Sentencia Civil Nº 482/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 330/2011 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00482/2012

SENTENCIA Nº 482

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN SANCHO FRAILE

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIUNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación número 330 de 2.011 dimanante de Juicio Ordinario nº 317/2010, sobre reclamación de cantidad , del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de Octubre de 2010 , siendo parte, como demandado-apelante, DON Eliseo , representado ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Ana Maria Jabato Dehesa y defendido por el Letrado D. José Mª Menor Monasterio; como demandante-apelado, DON Fulgencio , representado, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Lucia Ruiz Antolín , y defendido por el Letrado D. Marcos Sánchez Lafont; como demandado-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE BURGOS, representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Paula Gil-Peralta Antolín y defendida por el Letrado D. Angel Alcuaz Hidalgo; y como también demandada-apelada VESERE IN NOVACION S.L.

Antecedentes

PRIMERO :Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimar la demanda formulada por la representación procesal de DON Fulgencio contra DON Eliseo y la mercantil 'VESERE INNOVACION S.L.' y en su consecuencia, condenar a tales demandados a abonar de forma solidaria al actor la cantidad de 4.800 euros en concepto de indemnización por lucro cesante derivado de la pérdida de alquileres, con más el interés legal devengado por tal suma desde la interpelación judicial, que se verá incrementado en los puntos desde la fecha de esta sentencia, y hasta su completo pago, y asimismo condenar de forma solidaria a ejecutar a su costa y dentro del plazo que se les confiera las obras de reparación de los daños que presenta la vivienda del actor según el informe pericial emitido por don Roque y acompañado con la demanda, con apercibimiento que de no ejecutarse tales obras en el plazo que se confiera serán ejecutadas a su costa por un tercero que designe el acto, e imponiendo las costas del demanda, según su cuantía, a los referidos demandados. Y desestimar la referida demanda respecto de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 - NUM001 DE LA C/ DIRECCION000 DE BURGOS', declarando no haber lugar a lo solicitado contra tal demandada, a la cual se absuelve de todas las pretensiones contra la misma deducidas, imponiendo las costas causadas por tal Comunidad demanda, según la cuantía de la demanda, a la parte actora'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Eliseo se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 12 de Julio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO: D. Fulgencio , ejercitando la acción de responsabilidad extracontractual de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , formula demanda de juicio ordinario frente a D. Eliseo , la mercantil Vesere Innovación S.L. y la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Burgos, solicitando se condene a los demandados al abono de la cantidad de 4.800 € por pérdida de alquileres y a la reparación completa de los daños causados en la vivienda propiedad del actor, sita en el piso NUM002 NUM003 , por la filtración de agua procedente del piso superior propiedad del demandado Sr. Eliseo desde el mes de Octubre de 2009, con ocasión de las obras de rehabilitación de la vivienda del NUM004 NUM003 que realizaba la empresa 'Vesere Innovación S.L.'.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda formulada frente a la mercantil Vesere Innovación S.L., que fue declarada en rebeldía y no ha comparecido en el procedimiento, y frente a D. Eliseo , y desestima la demanda formulada frente a la Comunidad de Propietarios.

Formula recurso de apelación el demandado D. Eliseo , alegando que no procede apreciar en el demandado recurrente la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno apreciada por la sentencia recurrida, que la vivienda del actor no estaba arrendada en la fecha del siniestro Octubre de 2009, que procede la condena de la Comunidad de Propietarios demandada y absuelta, que no es procedente la condena solidaria de los demandados condenados, que estando las obras ya reparadas la condena a ejecutar la obra de reparación constituye una condena de ejecución imposible, y que la petición de la demanda que pide la condena a una obligación de hacer es contraria a la naturaleza del art. 1902 del Código Civil .

SEGUNDO: La sentencia recurrida declara probado, extremo que no es discutido, que los daños sufridos por la vivienda del actor, a partir de Octubre de 2009, devienen de los siguientes siniestros: del primer siniestro ocurrido en octubre de 2009, por una filtración de agua procedente del piso superior por haber quedado abiertas las ventanas sin cristales y con las persianas subidas, a consecuencia del agua que penetró por una tormenta; del segundo, el producido en diciembre de 2009 como consecuencia del agua que penetró por la terraza del piso NUM004 NUM003 debido a que para repararla se había retirado la tela asfáltica que aseguraba su impermeabilización y no se habían tomado medidas de protección, con lo cual penetró el agua caída en una tormenta; del tercero, el sucedido en mayo de 2010 cuando un empleado de la empresa constructora que ejecutaba la reforma vertió un liquido de la obra por un conducto inadecuado y causó filtraciones en el piso del Sr. Fulgencio ; del cuarto, el producido el 12 de junio de 2010 como consecuencia de la filtración del agua procedente de las jardineras existentes en la terraza del piso superior, que carecían de un sistema adecuado de evacuación de agua.

