Sentencia CIVIL Nº 481/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 325/2022 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000325/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000497/2018

SENTENCIA Nº 481/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a catorce de octubre de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 497/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por 'Landsbanki Luxembourg S.A., en liquidación', habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. José Manuel Jiménez López y defendida por el Letrado D. Eugenio Vázquez Gutiérrez, sin que esté personada la parte demandada, D. Serafin y Dª. María Dolores.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 7 de noviembre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QueDESESTIMANDOla demanda interpuesta por la representación procesal de la entidadLANDSBANKI LUXEMBOURG S.A. EN LIQUIDACIÓNfrente a Don Serafin y Doña María Dolores debo DECLARAR y DECLAROno haber lugar a la acción de resolución contractual por incumplimiento de los demandados ejercitada en este procedimiento; ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.

Todo ello sin expresa imposición de las costas del proceso.'

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de 'Landsbanki Luxembourg S.A., en liquidación', siendo admitido a trámite.

Tercero.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 325/2022, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2022.

Cuarto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

'Landsbanki Luxembourg S.A., en liquidación' interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Resulta de aplicación el art. 1124 CC por cuanto el incumplimiento de los demandados es esencial, grave y definitivo. 2- El Juzgador incurre en error al considerar que la escritura de préstamo no es título suficiente para fundamentar la reclamación efectuada frente a los demandados. 3- La resolución de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba. 4- El Juzgador yerra al considerar que la resolución extinguiría el derecho real de hipoteca que garantiza el préstamo de los demandados.

Segundo.-Resolución anticipada del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Incumplimiento reiterado, grave y esencial. Pérdida del beneficio del plazo. Error en la valoración de la prueba.

El Juzgador 'a quo' desestima las acciones ejercitadas en la demanda por dos motivos esencialmente.

Respecto de la pretensión de confirmación de la resolución contractual llevada a cabo unilateralmente por la entidad demandante en fecha 30 de septiembre de 2017, por cuanto la misma sólo pudo estar fundamentada en la cláusula de vencimiento anticipado pactada en el contrato y la misma debe ser declarada abusiva y, por tanto, nula al no superar los estándares de claridad y transparencia jurisprudencialmente establecidos.

Y respecto de la pretensión de resolución de contrato por incumplimiento grave y reiterado de la obligación de pago de los demandados, ya que al estar basada en el impago de las cuotas trimestrales, 'que sólo incluyen intereses y no capital', puesto que los demandados 'se obligaron a devolver el capital entregado de una sola vez pasados veinte años, por lo que no existe incumplimiento contractual referido a la obligación de devolver el capital prestado en el momento que se liquidó la deuda, sino incumplimiento parcial del pago de los intereses', la parte actora debe acreditar el cumplimiento previo de su obligación contractual, 'esto es, que efectivamente hizo entrega de la suma que refleja el préstamo', carga probatoria que no ha satisfecho, pues 'dicha entidad no ha acreditado en modo alguno a qué inversiones en concreto destinó la importante suma de 298.500 euros, como tampoco ha acreditado que efectivamente hubiera tenido entrada en la cuenta del demandado la suma de 99.500 euros que, según esta parte, se destinó a fines personales', siendo 'sumamente importante conocer el destino de estos fondos y qué tipo de operaciones de inversión se suscribieron para saber igualmente cómo se calcularon esas cuotas trimestrales'.

Sin embargo, afirma el Juzgador, no se ha aportado 'detalle de las cuotas trimestrales de interés, ni información acerca de su devengo, cálculo o importe, como tampoco un histórico de movimientos para conocer de dónde resulta el importe reclamado en concepto de interés', existiendo un contrato previo de prenda otorgado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la escritura de préstamo, por lo que hay vinculación entre el contrato de préstamo hipotecario, el contrato privado de préstamo y el contrato de prenda sobre determinados valores de inversión, como se constata con la liquidación de deuda realizada por la entidad acreedora, en la que descuenta del principal prestado (398.000 €) una determinada cantidad (175.455,86 €) como consecuencia de la ejecución de la prenda, quedando reducida la suma adeudada a 222.544'14 €. Por ello, formando todos esos contratos un mismo complejo entramado negocial, no puede considerarse que la deuda reclamada exista y además sea líquida y exigible.

Discrepa la parte apelante de dichos razonamientos exponiendo, en primer lugar, que el incumplimiento por parte de los demandados de 35 cuotas trimestrales de intereses durante diez años constituye un incumplimiento grave e irreversible de su obligación esencial de pago que justifica la resolución contractual al amparo de los arts. 1124 y 1129 CC. Asimismo, ninguna decisión debió adoptarse acerca de la naturaleza abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, ya que la pretensión ejercitada en la demanda no está basada en dicha estipulación contractual.

