Sentencia CIVIL Nº 482/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 238/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178180834

Recurso de apelación 238/2019 -G

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 873/2017

Parte recurrente/Solicitante: SINTAGMA PUBLICIDAD S.L.

Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons

Abogado/a: Enric Emo Ylla

Parte recurrida: Apolonio

Procurador/a: Anna Serrat Carmona

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 482/2019

Magistrados:

Paulino Rico Rajo

Maria Sanahuja Buenaventura Marta Elena Fernández de Frutos

Barcelona, 18 de septiembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-. En fecha 6 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 873/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJuan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de SINTAGMA PUBLICIDAD S.L. contra Sentencia de fecha 05/11/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Anna Serrat Carmona, en nombre y representación de Apolonio .

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Desestimo la demanda formulada per SINTAGMA PUBLICIDAD, S.L. contra Apolonio . Imposo el pagament de les costes processals a la part demandant.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/09/2019.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitando la acción de responsabilidad por negligencia del art. 1902 CC , SINTAGMA PUBLICIDAD, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra el Sr. Apolonio , en reclamación de la cantidad de 1.578.694,14 €, más intereses legales en concepto de actualización desde la sentencia de la Audiencia que liquidó el daño, y que ascienden a 380.638,3 €, o subsidiariamente el IPC, en cuyo caso se condene a 1.652.892,76 €, y en ambos casos más intereses procesales desde la presentación de la demanda y costas.

Expone que Cirilo , Cosme y Crescencia , entre otros, ejecutaron un plan constitutivo del delito de estafa adjudicando a una serie de personas en compraventa un gran número de pisos, solares y parkings supuestamente de ADIF, haciéndose pasar por directivos y representantes de este organismo público, y para hacer más factible la estafa contrataron en nombre y por cuenta de ADIF diversos servicios a terceros, entre ellos una campaña de publicidad valorada en más de 13.000.000.- € a la actora, de la que el Sr. Eduardo era y es propietario último. Que fueron condenados por estafa por sentencia de la AP BCN, de 24-2-2011, que es firme. Que el notario, Sr. Apolonio , ahora demandado, fue acusado por la fiscalía y resultó sobreseído, tras STS de 19-11-2015 . Que de los primeros, condenados solidariamente la actora ha recuperado la cantidad de 21.305,86 €, que resta de 1.600.000.- € en que la Audiencia valoró el daño sufrido.

Considera que la negligencia en que incurrió el notario deriva de:

-La escritura de 3-12-2008.

El Sr. Apolonio autorizó una escritura de cesión de los derechos de adjudicación de inmuebles de la titularidad de ADIF, que había otorgado la Sra. Crescencia . Que FRICARN 84, S.A., del Sr. Inocencio , cedía la adjudicación a SEPTIMANIA PROMOCIONES, S.L., del Sr. Ismael , con el supuesto consentimiento de ADIF, representada por la Sra. Crescencia , 'en virtud de escritura pública de Poder de fecha 5 de mayo de 2008, autorizada en Barcelona, con el número 1406 de protocolo (...) y teniendo a mi juicio y tal como actúan capacidad bastante para este acto'. Que el notario no tenía a la vista el poder de la Sra. Crescencia cuando autorizó la firma, y por Diligencia de 12-12-2008 puso en la escritura que no le había sido 'acreditado documentalmente la existencia y suficiencia de dicho poder, por lo que su intervención en dicho otorgamiento tiene el carácter de mero mandatario verbal; y advertido expresamente de ello, el Sr. Ismael , tal como interviene'.

Considera que el notario debió tener a la vista el poder el 3-12-2008, y en ese momento debió efectuar la calificación del poder, y debió advertir a los comparecientes que el acto estaba sujeto a ratificación. Por ello debe responder por el art. 1902 y 1903 CC y por el art. 146 del Reglamento Notarial .

Asimismo entiende que como el patrimonio de ADIF se regía por la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas y su contratación por la legislación de contratación de las Administraciones Públicas era necesaria la certificación de acuerdo adoptado por el órgano competente de ADIF para enajenar los inmuebles de su patrimonio, y esa certificación tendría que haber sido examinada, calificada e indicada en la escritura por el notario.

Destaca que, con independencia del momento en el que se libren las copias de la escritura a las partes, el acto tiene validez desde el momento de su otorgamiento, es decir desde el 3-12-2008; y además desde ese momento las partes quedan convencidas de la plena eficacia de la escritura, y no es hasta el 12-12-2008 que el notario intenta corregir esta situación.

-Del 30 de octubre al 3 de diciembre de 2008. Negligencia en la legitimación de la firma.

Afirma que el notario conocía personalmente la inexistencia del poder por lo menos desde el 20 o 25 de noviembre, según sus propias manifestaciones en la causa penal, y en realidad desde el 30 y 31 de octubre, fechas en que los estafadores depositan en su notaría diversos contratos para la adjudicación de pisos supuestamente de ADIF, en los que se manifestaba que Crescencia actuaba como representante de ADIF, en virtud de poder otorgado por el propio Sr. Apolonio , que era inexistente. Que el oficial de la notaria, Sr. Sergio , manifestó en declaración judicial que mientras preparaba las escrituras estaba en contacto con el Sr. Cirilo , a quien reclamó los poderes; que comprobó en el protocolo del Sr. Apolonio , y llamó a su hermano, también notario en Madrid, por si había sido él quien había autorizado los poderes. Que se pretendía otorgar las primeras escrituras el 8-11- 2008, y fue la falta de exhibición de los poderes al notario lo que provocó el retraso de la firma. Que en lugar de saltar las alarmas al notario y su oficial, el 17-11-2008 el Sr. Apolonio legitimó la firma de la Sra. Crescencia como apoderada de ADIF en una serie de certificaciones, la referida a SINTAGMA PUBLICIDAD, S.L., 'a efectos de 'confirming' con la entidad financiera pertinente',por valor de trece millones de euros.

