Sentencia CIVIL Nº 481/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 865/2021 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 865/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 4059/2018

PONENTE SR. MUÑOZ PÉREZ.-

S E N T E N C I A Nº 481

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

Dª CARMEN SILES ORTEGA

D. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ

Granada a 29 de junio de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 865/2021 en los autos de Juicio Ordinario nº 4059/2018, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Ana María, representada por doña Yolanda Reinoso Mochon y defendida por doña Maria Hidalgo Martos; contra Banco Santander S,A, representado por doña Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por don Daniel Barrios Carrillo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha de 25 de enero de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDOparcialmente la demanda interpuesta por Dª Ana María, representada por la Procuradora Dª Yolanda Reinoso Mochon, frente la mercantil BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Dª Aurelia Garcia-Valdecasas Luque, DEBO:

A) DECLARAR y declarola nulidad de pleno derecho por abusividad la 'Cláusula Gastos' del contrato de fecha 23 de diciembre de 1999, formalizado en escritura de préstamo con garantía hipotecaria, ante el Notario de Granada, Dº José Ignacio Braquehais García, bajo el nº 3454 de su Protocolo, de conformidad con los fundamentos de la presente resolución.

B) CONDENAR y condenoa la entidad BANCO SANTANDER S.A., a la eliminación de la citada clausula del contrato de préstamo hipotecario reseñado en apartado A) del presente Fallo, suscrito con la actora, y a estar y pasar por dicha declaración. Manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

C) ABSOLVER y absuelvoa BANCO SANTANDER S.A., por estimación de excepción de cosa juzgada, del resto de las pretensiones actora.

D) CONDENAR y condenoa la entidad BANCO SANTANDER S.A.a abonar a la actora, la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (274,72€ = 50% de gastos de Notaría) más los intereses legales devengados desde la fecha del cobro efectuado por la prestataria, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución en virtud del art. 576 LEC , hasta su completo pago.

E) DECLARAR y declarode oficio las costas causadas en instancia. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada mediante sus escritos motivados, dándose traslado entre las partes en las que una parte se opuso y la otra no. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de junio de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de julio de 2021 se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Raul Hugo Muñoz Pérez-

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del recurso.

Es objeto de recurso la Sentencia núm. 130/2021, de 25 de enero, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Granada que estimó parcialmente la demanda formulada por Dª. Ana María contra la mercantil BANCO SANTANDER, S.A y tras declarar la nulidad por abusiva de la cláusula gastos condenó a la citada entidad a eliminar la citada cláusula y a abonar a la actora la suma de 274,72 euros más intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos, sin hacer expresa imposición de costas.

Ambas partes recurren la sentencia.

-El recurso de BANCO SANTANDER. La apelante, BANCO SANTANDER, recurre en apelación la citada sentencia por haberse rechazado en la misma la excepción de prescripción alegada con respecto a la acción restitutoria.

A dicho recurso se opuso la demandada solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

El recurso de Dª. Ana María. Dª. Ana María solicitó: (1) la nulidad de actuaciones por la imposibilidad de abrir el documento núm. 06 de la demanda, (2) la revocación del pronunciamiento que apreció la excepción de cosa juzgada con respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado y de interés de demora; (3) error en la valoración de la prueba con respecto a la acreditación del pago de los gastos del Registro.

SEGUNDO.- Recurso de BANCO SANTANDER, S.A. Sobre la prescripción de la acción restitutoria.

Sobre el tema de la prescripción de la acción restitutoria nos hemos pronunciado de forma reiterada en el sentido opuesto al alegado por la entidad bancaria en su recurso. Como hemos declarado en innumerables sentencias dicha excepción debe rechazarse al no resultar aplicable a las acciones de nulidad ningún plazo de prescripción y ser la restitución un efecto inherente a dicha nulidad. Valga, por todas, nuestra Sentencia de 03 de febrero de 2022 (FJ 2):

'SEGUNDO.- El recurso de apelación impugna en primer lugar la decisión de instancia que desestima la excepción de prescripción de la acción de reclamación de restitución de las cantidades abonadas en aplicación de las cláusulas de suelo y gastos de la escritura de préstamo de 23 de junio de 2004 que han sido declaradas nulas.