La sentencia recurrida limita el presente juicio al examen de los daños causados en los dos primeros siniestros.

Declara la responsabilidad de la empresa constructora Vesere Innovación S.L. que, por encargo del codemandado D. Eliseo , ejecutó las obras de reforma de la vivienda del NUM004 NUM003 de su propiedad, por haber incurrido en negligencia al ejecutar tales obras o trabajos. Así, es responsable del primer siniestro, ocurrido en octubre de 2009, por haber dejado abiertas las ventanas de la vivienda, sin cristales y con las persianas subidas, permitiendo con ello que en una tormenta acontecida a finales de dicho mes entrase agua por tales ventanas y se filtrase al piso inferior del Sr. Fulgencio , y respecto al segundo siniestro ocurrido en diciembre de 2009, por haber procedido a retirar la tela asfáltica que protegía la terraza de la vivienda sin adoptar medidas de protección frente a posibles filtraciones, con lo cual a consecuencia del agua caída por la lluvia se produjeron filtraciones en el piso inferior del Sr. Fulgencio , al cual la terraza sirve de techo .

Esta declaración de responsabilidad no es cuestionada, ni discutida en esta segunda instancia.

TERCERO: Lo que se discute por el único recurrente, el codemandado D. Eliseo , es la responsabilidad que la sentencia le atribuye por la contratación, para la ejecución de las obras de reforma de su vivienda, de 'una empresa constructora insolvente, sin experiencia y que actualmente ha cesado en su actividad, desapareciendo del tráfico mercantil y que además carece de seguro vigente cuando se produjeron los siniestros'.

Alega el recurrente que no es cierto que la empresa constructora fuera una empresa sin experiencia ni solvencia, que si la contrató fue por los buenos informes que había recibido de la misma, y que los daños producidos no han sido consecuencia de defectos de construcción, ni por inexperiencia de los trabajadores, sino 'por los elementos naturales', 'una tormenta y lluvia', 'que aparecieron en el peor momento'.

Las hipótesis de responsabilidad por actos ajenos del art. 1903 del Código Civil se fundamenta en la falta de vigilancia o en la elección desacertada.

El art. 1903 del Código Civil contiene un párrafo 1º donde de forma general, declara la responsabilidad no por los propios actos, a que se refiere el art. 1902 del Código Civil , sino por los de 'aquellas personas de quienes se debe responder'; refiriéndose los cinco párrafos siguientes a casos particulares de responsabilidad por hechos ajenos, y sin impedir que en el principio general contenido en el párrafo primero se incluyan supuestos como el de autos.

La enumeración de los casos que se hace en el artículo 1903 del Código Civil no es exhaustiva, ni cerrada, sino meramente enunciativa ( STS de 1 de Junio de 1994 ).

En el caso de autos, la parte demandada, que alega que contrató a la empresa codemandada para la ejecución de la obra de reforma del piso de su propiedad porque le había sido recomendada por un amigo para la que había trabajado, no aporta la mas mínima prueba de la profesionalidad, buen hacer y solvencia de la empresa.

Lo que debe considerarse acreditado, a tenor de los datos obrantes en las actuaciones, es que se encuentra en paradero desconocido, pues no pudo ser citada en su domicilio de la Avda. Huelgas 61, donde según consta en la diligencia de notificación nunca se encuentra a nadie, y se acumula la correspondencia en el buzón, habiendo sido citada por edictos; local del que según el testigo D. Victoriano , que actuó como comercial de la empresa, había sido desahuciada. Este testigo que, medió en la contratación de la empresa, declara que esta dada de baja y pendiente de liquidación.

De conformidad con lo declarado por el Sr. Victoriano , la empresa Vesere Innovación S.L. había contratado un seguro, pero por no haber pagado la prima la compañía de seguros no se hace cargo del siniestro.

En estas circunstancias concluir que se contrató a una empresa insolvente y sin seguro no constituye error ninguno.

La falta de profesionalidad, de competencia y experiencia de Vesere Innovación S.L., resulta, sin lugar a dudas, de la forma en que se produjeron los dos primeros siniestros: el primero ocurrido el 31 de Octubre al 1 de Noviembre de 2009, que por haber dejado las ventanas de la vivienda sin cristales y con las persianas subidas, permitió la entrada de agua por las ventanas con ocasión de la tormenta producida esos días, agua que filtro al piso inferior del Sr. Fulgencio , y el segundo de los siniestros, consecuencia de retirar la tela asfáltica de la terraza de la vivienda, sin adoptar medidas de protección alguna, que permitió que el agua de lluvia filtrase a la vivienda del NUM002 NUM003 .