Detalla que el Sr. Eduardo , por las dudas que le generaba la situación, y los problemas creados por ADIF respecto del 'confirming' para financiar la campaña publicitaria, optó por congelarla; pero cuando los Sres. Ismael , Inocencio y Augusto le comunicaron que finalmente habían firmado la escritura con ADIF, y que Crescencia era efectivamente representante de ADIF, pues así lo había calificado el notario, activó la campaña.

Considera que el notario debió negar su intervención por la justa causa de que se le pide que intervenga un documento instrumento de un delito ( art. 2 LO del Notariado , y art. 256 del Reglamento Notarial ), además de por prudencia.

Entiende que el daño causado por la negligencia del notario fue tener que hacer frente a una facturación que la actora no pudo cobrar de ADIF, por ser falsa la contratación de la campaña de publicidad, lo que originó múltiples reclamaciones judiciales, embargos...

Y afirma que existe nexo de causalidad. Detalla que, aunque el retraso en el otorgamiento de las escrituras de adjudicación generó inquietud entre los afectados, tras la legitimación de firmas del 17-11-2008, el Sr. Eduardo solicitó los presupuestos de los principales proveedores para la realización de la campaña. Que aunque como no consigue que ADIF materialice los trámites necesarios para el 'confirming' con el Banco de Santander, y las escrituras se retrasan debido a la falta de acreditación de los poderes, no inicia la contratación de la campaña publicitaria. Que el 3-12-2008 queda en un bar con los adjudicatarios, Sres. Inocencio y Ismael , y le cuentan que finalmente, según ha indicado el notario en el acto de autorización de la escritura, la Sra. Crescencia tenía poderes de ADIF, y la operación se había podido firmar, por lo que el Sr. Eduardo activó la campaña de publicidad incurriendo en los gastos necesarios, no siendo hasta el 12-12-2008 cuando conoce por boca del Sr. Ismael que ese día el notario le ha hecho firmar una diligencia en virtud de la cual rectificaba lo calificado el día 3-12-2008, al señalar que no habían aparecido los poderes de la Sra. Crescencia , por lo que el Sr. Eduardo paró la campaña, pero una importante suma de gastos ya se había generado, adjuntando a título de ejemplo tres facturas por anulación del pase de spots en varias televisiones. Considera que en el momento en que el fedatario juzga existentes y suficientes los poderes de ADIF, se disipa cualquier duda existente sobre las facultades de los estafadores, siendo que la gravísima negligencia del notario del día 3-12-2008 resultó decisiva y adecuada para la producción del daño.

SEGUNDO.-El Sr. Apolonio se opuso a la demanda.

Expone que el Sr. Eduardo , al tiempo de los hechos, además de administrador de la actora, también era profesional del sector inmobiliario, siendo administrador de varias empresas, indicando en su tarjeta de visita profesional 'Economist & Private Banking', y dos teléfonos móviles, uno en español y otro suizo, de lo que se deriva que tenía amplios conocimientos profesionales.

Destaca que la actora no explica que el Sr. Apolonio fue absuelto libremente, por un presunto delito de falsedad en documento público, mediante sentencia AP BCN, secc. 10ª, de 9-3-2015 , confirmada por el TS el 19-11-2015 , que acredita que no tuvo participación en los hechos ilícitos.

Que en la sentencia condenatoria por estafa a Cirilo , Cosme , Crescencia , Augusto y Lorena se establece que el marco temporal en el que se producen los hechos son los meses de septiembre a diciembre de 2008, de lo que se deriva que la actora, con anterioridad al 3-12-2008, ya había suscrito los contratos de publicidad, realizado los trabajos y girado facturas, para una campaña de publicidad que tenía que emitirse en periodo navideño.

Recuerda que el art. 256 del Reglamento Notarial especifica el alcance de la legitimación de una firma, indicando que el notario se limita a acreditar que la firma ha sido puesta en su presencia o que, según su criterio, pertenece a una persona determinada, sin asumir ninguna responsabilidad respecto del contenido del documento.

Destaca que, en la sentencia condenatoria, no se hace la más mínima referencia a la Notaría, ni a la incidencia que la escritura firmada en la misma pudiera tener en relación con los contratos de publicidad suscritos por la mercantil, y por el contrario se indica que siendo 'la preceptiva licitación mediante concurso de cualquier concesión, adjudicación de obras y servicios, compra venta patrimonial, etc, en los términos que regula la Ley 31/07 de 2 de Mayo. Ningún profesional con unos mínimos conocimientos de derecho o experiencia mercantil, (...) puede ignorar que una empresa de titularidad pública jamás puede enajenar patrimonio inmobiliario mediante adjudicaciones directas y a precio notoriamente inferior al de mercado'.

Afirma que la decisión de suscribir esos contratos y ejecutar los supuestos trabajos contratados e incurrir en los gastos preparatorios se debe única y exclusivamente a la decisión unilateral del administrador único de SINTAGMA PUBLICIDAD, S.L., que incurrió en una falta de diligencia inexcusable, porque debía saber que no se estaba sujetando a la normativa legal de contratación con empresas públicas, y además aquellos son actos anteriores en el tiempo a la firma de la escritura de 3-12-2008, por lo que no pueden ser imputados al demandado.

