Sentencia CIVIL Nº 482/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1832/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001832/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 482/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a diez de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001832/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002244/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS
CAMPOS PEREZ-MANGLANO, y de otra, como apelados a Florinda representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña ENCARNACION PEREZ MADRAZO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 2 de mayo de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Madrazo, en nombre y representación de DOÑA Florinda , frente a la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de la Cláusula '

SEGUNDO', inserta en la Escritura de Compraventa con Subrogación y Novación de Préstamo Hipotecario de fecha 30 de octubre de 2007, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de tramitación o gestoría y gastos de tasación, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º Condeno a la demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., aabonar al actor la cantidad de 1.311,18 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3º No procede imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Florinda presentó demanda contra BBVA ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto el pacto de asunción de gastos, habido en su contrato de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario suscrito ante Notario en fecha de 30/10/2007, solicitando, consecuencia de la nulidad de la estipulación se condenase a la demandada al reintegro de 1660,40 euros por gastos de notaria; 480,98 de registro y 3555 euros por IAJD euros por gestoría.

La entidad demandada contestó y se opuso a la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima que el pacto de asunción de gastos es nulo por abusivo y condena a la entidad demandada a reintegrar a los actores la mitad de la factura de notario y todo el importe de gasto de registro; en total 1311,18 euros excluyendo la restitución de IAJD.

BBVA interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos que ahora meramente se sintetizan en: 1º) Improcedente declaración de nulidad y repercusión de los gastos derivados de la compraventa y subrogación; 2º) Indebida aplicación en el interés legal del artículo 1303 del Código Civil .

La parte demandante interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . El tribunal, efectivamente, debe advertir, que el contrato, causa de pedir, es de compraventa con subrogación y novación en el préstamo hipotecario (con afianzamiento) y donde se establece, por un lado, en la estipulación segunda la asunción de gastos por 'la parte compradora', incluso la denominada Plusvalía y posteriormente en la estipulación décimo-tercera (dentro de la parte referente a la Novación del préstamo hipotecario) se impone al prestatario todos los gastos, impuestos y tributos por el 'otorgamiento' de la escritura pública y de su inscripción registral.

El fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia si bien declara abusiva el pacto '

SEGUNDO' (que la escritura pública refiere a la compraventa) en cambio cuando describe su contenido está refiriéndose a la estipulación décimo-tercera (asunción de gastos por la prestataria). Este Tribunal conforme a la facultad revisora de todo el procedimiento ex artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , procede a corregir conforme al artículo 214-3º de la Ley Enjuiciamiento Civil tal ordinal.

Resulta obvio la inviabilidad de declarar la nulidad el pacto de asunción de gastos por la parte compradora, dado que el mismo regla la relación de compraventa con subrogación hipotecaria entre comprador y vendedor al que es por completo ajeno la entidad bancaria prestamista; razón por la que resulta absolutamente inviable que los gastos derivados de tal escritura sean a cargo de la demandada.

Como viene afirmando esta Sección Novena desde la sentencia de 7/2/2018 (R.1521/2017 ) (citada por el recurrente) respecto a esta clase de contrato y acción ejercitada, (como la actual) debe desestimarse la acción de nulidad y restitución de pactos, como los ahora enjuiciados en escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, donde dijimos; "Precisamente al comprar la vivienda el Sr ex, inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta insostenible que el interesado por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida) y los gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de formalización y constitución de hipoteca tal como pregona la demanda (ámbito al que refiere los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 y las sentencias citadas de esta Sección Novena), sino los propios de la compraventa y la subrogación en hipoteca preexistente.

Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1428/198 es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad de que Registralmente aparece como dueño del inmueble y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca conforme al artículo 145 de la Ley Hipotecaria .

Por tanto que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no es contrario al artículo 89 -3 del TR-LGDCU (no vigente a fecha de contrato, 2001), pero tampoco vulnera el apartado 22 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio , porque la entidad bancaria no es la vendedora." La sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 (apoyo esencial en la demanda y de la sentencia recurrida), se ciñe a enjuiciar el carácter abusivo del pacto de gastos en contratos u operaciones de préstamo con garantía hipotecaria y por su relevancia en esa acción colectiva solucionada por el Alto Tribunal en su FD Quinto apartado g) (enunciado cláusula de gastos en préstamos hipotecarios) está revisando el pacto de gastos al prestatario por la constitución de la garantía real inmobiliaria, no a contratos como el ahora enjuiciado, donde esos razonamientos del alto Tribunal, no tiene el acomodo pretendido por la parte demandante.