Tal y como ha resuelto esta sala en otras sentencias, entre otras la de 18 de octubre de 2018 (rollo 317/2018 ), no es aplicable ningún plazo de prescripción o caducidad pues nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). En este sentido, señala la STS de 16 de octubre de 2017 que no es posible otorgar al consumidor 'una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

El Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015 , incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017 , entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción. En este sentido, la naturaleza imprescriptible de la acción de nulidad se extiende a las consecuencias derivadas de este pronunciamiento que no pueden conceptuarse como una acción independiente, así lo explica la STS nº 46/2019 de 23 de enero respecto a la cláusula de gastos:

'Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :

'34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, en el caso de autos, habiéndose declarado la nulidad de las cláusulas suelo y de gastos en la sentencia recurrida, en modo alguno puede entenderse prescrita la acción de restitución, cuyo dies a quo comenzaría en el momento de declaración de su nulidad, lo que nos lleva a desestimar el primer motivo de apelación'.

Conclusión que no variaría de seguirse el criterio de aquellas Audiencias Provinciales que consideran aplicable un plazo de prescripción a la acción restitutoria. Y es que cualquiera de los días que se tome como de inicio del cómputo del plazo de prescripción -ya sea(1) la fecha del dictado de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula gastos, ya sea (2) la fecha del dictado ' de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA)'-permitiría declarar prescrita la acción. Se transcriben a continuación el razonamiento de la citada sentencia:

'(···) En el presente caso, la fecha del préstamo hipotecario suscrito por las partes es de 25 de marzo de 2004, sin embargo, la reclamación extrajudicial realizada por la actora es de 10 de abril de 2021 siendo la fecha de la demanda de 4 de mayo, por tanto, conforme al criterio antes expuesto la acción estaría prescrita. Sin embargo, no puede considerarse prescrita la acción ya que el 23 de junio de 2021, en el curso de la deliberación del recurso de casación 1799/2020, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios.

En dicha cuestión prejudicial se descarta que el día inicial del plazo de prescripción de este tipo de acciones sea el día de celebración del contrato o la fecha en la en que se hicieron los pagos indebidos conforme a la jurisprudencia del TJUE, por lo que a juicio del TS solo quedarían dos opciones (tres fechas) sobre las que se interesa la posición del Tribunal, estas son:

La primera, que el día inicial del plazo de prescripción sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, indicándose que dicha solución puede ser contraria al principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE, ya que en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible.

La segunda, que el día inicial sea la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA). De estas posibilidades se indica que plantean el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

Por tanto, ninguna de las opciones planteadas por el Tribunal Supremo como día inicial de cómputo de la prescripción, supondría en el presente caso, que la acción de restitución de gastos hipotecarios estaría prescrita, por lo que el recurso ha de desestimarse (···)'.

Procede desestimar el recurso interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER.

TERCERO.- Recurso interpuesto por Dª. Ana María. La cosa juzgada.

No podemos compartir, sin embargo, la conclusión alcanzada en la instancia conforme a la cual a la actora le precluyó la posibilidad de instar la nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado e interés de demora de su préstamo hipotecario porque, según la sentencia apelada, debió instar dicha nulidad en el anterior procedimiento de ejecución hipotecario instado por la entidad bancaria. Y no podemos compartir dicha decisión porque no habiendo sido controvertido que el citado procedimiento de ejecución hipotecaria databa del año 2002, en tal fecha ni siquiera el art. 695 de la LEC contenía su actual apartado 4 (introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo- vigente desde el día 15 de mayo del mismo año) que es el que permite oponer 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Castellón de 21 de mayo de 2021 (FJ 2):

'(···) 3.- En consecuencia, desde la perspectiva del Derecho de la Unión, dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM, no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas.

Ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus posibilidades de defensa, mediante la apreciación de la cosa juzgada basada en tal posibilidad de examen de oficio. Resultaría paradójico que una medida destinada a la protección del consumidor, como es el control de oficio de la abusividad contractual, pudiera acabar perjudicándole si no se ejerce por el tribunal.

4.- Además, en relación con la regulación en el Derecho español de los contratos de préstamo con consumidores, como ya hemos dicho, no fue hasta las SSTJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ) y, sobre todo, de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz ), cuando quedaron de manifiesto las insuficiencias del sistema de ejecución hipotecaria, en la medida en que no contemplaba un control de oficio de las cláusulas abusivas, y ni siquiera los ejecutados disponían de un cauce procedimental para denunciar esta abusividad.

De manera que, aunque en un juicio declarativo posterior se declarase la abusividad de una cláusula que hubiera fundamentado la ejecución, el consumidor podría haber perdido ya su vivienda, puesto que el procedimiento de ejecución no se suspendía por la iniciación del juicio declarativo; con lo que, en la práctica, si el adquirente del bien subastado era un tercero, únicamente podría obtener una indemnización por daños y perjuicios' .