Destaca que la escritura de 3-12-2008 no entró en el tráfico jurídico, porque entre esa fecha y el 12-12-2008 no se expidió ninguna copia, y cuando se expidieron las copias ya incluían la Diligencia de Complemento; que todo pivota sobre unas supuestas manifestaciones que hace el Sr. Ismael , pero las conversaciones entre el Sr. Eduardo y el Sr. Ismael responden a su ámbito interno y particular, sin que el Sr. Eduardo corroborara nada en la notaría; que las declaraciones del Sr. Eduardo ante el Juzgado de Instrucción reflejan asimismo que toda su actuación profesional se había desarrollado con anterioridad a esas fechas; que la relación fue fundamentalmente con el Sr. Cirilo , teniendo una nula incidencia en ello la intervención de la Sra. Crescencia en la escritura.

Alega la PRESCRIPCIÓN de la acción. También mala fe procesal ya que se dirige la acción contra el Notario al no haber recuperado nada de los condenados, sin olvidar que ni el Sr. Eduardo , ni SINTAGMA PUBLICIDAD, S.L. son parte de la escritura de 3-12-2008, y que toda la información proviene del Sr. Ismael , que es quien le atribuye ese carácter decisivo, aunque en la diligencia de complemento de la escritura él mismo es quien resta relevancia a la intervención de la Sra. Crescencia .

Respecto a la existencia de un daño considera que la sentencia condenatoria lo fijó respecto de los condenados en la misma y por las actividades allí recogidas, sin que se contenga referencia alguna al Sr. Apolonio . Y de existir un daño viene constituido por los gastos y honorarios profesionales que ha dejado de percibir por las campañas de publicidad diseñadas para ADIF que decidió ejecutar el Sr. Eduardo , sin intervención del Sr. Apolonio , con varios meses de antelación al otorgamiento de la escritura pública. Afirma que la única causa eficiente de la contratación y desarrollo de las campañas de publicidad es la decisión del Sr. Eduardo , y aunque se suprimiera la intervención del notario, los hechos lesivos se habrían producido igual.

TERCERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando:

'CINQUÈ.- Prescripció.Segons l' art. 121-1 CCCat , la prescripció extingeix les pretensions relatives a drets disponibles.Segons l' art. 121-4. CCCat , la prescripció no pot ser apreciada d'ofici i ha de ser al·legada. Quant al termini, l' art. 121-21d) CCCat fixa tres anys per a les pretensions derivades de responsabilitat extra contractual. Quant al còmput, l' art. 121-23 CCCat preveu que s'inicia quan, nascuda i exercitable la pretensió, la persona titular coneix o pot conèixer raonablement les circumstàncies que la fonamentin i la persona contra la qual pot exercitar-se. A la contestació a la demanda la part demandada sembla acceptar l'aplicació del termini de tres anys, però en fase de conclusions ha sostingut que el termini aplicable seria l'estatal d'un any de l'article 1968 CC, pel fet de ser la normativa notarial competència exclusiva de l'estat. Doncs bé, ja la STJC de 26 de maig de 2011 va concloure que 'no és justificable que davant d'una voluntat legislativa de regulació autònoma i completa de la institució de la prescripció (llevat lleis especials) s'opti per obviar l'aplicació de la norma i acudir a una altra regulació vigent en el territori nacional pel sol fet que la institució a la qual s'ha d'aplicar no estigui directament regulada en el CCCat. Per altra banda, és cert que la STS de 6 de setembre de 2013 conclou que és d'aplicació el termini d'un any de l'art. 7.1 del RDLeg 8/2004, però cal tenir present que en aquest cas hi havia una regulació estatal que no només es basava en una competència estatal sinó que, a més, regulava, de manera expressa, un determinat termini de prescripció. Per contra, en matèria de responsabilitat de notaris, si bé existeix una normativa estatal basada, lògicament, en competències estatals, la mateixa no especifica cap termini concret de prescripció, per la qual cosa a Catalunya cal acudir al termini legal de tres anys.

SISÈ.-Doncs bé, partint del termini de tres anys, és evident que ha transcorregut des de l'any 2008 i que abans de la demanda de 2017 no consta cap reclamació prèvia. El que succeeix és que enmig s'ha tramitat un procediment penal en el qual no només el demandat hi constava com a acusat sinó que, a més, la actora ho constava com a acusació particular i hi exercitava de manera expressa l'acció civil pels danys derivats del delicte. El procés penal es va iniciar ja al mateix any 2008 (les diligències prèvies són les 6204/08), per la qual cosa no havien transcorregut els tres anys. Va finalitzar per STS de 19 de novembre de 2015 , per la qual cosa tampoc no han transcorregut des de llavors els tres anys abans de presentar-se la demanda civil. La causa penal es va dirigir, entre d'altres, contra l'ara demandat per la seva intervenció en l'atorgament de l'escriptura i en el context del delicte d'estafa en què també es basa l'actual demanda civil, per la qual cosa la connexió entre causa penal i civil difícilment podria ser més clara, amb independència que, lògicament, els seus objectes siguin molt diferents (delicte d'estafa o de falsedat en document públic per imprudència greu, en un cas, i eventual responsabilitat extra contractual per l'actuació professional, en l'altre). Per tant, havent produït l'efecte d'interrompre el termini de prescripció, no es pot considerar prescrita l'acció exercitada i caldrà entrar al fons de la controvèrsia.

