Sentencia CIVIL Nº 481/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1222/2020 de 23 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1222 (CL-1039) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 8093/18

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 481 /21

Iltmos.:

Presidente:Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintitres de abril de dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 8093/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª. Aida y D. Benjamín, representada en este Tribunal por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigida por el Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre; y como parte apelada la demandada, Unión de Créditos Inmobiliarios EFC S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y dirigida por el Letrado Dª. Elena Valero Galaz, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 8093/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 23 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Aida Y DON Benjamín contra la mercantil UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA y en consecuencia respecto del préstamo hipotecario de fecha 30 de septiembre de 2005:

1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos hipotecarios y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 496,26eurosde principal en aplicación de la cláusula declarada nula más intereses legales desde la fecha de su pago.

2) Declaro nula la cláusula de intereses moratorios teniéndola por no puesta.

3)Declaro válida la comisión de apertura.

4) No se hace especial pronunciamiento sobre costas.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 28 de octubre de 2020 donde fue formado el Rollo número 1222/CL- 1039/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 de abril de 2021, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia nulas, por abusivas, las cláusulas de gastos e intereses de demora, pero no la relativa a la comisión de apertura, condenando a la entidad demandada al reintegro de la mitad de los gastos de Notaría y Gestoria, y la totalidad de los aranceles de Registro, con intereses desde la fecha de cada cobro, negando sin embargo la restitución de los gastos por tasación; y con expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada al apreciar sustancialidad en la estimación.

Crítica con algunos de los pronunciamientos formulados, presenta recurso de apelación la parte demandante que impugna la restricción en la condena en gastos por gestoría y tasación, así como la desestimación de la pretensión -y restitución correspondiente- de nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura.

Examinaremos por separado cada uno de los recursos, iniciando el examen del formulado por la parte demandante.

SEGUNDO.-Denuncia en primer lugar la demandante la falta de restitución de cantidades que realiza la sentencia de instancia tras la sentencia del TJUE de fecha 16 de julio de 2020.

Alega que la sentencia de instancia, siguiendo la estela de las sentencias números 44, 46, 47, 48 y 49 dictadas por el TS en fecha 23 de enero de 2019, condena a la entidad demandada a la restitución de la mitad de los gastos de notaría y gestoría y a la totalidad de los gastos de registro y, en cuanto a los gastos de tasación, considera que deben ser soportados por el prestatario y no los incluye dentro de la condena dineraria, siendo así que la STJUE señala que una vez declarado el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello. Y añade que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes, indicando además que, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar, lo que exige analizar si existen disposiciones legislativas en nuestro derecho interno que atribuyan los concretos gastos en todo o en parte a alguna de las partes, siendo así que del informe de la Comisión resulta que no, por lo que procede el reintegro íntegro de tales gastos.

Posición del Tribunal.

La cuestión que plantea el recurrente, que no es sino la traslación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 a la interpretación jurisprudencial relativa a la restitución de gastos, en este caso, de honorarios de gestoría y gastos de tasación.

En ambos casos, el Tribunal Supremo ha resuelto la cuestión.

En efecto, la STS 555/2020, de 26 de octubre dispone que, modificando su posición anterior, lo siguiente: ' Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.'.

Y por lo que hace a los gastos de tasación, la STS 35/2021, de 27 de enero dice: ' Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ).'

Consecuentemente no cabe sino la estimación del motivo y reconocer el derecho al reintegro de la totalidad de los gastos por gestoría y de tasación.

TERCERO.-Se refiere en segundo lugar en su impugnación la parte demandante a la desestimación de la cláusula relativa a la comisión de apertura tras la sentencia del TJUE de fecha 16 de julio de 2020. Y afirma que debe declararse la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque conforme a la STJUE de 16 de julio de 2020, ' el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.', siendo así que en el caso la comisión pagada por la prestataria, no obedece a ningún servicio prestado, y prueba de ello, es que la entidad no ha aportado a los autos la correspondiente oferta vinculante, donde pudiera derivarse de ello la correcta tramitación del servicio prestado.

Y añade que partiendo de la conceptuación como de prestación no esencial del contrato de préstamo y, observándose su carácter claro y comprensible (control de transparencia), no supera sin embargo el control de abusividad aplicable a los elementos no esenciales del contrato, por cuanto que el hecho de imponer su pago al consumidor, causa, en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, dado que no se ha probado por la entidad financiera que responda a ningún servicio efectivamente prestado, conculcando así el artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13.

Que por ello solicita que se tenga por no puesta la cláusula en cuestión y deduciéndose pretensión resarcitoria, la aplicación del artículo 1303 C.c, debiendo la demandada abonar la cantidad solicitada en nuestra demanda, junto a los intereses legales desde su pago.

Posición del Tribunal.

Por lo que hace a la cláusula relativa a la comisión de apertura de la escritura de fecha 8 de febrero de 2007, por cuyo concepto se abonó 900,00 €, hemos de señalar lo siguiente.

Alega el recurrente que que se trata de una cláusula que impone el cobro de un servicio que se ha aplicado automáticamente por la entidad bancaria sin haber realizado incluso la efectiva gestión para reclamar tales cantidades.

Pues bien, como se recordará, la regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, se inicia de una manera más concreta en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece ' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.

Pues bien, como es conocido, la comisión de apertura ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, ' justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Senencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso es evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios prestados con ocasión de la comisión de apertura y en consecuencia no cabe sino deducir que dicha cláusula es nula, por abusiva, excluida del cocntrato, condenando a la entidad a reintegrar al prestatario el importe abonado por tal concepto.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe pronunciamiento sobre las costas - art 398 LEC- derivados de la misma.

QUINTO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, procede acordar la devolución del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, Dª. Aida y D. Benjamín, representada en este Tribunal por el Procurador D. Javier Fraile Mena, contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud se condena a la entidad demandada al reintegro de 890,73 euros por los gastos, así como a la nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura, expulsándola del contrato y condenando a la entidad al reintegro de 1876,80 euros, con los intereses legales desde la fecha de pago, confirmando el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-