado.

c) Que no haya transcurrido un año entre el acto atentatorio y la presentación de la demanda ( artículo 439.1 Ley de Enjuiciamiento Civil).

4. Constan acreditados, de los hechos no controvertidos, y de la prueba practicada en autos, la concurrencia de los tres requisitos mencionados, de tal manera que este primer motivo se entretiene en extremos accesorios que no desmerecen tal conclusión.

5. Así, en cuanto a la crítica de la sentencia apelada sobre que en la finca de autos tuviera domiciliada el actor dos entidades mercantiles, cuando el documento 3 de la demanda pondría de manifiesto lo contrario, que las sociedades en que participaría el actor radicarían en el número NUM003 par, no NUM000 impar, antes NUM001 , de la misma CALLE000 , es irrelevante, en cuanto el actor, como bien refiere la sentencia demuestra la propiedad registral, que nadie le niega, así en su primer documento telemático, al 100%, además de pagar el IBI correspondiente, documento 2, y la consiguiente presunción de titularidad derivada del art.

522-1 CCCat y del art. 38 LH, presunción de legitimación registral, pudiendo hacer en su finca lo que tuviera por conveniente.

6. Y es que la acción sumaria que nos ocupa protege la posesión como hecho o el hecho de la posesión, subrayando de nuevo un punto decisivo bien resuelto en la sentencia apelada, a saber, que estamos en un proceso sumario de tutela posesoria, que no causa cosa juzgada, y en el que no se examina el derecho distinto a poseer, sino que se protege el hecho posesorio distinto.

Siguiendo la estela de la tradición respecto del antiguo interdicto de recobrar la posesión, al hilo de lo dispuesto en el art. 446 CC, este establece los medios de protección posesoria como hecho de la vida real, mantenido en todo caso mientras no sea vencido el poseedor actual por quien ostente superiores prerrogativas jurídicas a su favor, ya en orden a la posesión misma (ius possessionis), ya por lo que respecta al derecho de propiedad (ius possidendi), y las acciones interdictales de retener o recobrar la posesión continúan sin prejuzgar en firme los problemas de la posesión (derecho a poseer) y de la propiedad a ventilar en procesos ordinarios, según ya expresaba la sentencia de 9.4.1963, y según marca hoy el art. 447.2 LEC y la STS de 1 de marzo de 2012, por todas.

7. También se critica la referencia genérica en dicho fundamento al requisito de que el demandado hubiera efectuado por propia decisión el acto o actos de despojo o expolio atentarios de la posesión.

8. Sin perjuicio de indicar la jurisprudencia que mantiene que está legitimado pasivamente tanto el autor material del despojo como quien lo hubiere ordenado, citando la sentencia de la Sección Decimotercera de la Audiencia de Barcelona de 27 de junio de 2007, lo cierto es que no puede defenderse la falta de legitimación pasiva del apelante cuando se ha mantenido hasta la fecha ocupando sin título ninguno la finca ajena, no siendo de recibo la tan manida alegación de un tercero no identificado que le facilitara la entrada en el tiempo que quiere ponerse, siendo claro y distinto el despojo del demandado, al punto que, como bien dice el apelado, la postura del apelante no tuvo justificación jurídica ninguna, y más bien podría haber sido objeto de la acción penal correspondiente, que no tuvo a bien ejercitar el propietario apelado.

9. Acerca del animus, como ya dijimos en nuestro rollo 685/2017: ' En cuanto a la exigencia o no necesidad del animus expoliandi, la Sentencia del Tribunal Supremo 79/211, de 1 de marzo, en su fundamento jurídico tercero, declaró: 'no puede confundirse 'animus spoliandi' con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo'.

Pero en este caso estamos muy lejos del normal disfrute de la posesión ajena, en cuanto el apelante ni siquiera se esfuerza en concretar cual fuere el título posesorio de ese tercero anónimo que supuestamente le hubiere cedido una no menos supuesta posesión e incierta en cuanto no probada posesión.

10. En cuanto a que el actor, conocedor del despojo no le hubiere requerido en modo alguno, replica el apelado que las fotografías aportadas a los autos demostraban que el local estaba cerrado, no dándole ninguno de los usos sociales que dijo. En cualquier caso, el propietario no tenía ninguna obligación de requerimiento de abandono de la demanda, siendo más bien cierto que la mera interposición de la demanda, y consiguiente citación, era un claro requerimiento judicial para que abandonase esa posesión.

11. Tampoco está legitimado el actor para decidir cual fuere el beneficio del propietario despojado de su propiedad, en cuanto a sus alegaciones de cuidados y reparaciones, en nuestro ordenamiento de libertad en que resulta francamente paradójico que quien coarta esa libertad intente imponer su criterio al respecto al legítimo titular del derecho, en este caso de propiedad.

12. Tampoco es cierto que haya indicio ninguno probatorio para apreciar ninguna ocupación consentida por el actor. Más bien al contrario, como demuestra el seguimiento del proceso hasta la fecha, manteniendo en todo momento el propietario despojado la misma posición sobradamente conocida por el apelante ocupante.

13. En definitiva, se desestima este motivo de crítica del fundamento segundo de la sentencia apelada por una supuesta e incierta errónea valoración de la prueba.



TERCERO. A mayor abundamiento, función social e interés general.