SETÈ.- Negligència.És innegable que l'actuació del demandat no va respondre a la diligència exigible a un notari en el curs de la seva actuació professional. Respecte de la legitimació de signatura, el règim legal (art. 256 del Reglament Notarial, RN) sembla excloure'n la responsabilitat respecte del contingut del document, si bé no pot negar-se que, tenint en compte els antecedents ja exposat i la successió cronològica dels fets, ja en aquell moment el demandat era o havia de ser conscient dels dubtes i possibles irregularitats que rodejaven l'operació, especialment tenint en compte que es tractava (pel que fa als contractes de cessió en què intervenia el demandat) d'actes d'alienació de patrimoni per part d'una entitat pública a la qual se li aplicava una normativa especial en aquests casos que no semblava que s'estigués seguint adequadament, per la qual cosa a la problemàtica dels poders s'hi afegia una altra de possibles irregularitats en el procediment o la forma jurídica seguida per a la operació. Aquest conjunt de circumstàncies ja rodejaven l'acte de la legitimació de signatura, però el règim legal és clar quant a l'àmbit o objecte estricte de l'acte de legitimació de signatura. Per tant, el que s'acaba d'exposar feia exigible, si no la negativa a legitimar la signatura, sí, com a mínim, elevar el nivell de prudència i les comprovacions a realitzar en previsió de les futures escriptures que s'havien d'atorgar. Algunes mesures es van prendre, com ara el contacte amb alguns dels responsables de l'estafa o la comprovació amb el germà del demandat, però semblen insuficients, atenent al que va acabar succeint. Així, si ens desplacem a l'acte d'atorgament, i partint de l'existència d'antecedents que posaven clarament de manifest la concurrència de circumstàncies estranyes que apuntaven a possibles irregularitats, és certament inaudit que a l'escriptura s'hi fes constar l'existència d'uns poders que no existien. Es tractaria d'un error ja rellevant i greu en un atorgament sense els antecedents indicats, però, en aquest cas, ja es disposava d'elements de judici que exigeix una major diligència que és evident que no es va tenir. En sentit contrari, sembla evident que sí es va reaccionar amb un mínim de prudència i diligència en fer la diligència complementària i en no entregar còpies de l'acte, cosa que va mitigar els efectes directes que pogués generar l'escriptura en el tràfic jurídic. Del que s'acaba d'exposar es desprèn, en definitiva, la clara negligència del demandat en l'exercici de la seva funció, però, al mateix temps, ja s'entreveuen els dubtes respecte de la necessària relació de causalitat entre tal actuació i els danys reclamats, extrem que s'analitza a continuació.

VUITÈ.- Nexe causal.En efecte, en primer lloc cal tenir present que el demandat va actuar no en el context contractual on es van generar els danys (contractació de publicitat) sinó en un altre (cessions de drets). Això explica que no consti que el Sr. Eduardo i la part demandant tinguessin relació directa amb la notaria. Per tant, no hi ha intervenció directe del demandat en el context contractual rellevant. El nucli de l'acció derivaria del fet que, arran dels dubtes sobre els poders, l'actuació del demandat, donant-los per bons, va poder generar una determinada confiança en l'actora per tirar endavant certs actes jurídics en els quals, cal insistir, no hi intervenia el demandat. Això explicaria que la informació sobre l'actuació del demandat li arribés a l'actora no de manera directe sinó per mitjà dels comentaris de terceres persones que sí van intervenir en les escriptures, com s'ha posat de manifest amb les testificals practicades. El que s'acaba d'exposar dibuixa un iter en la causació dels danys força difós i indirecte, que exigeix, per a obtenir un pronunciament de condemna, una clara i nítida concreció i prova de la successió cronològica dels actes jurídics d'execució del contracte de publicitat, per poder-los posar en relació amb els únics dos actes en què hi va poder haver una intervenció (sempre indirecta) del demandat, la legitimació de signatura i l'atorgament de l'escriptura. Cal tenir present, en tot cas, que és del segon acte, posterior en el temps, que es pot desprendre una major responsabilitat del demandat i, també, una major incidència (nexe causal) en les actuacions que va adoptar l'actor en el marc del contracte de publicitat. En definitiva, és exigible a la part actora una elevada precisió en aquests extrems i certament sorprèn en primer lloc la imprecisió de la demanda a l'hora de detallar aquests extrems, fins al punt que pràcticament no s'ha aportat prova documental de les actuacions realitzades en execució del contracte. Aquestes qüestions, transcendentals per a la controvèrsia, s'han traslladat a les declaracions a l'acte del judici, amb el que això comporta de debilitat probatòria si qui declara manté o ha mantingut alguna relació amb l'actora o els seus responsables, com és el cas de la tercera testifical.