A la vista de tales alegaciones y de los documentos aportados a los autos, debe estimarse el recurso interpuesto por los motivos que se exponen a continuación.

En primer lugar, no comparte este Tribunal el razonamiento contenido en el fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada, pues la demanda no se sustenta en la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la estipulación decimoprimera de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de noviembre de 2005, como se desprende del hecho segundo de la demanda (incumplimiento esencial y reiterado de los demandados) y de los fundamentos jurídicos primero, apartado 2 (incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte de los demandados), y tercero (consecuencias de la resolución anticipada).

Y es que, en efecto, la STS. 39/2021, de 2 de febrero (Pleno de la Sala Primera) declara en su fundamento jurídico cuarto:

'1.-Declaración de vencimiento anticipado y condena al pago.

La estimación del recurso de casación conlleva que debamos asumir la instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia.

(...)

Hay que advertir, por otra parte, que no procede analizar en el presente caso la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo hipotecario, pues no estamos ante una pretensión de vencimiento anticipado al amparo de una cláusula contractual, sino ante la solicitud de vencimiento anticipado con fundamento en las causas previstas legalmente'.

Por ello, debe confirmarse la resolución del contrato unilateralmente acordada por la parte acreedora al haber justificado posteriormente en sede judicial que su actuación estaba amparada en Derecho.

Así, de un lado, recuerda la STS. 281/2005, de 22 de abril, que ' la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la facultad resolutoria del contrato ex art. 1124 CC puede efectuarse extrajudicialmente sin sujeción a forma determinada aunque es precisa la declaración judicial, -postulada por vía de acción (demanda o reconvención), nunca por excepción: SS. 6-10-2.000 , 1-12-2.001 , 19-4-2.002 , 12-2 y 10-6-2 .004 -, de que está bien hecha, por ser conforme a Derecho al concurrir los requisitos exigibles al efecto, cuando existe oposición de la otra parte ( SS., entre otras, 19 abril y 8 mayo 2.001 y 27 octubre 2.004 ), lo que significa que la decisión pronunciada en vía judicial no causa la resolución sino que se limita a proclamar la procedencia de la ya operada ( SS. 17 enero 1.986 , 15 noviembre 1.999 , 27 octubre 2.004 )'.

Y, de otro lado, no es jurídicamente admisible negar esta posibilidad a la parte acreedora en los contratos que no contengan una estipulación de resolución anticipada, pudiendo fundarse en todo incumplimiento grave y reiterado de obligaciones esenciales de un contrato bilateral, por lo que no es correcta la afirmación de que sin la aplicación de dicha cláusula 'no podría tener lugar dicha resolución contractual unilateral anterior a la solicitada judicialmente'.

En segundo lugar, efectivamente se aprecia error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de primera instancia, al considerar probado este Tribunal con la documentación obrante en autos y la debida aplicación de las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( art. 217 LEC) que ha quedado debidamente acreditado por la parte actora el cumplimiento de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que tenga lugar la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria estipulado entre las partes litigantes, por incumplimiento grave y definitivo de las obligaciones de pago asumidas por la parte prestataria, con la consiguiente pérdida del beneficio del plazo pactado, concretamente el impago de veintinueve cuotas trimestrales de pago de intereses a la fecha de liquidación del saldo deudor y cierre de la cuenta (desde septiembre de 2010 hasta septiembre de 2017), habiéndose expedido certificado notarial de fecha 9 de noviembre de 2017 conforme a la cual dicha liquidación se ajusta a lo pactado por las partes en la escritura de préstamo, correspondiendo 222.544'14 € a principal y 35.177'36 € a intereses, lo que hace un total de 257.721'50 €.

Y es que se cumplen en este caso los requisitos de gravedad y proporcionalidad previstos en el art. 24 LCCI (b- Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos (...): ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses).

Así resulta de la citada STS nº 39/21, de 2 de febrero, en cuyo fundamento jurídico tercero expone:

'Decisión de la sala. Estimación del recurso de casación

1.- Para la decisión de las cuestiones planteadas en el recurso debemos estar a la doctrina de la sala.

Los presupuestos de la resolución de art. 1124 CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129 CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo (...)

ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 , únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado'.

En efecto, aunque la entrada en vigor de esta ley (LCCI) se produjo con posterioridad a la formalización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria ahora examinado, su aplicación con carácter orientativo a las relaciones jurídicas anteriores ya había sido reconocida por el Alto Tribunal, antes de la resolución citada, en la sentencia del Pleno nº 463/2019, de 11 de septiembre, en la que se expone: ' ... siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI ...)'.