Citamos por último la Sentencia también del Tribunal Supremode 17 de octubre de 2018 , en la que expresa la decisión de ese tribunal sobre la aplicabilidad de los efectos de la cosa juzgada del auto que resuelve la oposición a la ejecución, sistematizando la doctrina recogida en las Sentencias de esa Sala 1ª de 24 de noviembre de 2014 y 27 de septiembre de 2017 .

Aplicando estas consideraciones en el caso que nos ocupa, como también ocurría en el de la última Sentencia mencionada, debemos rechazar que concurra cosa juzgada en relación con el anterior procedimiento de ejecución hipotecaria, porque cuando se despachó la ejecución en el mismo, lo que tuvo lugar por Auto de fecha 15 de abril de 2008 cuya copia se ha aportado con la demanda, aun no existía un pronunciamiento firme y sin contradicción en la jurisprudencia comunitaria en cuanto a que el juez, ante la falta de oposición de la parte ejecutada, tuviera que examinar de oficio si el contrato que constituía el título ejecutivo contenía cláusulas que, siendo determinantes de la ejecución, pudieran resultar abusivas para el consumidor ejecutado. Además la legislación procesal vigente a dicha fecha, como recuerda la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, que se encontraba en la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior a la Ley 1/2013 no permitía oponerse a la ejecución mediante la alegación de la existencia de cláusulas abusivas. Se rechaza por ello el motivo del recurso'.

Ahora bien, en lo que sí coincidimos plenamente con la sentencia apelada es que lo en ningún caso resulta procedente, como pretende la actora, es valerse de un procedimiento declarativo instado casi veinte años después del previo procedimiento de ejecución hipotecaria para obtener a través del declarativo posterior una suerte de revisión o rescisión de allí resuelto con carácter firme y obtener además por dicha vía la restitución de las cantidades abonadas para evitar que se declarara el vencimiento del préstamo hipotecario. El objeto del procedimiento previsto en el art. 249.1.5ª de la LEC es muy claro y se ciñe a revisar condiciones generales de la contratación, y en su objeto no se contempla la rescisión de autos o resoluciones firmes dictadas en procedimientos que cuentan con su propio régimen de recursos y en los que lo resuelto ganó hace años fuerza de cosa juzgada, por más que lo allí resuelto o abonado resultara excesivo o abusivo con los actuales estándares de protección al consumidor.

CUARTO .- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

La cláusula 6 bis del contrato de préstamo hipotecario permitía declarar el vencimiento del préstamo por el impago del capital o de los intereses. Es copiosa la jurisprudencia que declara la nulidad por abusivas de este tipo de cláusulas en las que no se modula el incumplimiento del prestatario, bastando el impago de una sola cuota para declarar vencido el préstamo. Así lo hemos recogido en nuestra SAP de Granada de 18 de noviembre de 2018 (FJ 6):

'SEXTO.- Por último procedería analizar la validez de la cláusula novena que regula el vencimiento anticipado.

En primer lugar, es preciso recordar como la sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE asunto C-415/11 (caso Aziz ), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. Así, el apartado 73 indicaba que:

'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En esta misma línea, la STS de pleno de 23 de diciembre de 2015 , estableció que las cláusulas de vencimiento anticipado, que no superan tales estándares, aunque puedan ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, dado que ni modulan la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permiten al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación deben ser declaradas nulas, ofreciéndose tal conclusión como evidente ante una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa, que en su apartado 1º permite a la entidad financiera dar por vencido el préstamo por el impago una sola amortización o intereses, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

En el mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017 asunto C -421/201 también considera que la cláusula puede ser objeto de control de abusividad. Esta misma sentencia declara que el control de abusividad no puede hacerse depender de que la cláusula se haya llegado a aplicar, en concreto se señala lo siguiente

'74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

75 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'

La misma conclusión debe llegarse en cuanto a los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado , en la reciente STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/2017 y C-179/17 ) en respuesta a una de las cuestiones planteadas concluye que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 'se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia' aunque abre la posibilidad ' a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

Las mismas circunstancias concurren en el caso de autos, la cláusula analizada prevé la resolución anticipada del préstamo trascurridos diez días desde el vencimiento de una amortización o intereses, por lo que procede declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado debiendo eliminarse del contrato y tenerse por no puesta'.

Procede declarar la nulidad por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo objeto de autos.

QUINTO .- La cláusula de interés de demora.