NOVÈ.-De totes maneres, fins i tot donant per bona la versió general dels fets aportada per la part actora, posada en relació amb dades que s'aprecien de les declaracions en seu penal, s'aprecia que els contactes entre l'actora i els estafadors necessàriament es van iniciar abans de la intervenció del demandat, ja al setembre. Ja abans l'actora havia pres decisions substancials quant a la decisió de contractar i fins i tot va iniciar part de l'execució dels treballs, amb independència que es referissin a la fase 'interna' i que quedessin pendents altres actuacions rellevants, com el rodatge d'un anunci o la contractació dels espais publicitaris amb els mitjans de comunicació, com ha indicat el Sr. Teofilo . Podríem dir que les decisions clau en el context de l'activitat publicitària ja s'havien pres abans, per la qual cosa sí que es pot introduir la qüestió de fins a quin punt la part actora, tenint en compte el perfil del seu gerent, hauria hagut ja en aquell moment de detectar possibles irregularitats en l'actuació d'una entitat pública que contracta per adjudicació directe un contracte d'aquell volum. De fet, la mateixa actora era conscient dels dubtes respecte dels poders, cosa que explica que estigués pendent de l'actuació de la notaria en el context de les escriptures de cessió. Però en definitiva aquest és el punt clau per no apreciar el necessari nexe causal: podríem dir que l'actora ja havia iniciat una relació jurídica amb els estafadors i havia assumit uns compromisos rellevants per decisió pròpia, tot i que, ja llavors (abans de la intervenció del demandat), es donaven circumstàncies especials, les quals es referien no només al problema dels poders, sinó també a la forma jurídica per mitjà de la qual s'havia conduït la contractació de la publicitat. És creïble i fins i tot comprensible que respecte d'un dels dos punts (els poders i no el sistema d'adjudicació directe) l'actora estigués a l'espera i confiés en l'actuació del notari, per extreure'n les conseqüències corresponents. Però es tractava d'una actuació en el context d'una altra contractació i quan la mateixa actora ja havia iniciat l'assumpció de compromisos contractuals i de despeses que no es poden imputar al demandat. Això queda reforçat si traslladem la data rellevant des de la legitimació de firma (art. 256 RN) a l'atorgament de l'escriptura i tenim en compte, al mateix temps, que la prova practicada ha estat excessivament imprecisa pel que fa referència a la concreta data en què es van produir certs compromisos o certes assumpcions de despeses (amb independència que l'import total dels danys, com a valor absolut, no es discuteixi). L'atorgament de l'escriptura va poder tenir, certament, un efecte 'tranquilitzant', com indica la demanda, però no consta que fos l'acte clau i principal al qual es pugui imputar o enllaçar el desencadenament dels fets que posteriorment van generar els danys reclamats. En definitiva, sense perjudici de la constància d'una actuació negligent del demandat, no s'aprecia el degut nexe causal amb els danys reclamats, per la qual cosa es desestima la demanda.'

CUARTO.-La representación de SINTAGMA PUBLICIDAD, S.L. reitera en el recurso los argumentos de la demanda. Insiste en que existe una inmensa negligencia porque 'la notaría recibió la documentación en la que se citan los poderes como autorizados por el propio demandado, Sr Apolonio , el 30 de octubre. Los poderes no aparecieron en el protocolo del notario ni en el de su hermano, notario en Madrid al que el demandado, Sr Apolonio , llamó personalmente. Para colmo las notas registrales de las fincas objeto de la supuesta adjudicación por ADIF indicaron que sus titulares eran terceras personas. Los estafadores justificaron este hecho alegando que los titulares habían conferido poderes a ADIF. En esta extrañísima situación que hubiera alarmado a cualquier jurista mínimamente competente, todo un notario de Barcelona autorizó la escritura que autorizó. (...) no se trata de un mero descuido o de un error que le puede suceder a cualquiera. No se trata de una interpretación ligera de hechos o de normas o ni de una interpretación sin fundamento de la suficiencia de los poderes. Nadie engaña al notario con un documento falso. Al contrario, la sucesión de los hechos obligaba al notario a extremar el cuidado. Es inaceptable que a un notario de Barcelona, con larga carrera tras de sí, no se le enciendan las alarmas que oiría cualquier jurista mínimamente experimentado. No se puede ser indulgente con un fedatario que comete semejante imprudencia, un notario cuyo rol es una de las piedras angulares del sistema jurídico privado español.'

Respecto al nexo de causalidad, afirma que el hecho de que la actora no fuera parte de la escritura en la que se cometió la negligencia no impide la aplicación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil ; que si en una escritura pública se contiene un juicio de capacidad en virtud del cual se han examinado unos poderes que se consideran suficientes para acreditar una representación, esto es así, salvo pronunciamiento judicial firme en contra. La sentencia recurrida admite expresamente que de la testifical resulta acreditado que las persones que intervinieron en el otorgamiento de la escritura comentaron al socio titular de la compañía actora la autorización de la escritura y la existencia de poderes; aunque la sentencia de instancia pretende que la actora, que aun siendo empresario, no es abogado, pusiera en duda una calificación notarial.

Expone que la larga duración del procedimiento penal también ha eliminado documentación que pudiera estar en manos de terceros, por lo que la prueba de la actora ha tenido que basarse forzosamente en los autos penales y en testificales de las personas que intervinieron en los hechos alegados, pero aun y así, considera que en la primera instancia se presentó una prueba consistente y suficiente, precisa y detallada. Así, el testigo el Sr Teofilo confirmó que el Sr. Eduardo paralizó la campaña dado que había problemas con el confirming y sobre todo con los poderes, y que hasta el 3 de diciembre sólo se habían venido efectuados trabajos internos preparatorios. Y el testigo Sr. Ángel , quien como profesional externo a SINTAGMA se encargó de los trámites de contratación de espacios publicitarios con los medios declaró que se adjudicaron los espacios publicitarios el día 9 de diciembre, lo que quiere decir que SINTAGMA podía libremente revocar su solicitud de espacios y que sólo quedaba vinculada a partir de la adjudicación, y esta se produce después de la firma de la escritura de 3 de diciembre y antes de la diligencia de 12 de diciembre en la que el notario rectifica su calificación de los poderes, lo que volvió a encender todas las alarmas, pero el daño ya estaba hecho.

Afirma la recurrente que entre el 3 y el 12 de diciembre se había elaborado la campaña completamente y de forma urgentísima, y concretamente el 9 de diciembre, se habían contratado los medios para la inserción de la publicidad y filmado el spot. Considera que habiéndose probado de manera concluyente que el Sr. Eduardo estuvo pendiente de la escritura de 3 de diciembre para comprobar la existencia de los poderes y que es entonces, después del otorgamiento de la escritura, que activa la parte interna de la campaña que había paralizado más la contratación de medios, el rodaje del spot y demás elementos de la parte externa, resulta de pura lógica la causalidad de la negligencia del notario respecto de un daño que de otro modo el Sr Eduardo podría haber evitado. Afirma que el Sr. Eduardo no se condujo imprudentemente.