Si los dos siniestros anteriores no son suficientemente expresivos de la falta de profesionalidad de la empresa constructora; baste recordar el tercer siniestro, el de Mayo de 2010, paradigma de la 'chapuza', un empleado de la constructora, vertió por una tubería desconectada de la red los restos de la lechada del suelo, con lo que todo el líquido llego al piso inferior.

El dueño de la obra, el condenado Sr. Eliseo , incurrió en culpa 'in eligendo', al contratar a una empresa insolvente, sin seguro, sin la experiencia y sin la mas mínima profesionalidad. Decir que los daños se produjeron por 'actuaciones ajenas a la empresa', 'por la aparición de los elementos naturales, lluvia y tormenta, en el peor momento', pretendiendo ignorar el hecho determinante de la fuga, que en el puente de Todos los Santos, en Otoño, la estación mas lluviosa del año, caracterizada por tormentas, lluvia y ráfagas de viento, se dejaron toda la vivienda con los huecos de las ventanas abiertos, (se habían quitado los cristales, no se puso protección alguna, ni siquiera se bajan las persianas, razón por la que la lluvia penetra en el interior y filtra al NUM002 NUM003 ), solo se puede justificar en la necesidad de defender lo indefendible.

La responsabilidad por hecho de otro no se extiende al dueño de la obra que prueba haber contratado para la ejecución de la misma a un empresa de reconocida solvencia técnica, lo que evidentemente no puede predicarse de la contratada por el Sr. Eliseo .

La responsabilidad del art. 1903 del Código no es una responsabilidad subsidiaria, en defecto de la del causante del daño ( STS 16 de Marzo de 1987 ).

El perjudicado, al amparo del art. 1903 y 1902 del Código Civil , puede dirigir su pretensión resarcitoria contra cualquiera de los obligados a reparar el daño o contra todos ellos simultáneamente, que frente al perjudicado responderan solidariamente, sin perjuicio de las posteriores reclamaciones entre ellos al amparo del art. 1145 del Código Civil .

CUARTO: El apelante se opone a la indemnización reconocida por la pérdida de alquiler mensualmente, negando que el inmueble en la fecha del siniestro estuviera arrendado

La parte actora alegó que la vivienda en la fecha del siniestro estaba arrendada al Sr. Eleuterio por 1200 €/mensuales, reclamando 4.800 € por los meses de Noviembre y Diciembre de 2009, Enero y Febrero de 2010, que le han sido reconocidos por la sentencia recurrida.

Don. Eleuterio que según la parte actora arrendó el piso el 1 de Septiembre de 2009 por tener intención de trasladarse a Burgos desde Madrid, declaró 'que limpió el piso en Agosto y que en Septiembre visita la casa y vio goteras en el piso, que afectaban a techo y suelo, estando en mal estado'.

Don. Eleuterio no llego a habitar la vivienda y consta que, con anterioridad a los daños causados como consecuencia de las obras del NUM004 NUM003 , el piso NUM002 NUM003 ya había sufrido filtraciones.

Así se recoge en el informe pericial acompañado a la demanda emitido por el perito de la compañía de seguros Reale donde el actor la tenia asegurada, y donde consta que parte de los daños del parquet flotante del salón y habitaciones, ya existían con anterioridad al siniestro producido el 1 de Noviembre de 2009 (el perito visita por primera vez el inmueble el 4 de Noviembre de 2009) debido a las manchas y color ennegrecido que presentaba el rodapié y parquet.

En su segunda visita, el 23 de Noviembre de 2009, el perito comprueba que los daños no se han incrementado y reitera, que una de las estancias del salón estaba dañada con anterioridad, aunque los daños se habían incrementado. También aclara que en un dormitorio existían daños anteriores al derrame de la vivienda superior.

Además, el perito hace constar en su informe 'el asegurado me manifiesta en las dos visitas realizadas que la vivienda esta alquilada, no observando ningún mueble en la misma, estando totalmente vacía de mobiliario, indicándome que dispone de contrato pero no de recibos de cobro ya que se lo da en mano, no estando cubierto la reclamación de dicho alquiler según la póliza contratada, siendo posible la utilización de la vivienda mientras la reparación de los daños'.

Teniendo en cuenta que Don. Eleuterio declara que había daños en la vivienda en el mes de Septiembre y que el Perito de Reale considera que existían daños en el suelo y uno de los dormitorios con anterioridad a los siniestros correspondientes a la reforma del NUM004 NUM003 , no se puede considerar acreditado que la falta de ocupación por el inquilino de la vivienda fueran los siniestros imputables a los demandados condenados.