Por su parte la cláusula 6 del préstamo hipotecario estipuló un interés de demora del 14%, mientras que según la certificación aportada como documento núm. 02 de la demanda el interés remuneratorio del préstamo nunca ha superado el 5% anual. En definitiva el interés remuneratorio superaba en mucho el límite de dos puntos marcado por el Tribunal Supremo. Extremo sobre el que también nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 15 de febrero de 2022 (FJ 2):

' SEGUNDO: Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y dado que no se ha probado que fuese objeto de negociación la cláusula de gastos e intereses moratorios, solo podemos estimar que las estipulaciones cuya nulidad se plantea, son condiciones generales de la contratación.

La estipulación de intereses moratorios de la escritura de 31 de marzo de 1999, mantenida después con la ampliación del préstamo, es nula, al superar en dos puntos el remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015 , en los préstamos personales. La STS de 23 de diciembre de 2015 , señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: 'Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora'.

En la última Sentencia del Tribunal Supremo, de las citadas (23/12/2015 ), también se destaca que el límite cuantitativo del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria 'no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas'.

La STJUE de 21 de enero de 2015, recuerda, que el límite establecido en la Ley 1/2013, respecto de los intereses de demora, no prejuzga la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impide 'que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , además ha establecido:

'Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario . Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora , ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.'

Procede declarar la nulidad de la cláusula de interés de demora.

SEXTO.- Sobre la prueba de los gastos de Registro de la Propiedad.

Finalmente, también nos hemos pronunciado en el sentido de considerar probado -a los efectos de la restitución de cantidades al consumidor- el abono de los gastos de Registro con la aportación del documento justificativo del pago de la provisión de fondos, estimándolos en su integridad si la entidad bancaria no prueba que la cantidad abonada fue inferior. Valga en el sentido expuesto nuestra Sentencia de 29 de marzo de 2021 (FJ 2):

'SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por la actora tiene como primer motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba al no concederse cantidad alguna en concepto de gastos de Registro por no haberse aportado la correspondiente factura

Esta sala se ha pronunciado en la Sentencia 597/20 de 24 de septiembre (rollo 131/2020 ) sobre un supuesto muy similar al planteado en caso de autos en el que la parte actora aportaba como documento justificativo de los gastos abonados la provisión de fondos adelantada a la entidad financiera, considerándose suficientemente acreditados, en la medida que la entidad demandada, encargada de tramitar la escritura de préstamo, no justifica que las cantidades abonadas por los distintos conceptos incluidos en ella fueses menores. En el caso de autos, tanto en la provisión de fondos de la gestoría como en la liquidación definitiva de esta provisión de fondos consta el importe de los aranceles del Registro (doc. nº 5 y 6 de la demanda).

En consecuencia, procede acordar la restitución de los gastos de registro por importe de 132,38 € al considerar esta sala justificada la cantidad reclamada por este concepto'.

Procede estimar este motivo y condenar a la demandada a abonar también los 306,52 euros (51.000 ptas) por gastos de Registro.

La estimación del recurso de Dª. Ana María será parcial.

SEPTIMO.-Desestimado el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A procede imponerle las costas del mismo ( art. 398.1 de la LEC).

Estimado parcialmente el recurso interpuesto por Dª. Ana María no procede hacer expresa imposición de costas ( art. 398.2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTA SALA ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuestopor la mercantil BANCO SANTANDER, S.A contra Sentencia núm. 130/2021, de 25 de enero, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Granada en los autos de juicio ordinario núm. 4959/2018, con imposición de las costas derivadas del mismo en esta alzada a la citada apelante, y, ESTIMAMOS PARCIALMENTEel interpuesto contra dicha sentencia por Dª. Ana María con los siguiente pronunciamientos:

1.- declaramos la nulidad de la cláusula 6ª bis del préstamo hipotecario suscrito por las partes, sobre vencimiento anticipado, y condenamos a la demandada a la eliminación definitiva de la citada cláusula.

2.- declaramos la nulidad de la cláusula 6ª del préstamo hipotecario suscrito por las partes, sobre interés de demora, y condenamos a la demandada a la eliminación definitiva de la citada cláusula.

3.- condenamos a la entidad demandada a abonar a la actora, como consecuencia de la declaración en la instancia de nulidad de la cláusula gastos a abonar a la actora los gastos de Registro de la Propiedad por importe de trescientos seis euros con cincuenta y dos céntimos (306,52 €) más el interés legal desde la fecha del respectivo pago.

4.- Sin costas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia(ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.