Considera que el notario que legitimó la certificación emitida expresamente para SINTAGMA no podía permanecer pasivo, sin poner en conocimiento de esta empresa las dudas que existían sobre los poderes; que la negligencia del notario respecto de la legitimación de firma no se produce con el acto de la legitimación en sí sino posteriormente, con la omisión de comunicar las dudas a SINTAGMA, y a esta omisión no le es aplicable la exclusión de responsabilidad del art. 256 del Reglamento Notarial .

QUINTO.-La representación del Sr. Apolonio impugna la sentencia en lo referente a:

1º No estimación de la alegación de prescripción.

2º Calificación como actuar negligente el seguido por el impugnante en cuanto a la legitimación de firmas fechada el 17/11/2008.

Respecto al plazo entiende que debe aplicarse la Legislación Común y no el Código Civil de Cataluña por cuanto que el régimen legal aplicable a los notarios es competencia exclusiva y excluyente del Estado por aplicación del artículo 149.1.8 de nuestra Constitución , que señala que el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 'En todo caso las relativas a (...) la ordenación de los registros e instrumentos públicos'. La interpretación contraria nos llevaría a considerar que la función pública notarial tendría un distinto régimen de responsabilidades en función de la comunidad autónoma en la que se ejerciese, lo cual entraría en abierto conflicto con el citado artículo 149 CE . Con el ejercicio de la acción por culpa extracontractual en el año 2017 en relación a hechos acaecidos en el año 2008, y datando la última de las actuaciones penales del 19/11/2015 (Sentencia del Tribunal Supremo , documento nº 3 del escrito de demanda), ha transcurrido sobradamente y en todo caso el plazo de prescripción anual prevenido en el citado artículo 1968.2 CC .

También considera que debe alcanzarse una diferente conclusión respecto de las dos intervenciones que ha tenido el impugnante: la Legitimación de firmas en fecha 17/11/2008 y la autorización de la escritura en fecha 3/12/2008. Considera que al no extender la acción penal y la acción civil derivada de delito más que exclusivamente en relación a la intervención del impugnante en la escritura pública de fecha 3/12/2008, la acción por la eventual responsabilidad que se hubiera originado en la legitimación de firmas había prescrito por la inacción de SINTAGMA PUBLICIDAD, sea cual sea el plazo de prescripción aplicable.

Y respecto a calificar su actuación como negligente en cuanto a la legitimación de firmas fechada el 17/11/2008 se remite al citado art. 156 del Reglamento Notarial , y lo indicado en la oposición al recurso.

SEXTO.-Iniciaremos el análisis de los motivos de impugnación, puesto que de estimar la prescripción de la acción ya no sería necesario abordar los motivos de recurso.

Al respecto a SAP BCN, sección 15, del 19 de junio de 2019 (Ponente: LUIS RODRIGUEZ VEGA), razona:

'...es aplicable dicho plazo de prescripción y no su homólogo en el Código Civil para las acciones personales (artículo 1964), en atención al carácter de derecho común en Cataluña de las disposiciones del CCat y su aplicación supletoria ( artículo 111-4 º del CCat). En efecto, el TSJ de Cataluña ha señalado de forma reiterada que la normativa prevista en los artículos 121-1 a 121-24 del CCCat es aplicable con carácter general en Cataluña incluso en aquellas relaciones jurídicas no específicamente reguladas en el CCCat ( STSJ de Cataluña de 4 de diciembre de 2017 , ECLI ES:TSJCAT:2017:10699 ). Así dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:

' Así, en las STSJCat de 12 de septiembre de 2011 o de 14 de noviembre de 2016 dijimos que el actual sistema de fuentes viene establecido en el art. 111-1 a cuyo tenor 'El derecho civil de Cataluña está constituido por las disposiciones del presente Código , las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio, aunque la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable', precepto complementado por el artículo 111-5 cuando dice que las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras.

El derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan.

De ahí que las normas relativas a la prescripción contenidas en los artículos antes citados sean de aplicación general y preferente en Cataluña aunque la totalidad de la relación jurídica a la que resulte aplicable no venga regulada en el Código civil catalán sino en el CC.

En consecuencia, hemos aplicado la normativa catalana sobre prescripción a los contratos de obras con o sin suministro de materiales ( STSJCat 26 de mayo de 2011 , 13 julio de 2015 o 16 de junio de 2016 ) y a un contrato de préstamo (STSJCat de 12 de septiembre de 2011).'

21. La excepción se encuentra en los plazos de prescripción previstos en las leyes especiales de carácter estatal que sean de aplicación en Cataluña. Así lo señala la Sentencia citada en los siguientes términos:

Sin embargo, el mismo Preámbulo de la Primera ley delCCCat, en cuanto se refiere al carácter preferente de las disposiciones del derecho civil de Cataluña, salva los supuestos en que sean directamente aplicables normas de carácter general y hemos hecho referencia en la STSJCat de 26 de mayo de 2011 a que los plazos generales de los artículos 121-20a121-22no prevalecen sobre aquellos que vienen dispuestos en leyes especiales aplicables en Cataluña. [A raíz de lo que se ha expuesto, no es justificable que ante una voluntad legislativa de regulación autónoma y completa de la institución de la prescripción (salvando los supuestos de leyes especiales) se opte para obviar la aplicación de la norma y acudir a otra regulación vigente en el territorio nacional por el solo hecho que la institución a la que se tiene que aplicar no esté directamente regulada en el CCCat.]