1. Este motivo ha de correr la misma suerte, abstrayendo que no se haya acreditado ningún destino social dado por el ocupante del local objeto de autos, es lo cierto que tratándose de propiedad privada el apelante no dispone de ningún título jurídico para decidir sobre el local ajeno, en intromisión frontal a un principio tan fundamental como el de libertad, art. 1 CE, y en contra del derecho de propiedad que pertenece al apelado afectado, precisamente conforme a lo dispuesto en el art. 33.2 CE, que se remite a las leyes y a la correspondiente indemnización, de tal forma que ley ninguna autoriza al ocupante a mantenerse en el local ajeno.

2. El interés general no autoriza a la expropiación efectuada por el apelante, no siendo el mismo quien pueda decidirlo, sino acaso el legislador como poder público, y mediando la correspondiente indemnización.

3. Tampoco autorizan esa ocupación las normas inferiores citadas por el apelante, ni los arts. 47 CE y 26 EAC, que ni declararon nunca ningún supuesto derecho a la ocupación del apelante -más bien lo contrario, como hemos visto antes- ni que el apelado, ciudadano privado, tuviere ninguna obligación de proporcionarle un contrato de arrendamiento, abstrayendo que esta no es una cuestión que pudiera dilucidarse en este proceso sumario verbal.

Y lo mismo los artículos 4 y 5 de la Ley 18/2007, del derecho a la vivienda de Cataluña, que tienen el denominador común con los otros citados de dirigirse a los poderes públicos. En concreto, el propietario privado apelado no incurrió en ninguno de los incumplimientos del fin social del derecho de propiedad sancionados en el art. 5.2 de dicho texto legal, abstrayendo que el apelante, además, no estaría legitimado a hacer valer lo contrario mediando la vía de hecho escogida voluntariamente por el mismo ocupante que detenta la posesión del bien ajeno.

4. En cuanto a dicho art. 47 CE ('Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos'), ya se ve que no se refiere a la parte demandante.

Al respecto, sin desconocer el derecho fundamental reconocido por la CE, procede estar lo ya resuelto sobre esta cuestión en la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia dictada en el rollo 250/2014, que señala lo siguiente: ' Alega la apelante a que existe un derecho fundamental a una vivienda digna y adecuada, consagrado en el art. 47 CE (...) conviene traer a colación lo que señala al respecto la citada sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2015 (Rollo 698/2013 ), en el sentido siguiente: '...en cuanto a la situación de precariedad de los demandados, el derecho a la vivienda y el derecho al domicilio, si bien no se desconoce que el artículo 47 de la Constitución establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada y que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo tal derecho, y que se es sensible a la situación que se describe de las personas cuyo desalojo se pretende, ello no justifica que deba mantenerse la ocupación, vulnerándose otro derecho como sería el de propiedad, debiendo acudirse, en su caso, a otros servicios sociales a fin de que resuelvan el problema que se denuncia en la apelación, debiendo recordar, conforme ya se ha indicado, que para la asignación de una vivienda de protección social, deben seguirse los trámites administrativos correspondientes y justificar el cumplimiento de los requisitos legales, sin que los Tribunales puedan amparar que se acuda a la vía de hecho'.

5. En fin, los argumentos vertidos por la persona apelante en su recurso no integran legalmente título alguno de ocupación, abstrayendo que el proceso solo pretendía proteger la posesión que correspondía al propietario apelado, por lo que la discusión había de quedar ceñida a los presupuestos antes enunciados, pues la pretensión iba dirigida exclusivamente a la recuperación de la posesión usurpada o despojada.

6. Partimos del art. 446 CC que establece el necesario respeto del derecho a poseer, de manera que cualquier perturbación en esa posesión activa el derecho a amparar la restitución posesoria, tal como establecía a fecha de litispendencia el art. 250.1.4º LEC al que se acogió el apelado.

7. Como bien dice la sentencia apelada, atendida la naturaleza sumaria de este procedimiento, no es idóneo para discutir el derecho material ni para declarar derechos, cuestiones reservadas para el juicio declarativo correspondiente, siguiendo la línea de las SSTS de 1 de marzo de 2012, 25 de noviembre de 2008, sentencia de 8 de noviembre de 2001, Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, al referirse al interdicto como procedimiento en el que no se ventila el derecho o derecho preferente a poseer, sino el hecho de la posesión del demandante y los hechos del demandado que perturban aquella situación posesoria que ha de ser de hecho y actual; o la sentencia de 15.1.2009 de la Sección Decimotercera de esta misma Audiencia, al referirse al objeto circunscrito de estas acciones al hecho posesorio, y que con ellas se obtiene la protección de una situación de hecho ostensible, aparente entre una persona y un bien, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla o protegerla. Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y concediendo la tutela, con independencia del derecho.

8. En definitiva, debe desestimarse el recurso, procediendo entonces la confirmación plena de la sentencia apelada, en virtud de la tutela judicial efectiva que corresponde a la persona apelada.



CUARTO.Costas Desestimando el recurso de apelación, procede imponer las costas causadas al apelante, en méritos de lo dispuesto en el art. 394 LEC por remisión del art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Torcuato contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Barcelona, en los autos de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión número 510/2017, de fecha 31 de enero de 2018, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en su integridad dicha sentencia, imponiendo las costas devengadas en esta alzada al apelante.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.