Y más adelante, en el mismo fundamento jurídico tercero, expone la citada STS. 39/2021:

'2.-La aplicación al caso de la anterior doctrina determina que estimemos el recurso de casación, pues son incorrectas todas las razones por las que la sentencia recurrida desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandante.

(...)

Por lo demás, tal y como hemos explicado, al amparo del art. 1129 CC el acreedor está facultado para declarar el vencimiento anticipado cuando se produce un incumplimiento en el pago de las cuotas vencidas de entidad suficiente como para revelar la falta de seguridad del pago del crédito, tal y como sucede en el presente caso. Como ha quedado expuesto, el incumplimiento de los deudores es muy superior al que ha fijado el legislador en el art. 24 LCCI para que sea admisible el vencimiento anticipado. Si bien, por lo dicho, este precepto no es aplicable por razones temporales, no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado'.

Y, en tercer lugar, la sentencia apelada también incurre en error probatorio al exigir medios de prueba complementarios a los aportados para entender acreditada 'la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda' ( art. 217.2 LEC).

En este supuesto, la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes contiene una estipulación primera sobre reconocimiento de deuda en la que los prestatarios (hoy demandados) reconocen haber recibido de la prestamista (demandante), en concepto de préstamo, la cantidad de 398.000 €, admitiendo que el importe total del préstamo le ha sido ingresado en la cuenta abierta a su nombre por el prestamista 3061713, comprometiéndose a su devolución en plazo de veinte años, con fecha de vencimiento final el 24 de noviembre de 2025, debiendo reintegrar ese principal en un solo pago en la fecha de su vencimiento, así como abonar los intereses pactados en ochenta cuotas trimestrales (la primera de fecha 24 de febrero de 2006 y la última de fecha 24 de noviembre de 2025).

Asimismo, en la estipulación séptima se pacta que la ejecución del préstamo podrá realizarse por la entidad acreedora por cualquiera de los procedimientos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil y por el procedimiento sumario del art. 129 de la Ley Hipotecaria, acordando expresamente que el prestatario faculta al prestamista 'para que expida a tales efectos la oportuna Certificación que recoja el saldo que presente la cuenta de préstamo'.

Por tanto, la aportación de esta escritura de préstamo junto con la liquidación de saldo deudor elaborada por la entidad prestamista y la certificación emitida por notario sobre el ajuste de dicha liquidación con lo pactado por las partes, de conformidad con los arts. 572 y 573 LEC, son documentos suficientes para justificar debidamente las pretensiones de la parte actora, y ello con independencia de que el préstamo hipotecario esté vinculado con un préstamo anterior y con un contrato de prenda, ambos de fecha 19 de septiembre de 2005, y cuya existencia y relación con el préstamo hipotecario no priva de certeza, liquidez y exigibilidad a la deuda reclamada en autos en base a los documentos reseñados, incumbiendo en su caso a la parte demandada formular las alegaciones y proponer los medios oportunos para 'probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior' ( art. 217.3 LEC).

Por este motivo, considera esta Sala que la resolución dictada por el Juzgador 'a quo' vulnera las reglas sobre distribución de la carga de la prueba.

A este respecto, el ATS de 23 de septiembre de 2020sintetiza la doctrina de la Sala que declara lo siguiente:

'i) Para que se produzca la infracción del art. 217 LEC es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba); probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba'.

Por todo ello, habiéndose producido un incumplimiento que debe ser calificado de grave y esencial, resulta acorde con la doctrina emanada tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la petición formulada por la parte demandante para que se confirme que el contrato formalizado en la escritura de préstamo quedó resuelto con fecha 30 de septiembre de 2017, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y, como consecuencia de la resolución anticipada del contrato, a pagar a la demandante la cantidad de 257.721'50 €, más los intereses remuneratorios desde la fecha de la resolución del contrato hasta que se produzca el pago efectivo, con por pérdida del beneficio del plazo.

No procede la condena al pago de los intereses de demora convenidos en la escritura (tipo de interés del 3% sobre el tipo inicial) al tratarse de una cláusula contractual abusiva, cuya nulidad debe declararse de oficio, por superar en más de dos puntos el tipo remuneratorio pactado, condenándose a los demandados al pago de dichos intereses remuneratorios, todo ello de conformidad con la doctrina contenida en la STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 364/2016, 3 de junio, en la que se acordó extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril,para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fijó el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

Finalmente, consideró que la consecuencia de la declaración de abusividad de la referida cláusula es su eliminación total,sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, cuya cláusula no estaba viciada por abusividad y seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Por ello,la liquidación de intereses debe realizarse conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento del devengo.