22. La Sentencia del TSJ de Cataluña de 4 de diciembre de 2017 , en relación con los accidentes de circulación, declara preferente en Cataluña el plazo de un año previsto en el artículo 7.1 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos, aprobado por el Real Decreto Legislativo, de 29 de octubre, como norma especial de contenido obligatorio también en Cataluña, frente al plazo de tres años del artículo 121-21 d) del CCCat , tanto en la acción directa del perjudicado contra la compañía aseguradora, como en la dirigida contra el causante del daño o contra el propietario. Esa preferencia se justifica en el carácter especial de la Ley y en la competencia exclusiva del Estado sobre la materia, conforme a lo dispuesto en el artículo 149.1- 6º de la Constitución .'

En este caso, el impugnante se remite al plazo de prescripción del Código Civil, no a un plazo establecido en ley especial, por lo que estimamos que es de aplicación la normativa prevista en los artículos 121-1º y siguientes del CCC en materia de prescripción de las acciones, de conformidad con la doctrina expuesta, frente a la aplicación supletoria del Código Civil español. El impugnante confunde la ordenación de los registros e instrumentos públicos con la responsabilidad civil de los encargados de los mismos. El motivo debe ser desestimado al coincidir enteramente con los razonamientos del juzgador a quo.

Igual resultado debe acordarse respecto al segundo de los motivos de impugnación. Los hechos investigados fueron todos los referentes a la estafa en el PA nº 66/10-C DP 6204/08 del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona, y la circunstancia de que SINTAGMA PUBLICIDAD, S.L. no mencionara explícitamente en sus escritos la legitimación de firmas, fechada el 17/11/2008, no excluye esa actuación del conjunto de hechos investigados por estafa.

En cualquier caso, entonces y ahora, la parte actora centra la consideración de negligencia por parte del notario en su actuación del día 3-12-2008, considerando ésta la decisiva para la producción del daño. Y es respecto a la intervención del impugnante en esa escritura pública de fecha 3-12-2008 que, tanto el juzgador de instancia en este procedimiento, como la propia AP, en la sentencia absolutoria de 9-3-2015 (folio 16 del dto. 12 de la contestación a la demanda), califican la actuación del notario de negligente, por dejación de las cautelas propias de su alta función fedataria, que no puede tenerse sino como inexcusable, aunque con la diligencia de complemento, extendida el 12-12-2008, lo intentó subsanar, en lo que ayudó el Sr. Ismael , otorgando plenos efectos sanadores de lo que entendía como mero error de consignación.

SÉPTIMO.-Respecto al fondo del asunto coincidimos asimismo con los razonamientos realizados por el juzgador a quo, que concluyen que no ha quedado acreditado el nexo causal entre la acción negligente, considerando como tal la actuación notarial en la escritura pública, de 3-12-2008, y el daño por el que se reclama, causado por la comisión de un delito de estafa, por el que fueron condenados sus autores.

Respecto a la legitimación de firmas del 17-11-2008, la propia recurrente afirma que la negligencia del notario no se produce con el acto de la legitimación en sí, porque efectivamente el artículo 256 del Reglamento Notarial en es claro:

'La legitimación de firmas es un testimonio que acredita el hecho de que una firma ha sido puesta a presencia del notario, o el juicio de éste sobre su pertenencia a persona determinada.

El Notario no asumirá responsabilidad alguna por el contenido del documento cuyas firmas legitimare'.

Entiende la recurrente que la negligencia se produce posteriormente, con la omisión de comunicar por parte del notario las dudas a SINTAGMA sobre la existencia de poderes de ADIF en favor de la Sra. Crescencia . Pero ni la recurrente invoca, ni se acierta a adivinar, en base a que norma pesaba sobre el notario una obligación de ese tipo. Si la actora tenía, como afirma, una seria preocupación sobre la existencia de esos poderes, podía haberse dirigido a la notaría, pero se limitó a esperar en la puerta de la misma a que el Sr. Ismael dijera al Sr. Eduardo lo que había entendido en relación a la existencia de los poderes. Y posteriormente, pretende responsabilizar al Sr. Apolonio de lo transmitido por esa persona, que pocos días después minimizó la importancia del hecho de que dichos poderes nunca aparecieran, como consta en la diligencia de complemento de la escritura.

Así, vemos que en la escritura pública, de 3-12-2008, de cesión de 'derechos derivados de los contratos de reserva de adjudicación' de las fincas que se relacionan, (dto. 4 de la demanda) el notario consigna:

'3. - Y DOÑA Crescencia , actúa como apoderada, de la entidad ADIF Administradora de Infraestructuras Ferroviarias, NIF G-28016749; apoderada de dicha compañía, en virtud de escritura pública de Poder de fecha 5 de mayo de 2008, autorizada en Barcelona, con el número 1406 de protocolo.

Me aseguro de su identidad por referencia a sus citados Documentos Nacionales, que me exhiben y compruebo; y teniendo a mi juicio y tal como actúan capacidad bastante para este acto.'(en el que la Sra. Crescencia 'consiente y acepta la cesión de derechos anterior')

Como vemos, el notario en ningún momento refleja que había tenido a la vista el poder que había calificado como acreditativo de la representación, y además por diligencia por él extendida en la propia escritura en fecha 12 de diciembre de 2008, manifestó:

'En fecha 3 de diciembre de 2008 y bajo nº 2.194 de mi Protocolo, se otorgó ante mí, escritura pública por la cual la entidad FRICARN 84, S.A. CEDIO a la compañía SEPTIMANIA PROMOCIONES, S.L. los derechos derivados de los contratos de reserva de adjudicación suscritos por DON Inocencio en representación de FRICARN 84, S.A. y por DOÑA Crescencia en representación de ADIF (...) consintiendo tal cesión la Sra. Crescencia en representación de ADIF.

2.- Que en dicha escritura otorgada ante mí, la Sra. Crescencia alegó ostentar poder notarial a su favor de la entidad ADIF, sin que se me acreditara documentalmente.