TERCERO. El otro pacto habido en la escritura pública es el que el prestatario asume los gastos del otorgamiento, que obviamente han de referir a la novación del préstamo hipotecario, pues tal pacto se introduce bajo el capítulo expresamente nominado de novación.

Nos encontramos con que la novación del préstamo hipotecario no se reduce a los elementos previstos en la Ley de 2/1994, porque además de modificar el tipo de interés retributivo y el plazo de duración se modifican los períodos de interés; el tipo nominal de los intereses ordinarios; los índices de referencia aplicables a la retribución; la introducción de un pacto de limitación al a variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo); se introducen pactos de bonificación del tipo de interés; modificación del plazo de duración del préstamo; modificación de los vencimientos y número de cuotas; pacto de reembolso anticipado e introducción de comisiones.

Es decir, dado todo esa gran alteración y modificación del contenido negocial del préstamo hipotecario, no nos encontramos ante una mera subrogación del comprador en el préstamo hipotecario que grava el inmueble que compra, sino ante u nuevo entramado negocial no limitado a los parámetros de la Ley 2/1994 y ante una verdadera novación del contrato (de ahí el expreso enunciado en la escritura pública) y no es atendible que ello solo va en beneficio e interés del comprador-prestatario.

Por tanto, en tal tesitura la entidad bancaria prestamista no puede ser por completo ajena y no puede admitirse que ello sólo venga en interés del prestatario, cuando nada asemeja las condiciones del préstamo otorgado a la sociedad vendedora con el que se nova para la compradora (consumidora) y por ende que el pacto que asigna la totalidad de los gastos presentes y futuros sin discriminación alguna, es abusivo conforme al artículo 82 y 89-3 del TR-LGDCU , siguiendo los criterios de la sentencia de 23/12/2015 y de 23/1/2019 del Tribunal Supremo (que también alecciona con la distrribución de gastos en la novación del préstamo hipotecario.

Ahora bien en la factura del notario, cuya mitad de su importe la sentencia del Juzgado Primera Instancia condena a reintegrar al Banco, debe hacerse notar que se incluyen honorarios por la compraventa que no pueden ser imputados a la entidad bancaria ajena a dicha compraventa. Por ello la Sala atendido su contenido debe expresar que; a) el importe de honorarios por afianzamiento, -369 euros- es de exclusiva incumbencia de la entidad prestamista a cuyo favor se emite tal derecho real de garantía; b) del importe de subrogación hipotecaria dado lo expuesto supra debe reintegrar la mitad (197,5 euros) y c) de las copias, la Sala fija ante la falta de precisión, una tercera parte del importe de la matriz y autorizada, ascendente a 189,3 euros. En total 765 euros.

En cuanto a gasto por registro, dado que el único dato que aparece es el de 480,98 euros por 'registro compra venta con subrogación' en el que se inscribe las nuevas condiciones del préstamo hipotecario la Sala otorga una tercera parte, esto es, 160,32 euros.

En total 925,32 euros.



CUARTO . El último punto del recurso de apelación refiere al devengo del interés legal que la sentencia efectúa con aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU ., El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el pre-disponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusulas, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Este posicionamiento de esta Sección es igualmente adoptado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 19/12/2018 al decir " De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). "

QUINTO . En orden a las costas, de la alzada por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se efectúa imposición de cosas.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BBVA contra la sentencia de 2/5/2018, dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 bis Valencia en proceso ordinario nº 2244/2017, revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda; 1º) Corregimos el ordinal primero del Fallo y donde dice Cláusula 'SEGUNDA' debe decir 'Décimo- Tercera', ratificando su nulidad por abusiva.

2º) Condenamos a BBVA a reintegrar a la actora la cantidad de 925,32 euros, con los intereses legales fijados por la sentencia recurrida.

3º) Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad de la devengadas en la instancia.

4º) No se hace pronunciamiento de las causadas en la alzada y se ordena la restitución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.