Tercero.-Ejecución de sentencia con cargo al derecho real de hipoteca.

La sentencia recurrida indica en su fundamento jurídico cuarto que, aun cuando hubiera prosperado la resolución contractual por incumplimiento grave y esencial de los demandados, tampoco lo hubiera hecho la pretensión de realizar en ejecución de sentencia las cantidades adeudadas con cargo a la garantía hipotecaria, invocando como sustento la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 9º, con sede en Elche, en su sentencia de fecha 14 de junio de 2019, Rollo de Apelación 1107/2018.

Sostiene, en cambio, la entidad apelante que la STS. 463/2019, de 11 de septiembre, ha declarado que, ante un impago relevante por el prestatario, el acreedor está legitimado para resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía hipotecaria con el fin de recuperar su deuda, estando tasados tanto en la LH como en el RH los supuestos de extinción una hipoteca, sin que entre ellos se encuentre la resolución del contrato de préstamo garantizado con la hipoteca.

Pues bien, la cuestión ahora planteada ha sido resuelta en la repetida sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 39/21, de 2 de febrero. Concretamente, en el apartado 2 del fundamento jurídico cuarto declara:

'Procedimiento de ejecución.

La demandante, además de la declaración de vencimiento anticipado y la condena al pago, solicitó que se 'ordene, a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de esta demanda, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV, Libro III de la LEC (arts. 681 y ss.): a) El producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado de mi mandante en el importe a cuyo pago venga condenado el prestatario en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. b) A los efectos de la subasta, servirá de tipo o avalúo del inmueble el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca. Todo ello sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de la sentencia, contra el mismo prestatario y el fiador, hasta el íntegro pago del crédito'.

(...)

Los demandados, como ha quedado dicho, excepcionaron la inadecuación de procedimiento por considerar improcedente la vía declarativa ordinaria y también se opusieron a la pretensión principal de la demandante por lo que se refiere a la exigibilidad de la obligación, pero no se opusieron a la petición referida a la vía procesal para la ejecución de la sentencia estimatoria que eventualmente pudiera recaer. Con todo, a pesar de la falta de oposición de los demandados, al asumir la instancia, esta sala ha de pronunciarse sobre lo solicitado, por tratarse de una materia no disponible para las partes.

Excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten.

Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada.

En consecuencia, no procede acoger el pronunciamiento solicitado sobre la ejecución para el caso de falta de cumplimiento voluntario de esta sentencia por parte de los deudores'.

Aplicando dicha doctrina al presente supuesto, procede la desestimación de esta pretensión de la demanda y del correspondiente motivo de recurso de apelación, pues como expone la resolución del Alto Tribunal, habiendo optado la acreedora hipotecaria por reclamar la resolución del contrato de préstamo hipotecario y las cantidades adeudadas en un procedimiento declarativo, 'va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada', al exceder 'del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado', debiendo 'ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten'.

Y ello, aun cuando ' la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste'.

Cuarto.-Costas procesales de ambas instancias

De conformidad con el art. 394 LEC, no procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada al haber sido estimada parcialmente la demanda, sin que exista estimación sustancial, ya que esta doctrina de creación jurisprudencial sólo es aplicable cuando se produce una diferencia cuantitativa escasa entre lo solicitado y lo concedido respecto de una determinada pretensión (esta Sala ha asumido el parámetro del 10%), no cuando se estiman determinadas pretensiones principales, no meramente accesorias, y se rechazan otras, como es el caso.

Y de conformidad con el art. 398 LEC, no procede imponer las costas procesales de la alzada a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por 'Landsbanki Luxembourg S.A., en liquidación', representada por el Procurador D. José Manuel Jiménez López, contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2019 recaída en el juicio ordinario nº 497/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela, debemos revocar y revocamosdicha resolución, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda con los siguientes pronunciamientos:

a- Se confirma que el contrato formalizado en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita en fecha 24 de noviembre de 2005 quedó resuelto con fecha 30 de septiembre de 2017;

b- Se condena a los demandados a estar y pasar por esa declaración y, como consecuencia de la resolución anticipada del contrato formalizado en la escritura de préstamo, se les condena solidariamente al pago de doscientos cincuenta y siete mil setecientos veintiún euros con cincuenta céntimos (257.721,50 €), en concepto de principal, más los intereses remuneratorios pactados desde la fecha de resolución contractual hasta aquella en la que se produzca el efectivo pago, declarando de oficio la nulidad de la cláusula sobre interés de demora pactada en la escritura por su naturaleza abusiva.

c- Se desestima el resto de pretensiones ejercitadas, sin imposición de costas procesales de primera instancia ni del recurso de apelación, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.