Sentencia CIVIL Nº 482/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 388/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0820042120170008283
Recurso de apelación 388/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sant Boi de
Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 25/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a: MARTA PRADERA RIVERO
Abogado/a: Santiago Aitor Larruscain
Parte recurrida: Fidel , Frida
Procurador/a: ENCARNACION PEREZ NOFUENTES
Abogado/a:
Cuestiones: nulidad de cláusula de gastos. Notario, gestoría y arancel del registro.
SENTENCIA núm. 482/2019
Composición del tribunal:
LUIS RODRIGUEZ VEGA
BERTA PELLICER ORTIZ
Nuria Barcones Agustin
Barcelona, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco de Sabadell, S.A.
Letrado: Santiago Aitor Alonso Larruscain
Procurador: Marta Pradera Rivero
Parte apelada: Fidel y Frida .
Letrada: Silvia Dot Alcaraz

Procuradora: Encarna Pérez Nofuentes
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 5 de diciembre de 2017.
Parte demandante: Fidel y Frida
Parte demandada: Banco de Sabadell, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Encarnación Pérez Nofuentes en representación de D. Fidel y Dª Frida contra la entidad bancaria BANCO SABADELL SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Pradera Rivero y teniendo en cuenta lo resuelto en el Auto de Allanamiento Parcial de 22 de junio de 2017, procede efectuar los siguientes pronunciamientos: 1.- Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL DE LA CLAUSULA QUINTA contenida en la escritura de 13 de mayo de 2008 con la consiguiente nulidad de la atribución a los actores del pago de los gastos de notaría y registro devengados por la escritura pública, así como los gastos de gestoría.

2.- Se CONDENA a la demandada a eliminar los apartados de la cláusula del contrato declarados nulos.

3.- Se CONDENA a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 1.408,05 euros más los intereses desde la fecha en que dicha cantidad fue abonada por los actores.

4.- Se DECLARA LA NULIDAD DE LA CLAUSULA SEXTA que establece el interés de demora al 19%.

5.-Se ABSUELVE a la parte demandada del resto de pedimentos en su contra.

6.-Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes del presente procedimiento '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco de Sabadell. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 6 de marzo pasado.

Actúa como ponente la magistrada Nuria Barcones Agustin.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, interpuso demanda contra Banco de Sabadell, S.A., solicitando la nulidad de las estipulaciones incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 13 de mayo de 2008 relativas a cláusula suelo, a los gastos del contrato y la cláusula de intereses de demora. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle las sumas que afirmaba haber abonado indebidamente.

2. El demandado se allanó parcialmente a la demanda en lo relativo a la cláusula suelo y se opuso a la declaración de nulidad del resto de estipulaciones, estimando que hubo negociación previa y que se pactaron todas las condiciones de la hipoteca y respecto de la cantidad reclamada en concepto de efectos de la nulidad de la cláusula de gastos por considerar que los gastos reclamados pesaban sobre los prestatarios.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda y declaró nula de modo parcial las estipulaciones impugnadas, y condenó a la demandada a la devolución de 1.408,05 euros. Desestimó, en cambio, que pudiera acordarse la devolución de lo abonado en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados.

4. El recurso de la entidad bancaria se centra en la declaración de nulidad parcial de la cláusula de gastos y la condena restitutoria acordada por la sentencia de instancia.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea y la desarrolla en relación con los efectos, esto es, analiza a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De esas dos sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia(a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

9. En cualquier caso, en nuestro caso, ya no se discute en esta alzada la nulidad, por cuanto la demandada no ha recurrido y ha sido la actora la única que cuestiona el alcance concreto del pronunciamiento declarativo a algunos de los conceptos de daños. A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de modificar parcialmente la resolución recurrida y debe repartirse al 50% entre las partes los gastos de notaría y de gestoría, por lo que debe abonarse a favor de los demandantes la suma de 893,58 euros.



CUARTO. Costas.

14. En cuanto a las costas de primera instancia, la sentencia apelada aplica correctamente el artículo 394 de la LEC , que establece como criterio general la no imposición de las costas en caso de estimación parcial.

15. Al haberse estimado parcialmente el recurso, el precepto de aplicación es el artículo 398 de la LEC , por lo que no procede imponer las costas de apelación al recurrente.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Banco de Sabadell, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Sant Boi de Llobregat de fecha 5 de diciembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se modifica en el único sentido de condenar a Banco de Sabadell , S.A., a abonar a los demandantes la suma de 893, 58 euros, sin imposición a los recurrentes de las costas del recurso y devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.