3.- Que al día de hoy, la Sra. Crescencia no me ha acreditado documentalmente la existencia y suficiencia de dicho poder, por lo que su intervención en dicho otorgamiento tiene el carácter de mero mandatario verbal; y advertido expresamente de ello, el Sr Ismael , tal como interviene,

DECLARA

(...) Que (...) considera que no se precisa consentimiento expreso por parte de ADIF a la cesión efectuada, no afectando a la misma la falta de representación aludida.

(...) Quedan hechas las advertencias y reservas legales, en especial las de carácter fiscal, y las relativas a la conveniencia de obtención de información registral sobre las fincas, de la que se ha prescindido por su voluntad expresa, aceptando el señor compareciente tal como actúa, el contenido de la presente y sus efectos.

Queda advertido asimismo que la cesión efectuada no prejuzga la validez de los contratos objeto de cesión.'

Pero además, el planteamiento de la demanda se sustenta no sólo en la negligencia del notario sino en que, entre los días 3 y 12 de diciembre de 2008, el Sr. Eduardo , confiando en lo manifestado por el Sr. Ismael , el 3-12-2008, respecto a la suficiencia de poderes de ADIF de la Sra. Crescencia , activó la campaña de publicidad incurriendo en los gastos necesarios, y al ser falsa la contratación de la campaña de publicidad tuvo que hacer frente a una facturación que no pudo cobrar de ADIF.

Lo anterior exige acreditar que el grueso de la contratación en ejecución del contrato de publicidad se realizó entre esos días, y la prueba realizada al respecto consiste en dos testificales (uno de los cuales afirmó que no se habían producido pérdidas en relación a las televisiones) y tres facturas de tres televisiones, de 31-12-2008, que ascienden a poco más de doscientos mil euros, que no reflejan cuándo se hizo el encargo (dtos. 15, 16 y 17 de la demanda), y no se sabe si fueron abonadas.

Pretende justificar la recurrente su falta de prueba en la larga duración del procedimiento penal que ha eliminado documentación que pudiera estar en manos de terceros, pero el contrato de publicidad no ha sido aportado, y estaba en sus manos, así como también la contratación realizada por la recurrente con terceros, en ejecución del supuesto contrato con ADIF. Y conocer las fechas en que se concertaron los mismos es fundamental, pues la demanda se fundamenta en que el daño se produjo entre el día 3 y el 12 de diciembre de 2008.

Además la actora entra en contradicción. Por una parte afirma que el Sr. Eduardo optó por congelar la campaña publicitaria hasta principios de diciembre, por las dudas que le generaba la situación, ante la ausencia de poderes de ADIF, y los problemas creados por ésta respecto del 'confirming' para financiarla. Pero por otra parte el Sr. Eduardo , en su declaración de 10-3-2009, ante el Juzgado de Instrucción nº 33 de BCN (dto. 14 de la contestación a la demanda), afirmó que su relación con el Sr. Cirilo , data del 4 de septiembre de 2008, y tres días después ya le hacía entrega de seis mil euros en metálico ('por problemas de valijas internas en ADIF') a cuenta de la compra de un piso; que a finales de septiembre ya empezaron a trabajar en la campaña de publicidad para ADIF, y continuaron durante los meses de octubre y noviembre; que hasta diciembre no había tenido ninguna sospecha de nada irregular; que el único motivo de intranquilidad era porque necesitaba cobrar por los trabajos que venía desarrollando de publicidad, y no entendía la razón de por qué no le pagaban, puesto que había ido al Banco de Santander con el Sr. Cirilo , y pudo ver como éste explicaba a los directivos del banco que estaba a punto de llegar el confirming de los trabajos realizados desde Madrid; que después de la firma de la escritura por los Sres. Ismael y Inocencio se quedó tranquilo esperando los confirming; que antes del 9 o 10 de diciembre de 2008 recibe una llamada del Sr. Ismael y dice que hay que anular la escritura porque el notario no ha visto los poderes a favor de la Sra. Crescencia .

De su propia declaración se evidencia que los trabajos se habían realizado cuando giró la factura a ADIF, el 13-11-2008, por importe de 13.894.311.- €, porque en la misma se indica que la campaña era del 13-12-2008 al 6-1-2009 (dto. 10 de la demanda), y en menos de una semana no es posible realizar un encargo de más de trece millones de euros. Tampoco es posible girar una factura por ese importe un mes antes de haber realizado los trabajos, ya que la factura es de fecha 13 de noviembre y la actora afirma que los trabajos se realizaron entre el 3 y el 12 de diciembre.

Lo anterior evidencia que la negligencia del demandado tuvo nula incidencia en los hechos que motivaron la facturación por la que se reclama, al resultar el contrato con ADIF inexistente, pues el grueso de los trabajos ya se habían realizado por SINTAGMA PUBLICIDAD, S.L. con anterioridad a la fecha de la escritura pública de 3-12-2008. Y se habían realizado contratando con un ente público sin respetar el procedimiento legal establecido para ese tipo de contratación, por quien se presenta como economista y asesor de banca privada (dto. nº 11 de la contestación a la demanda).

El recurso debe ser desestimado, y la sentencia de primera instancia confirmada.

OCTAVO.-Desestimado el recurso y la impugnación planteados se condena en las costas a la recurrente y al impugnante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de SINTAGMA PUBLICIDAD, S.L., y la impugnación formulada por la representación del Sr. Apolonio , CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, el 5 de noviembre de 2018 . En cuanto a las costas del recurso y de la impugnación se imponen a la recurrente, y al impugnante, respectivamente.

Transfiérase a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso deCASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinarioPOR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.