No es cierta la afirmación de la sentencia recurrida 'que Don. Eleuterio habitó en la vivienda los meses de septiembre y octubre de 2009'.

No obstante, no se puede ignorar que las sucesivas filtraciones de agua procedentes del NUM004 NUM003 , consecuencia de la impericia y falta de cuidado en la ejecución de las obras de reforma, han impedido la reparación de aquellos daños. Teniendo en cuenta la intención del actor de destinar la vivienda al alquiler, los siniestros imputables a la demandada si que han determinado un perjuicio al actor en la modalidad de lucro cesante, que sin embargo resulta excesivo valorarlo en la cuantía del alquiler Don. Eleuterio , que no se puede considerar se resolviera por razón de los mismos, y que, por ello, prudencialmente procede valorar en 2.000 €.

QUINTO: Absuelta la Comunidad de Propietarios demandada por la sentencia recurrida, no habiendo impugnado este pronunciamiento la parte actora, única legitimada para pedir su condena, no procede en esta segunda instancia examinar la posible responsabilidad de la misma, por razón de la falta ó inadecuada impermeabilización de las jardineras de las fachadas.

De conformidad con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, un codemandado carece de legitimación para solicitar la condena de otro codemandado.

Además, aun cuando parte de los daños fueran debidos a las filtraciones de las jardineras como dijo en el acto del juicio el perito de REALE, que realizó el informe aportado con la demanda; teniendo en cuenta, además, que el perito judicial Sr. Rafael apreció que las jardineras no tienen un sistema adecuado de evacuación del agua; como, en todo caso, también afirmó que no era posible establecer si ello era causa de las filtraciones y en que porcentaje; de ser realmente causa de las filtraciones la responsabilidad frente al perjudicado seria solidaria y la condena de los demandados habría de mantenerse.

SEXTO: Carece de todo fundamento la afirmación de la parte recurrente respecto a que la pretensión de una obligación de hacer contraría la naturaleza del art. 1902 del Código Civil .

Basta leer el precepto ' El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado', para concluir que la obligación que este articulo impone al que causa un daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, es la 'obligación de repararlo'; lo que tanto puede hacerse por la vía de la reparación 'in natura', condenándole a un hacer, cuando ello sea posible; como por la vía de la reparación indemnizatoria, condenando al pago de una cantidad de dinero.

Tiene declarado el Tribunal Supremo que la pretensión dirigida a obtener la reparación o subsanación de los daños no deviene incompatible con el resultado de una indemnización que la sustituya, cuando el cumplimiento no es posible.

Los daños según ha informado el perito judicial están ya reparados.

La parte actora alega que con el fin de evitar perjuicios mayores y hacer habitable el inmueble durante el curso del procedimiento, ha procedido a reparar los daños.

La sentencia recurrida, por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, condena a la reparación in natura solicitada, si bien también cuantifica el coste de la reparación de los daños causados en la cantidad de 5.075 €; por lo que solicitándose por la parte actora, en esta segunda instancia, la confirmación de la sentencia recurrida, razones de congruencia obligan igualmente a mantener este extremo de la Sentencia,

SEPTIMO: La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC ).

La estimación parcial de la demanda formulada contra D. Eliseo y, también, contra Vesere Innovación S.L. por razón de la solidaridad de la condena, determina que no se haga imposición de las costas de la primera instancia.

Respecto de la pretensión formulada frente a la Comunidad de Propietarios, se mantiene el pronunciamiento en costas de la Sentencia recurrida que no ha sido impugnado en esta segunda instancia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima, parcialmente, el recurso de apelación formulado por el demandado D. Eliseo contra la Sentencia de fecha 25 de Octubre de 2010 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, que se revoca, parcialmente, en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por D. Fulgencio contra D. Eliseo y la mercantil Constructora Vesere Innovación S.L., condenando a los citados demandados a abonar, de forma solidaria al actor, la cantidad de 2.000 € en concepto de indemnización por lucro cesante, con los intereses de esta cantidad fijados en la sentencia recurrida, y así mismo se condena a los reseñados demandados a ejecutar las obras de reparación en los términos señalados en la sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de la demanda formulada frente a los demandados D. Eliseo y la mercantil Constructora Vesere Innovación S.L.

Se mantiene el pronunciamiento desestimatorio de la demanda respecto a la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nºs NUM000 y NUM001 de Burgos, así como el relativo a las costas causadas a la Comunidad.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Srª. Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.