Sentencia CIVIL Nº 482/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 240/2020 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0147228

Materia: Responsabilidad administradores. Motivación. Incongruencia. Principio 'iura novit curia'. Prescripción. Legitimación pasiva. Responsabilidad por deudas. Reproche culpabilístico. Nacimiento de la obligación. Concurrencia de causa de disolución. Acción individual. Esfuerzo argumentativo. El impago de un crédito no es un ilícito orgánico suficiente.

ROLLO DE APELACIÓN: 240/2020

Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario núm. 620/2016

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid

APELANTES:DON Vidal

PROCURADOR: DOÑA CRISTINA BOTA VINUESA

LDO: DON LUIS GOMEZ JIMENEZ

DON Carlos José

PROCURADOR: DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ PRIETO

LDO: DON PEDRO FERNANDEZ PAINO

DON Carlos Antonio

PROCURADOR: DOÑA RAQUEL SANCHEZ-MARIN GARCIA

LDO: RAQUEL LOBO GONZALEZ

APELADA: ANTICIPA, S.L.

PROCURADOR: DON ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCAIDE

LDO: FRANCISCO JAVIER DESCALZO BENITO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL GALGO PECO

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA (ponente)

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

SENTENCIA NÚM. 482/2021

En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil veintiuno

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. Rafael Fuentes Devesa y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 240/2020 los autos del procedimiento ordinario nº 620/2016 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, el cual fue promovido por ANTICIPA, S.L. contra DON Carlos Antonio, DON Carlos José y DON Vidal siendo objeto del mismo acciones en materia de responsabilidad de administradores

Han sido partes en el recurso como apelante, DON Carlos Antonio, DON Carlos José y DON Vidal; y como como apelada ANTICIPA, S.L.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 2 de septiembre de 2016 por la representación de ANTICIPA, S.L. contra DON Carlos Antonio, DON Carlos José y DON Vidal en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'...que se dicte Sentencia por la que se declare la responsabilidad solidaria D. Carlos Antonio, Don Carlos José y Don Vidal respecto a las dudas contraídas por SOLUCIONES INFORMATICAS DE RED, S.L., con mi representada.

Condene solidariamente a Carlos Antonio, Don Carlos José y Don Vidal a pagar a mi representada la suma de euros CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y OCHO (147.397,58 euros, más los intereses legales devengados por dicha suma desde la interposición de esta demanda y se impongan a los codemandados las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Los demandados presentaron en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.

TERCERO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 2 de diciembre de 2019, cuyo fallo era el siguiente:

'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por ANTICIPA, S.L, frente a D. Carlos Antonio, D. Carlos José y D. Vidal, debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la parte demandante la cantidad de 147.397,58 euros más los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda.

Se imponen las costas de este procedimiento a los demandados.'

CUARTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por las representaciones de DON Carlos Antonio, DON Carlos José y DON Vidal se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

QUINTO.-Recibidos los autos en fecha 4 de marzo de 2020, se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 2 de diciembre de 2021.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.-

1.- ANTICIPA S.L. (en adelante ANTICIPA), ejercitó las acciones de responsabilidad frente a don Carlos Antonio, don Carlos José y don Vidal, como administradores mancomunados de la mercantil Soluciones informáticas de Red S.L. (en adelante SOLINRED). En concreto se ejercitan las acciones de responsabilidad solidaria y de responsabilidad individual con sustento en los artículos 367 y 241, respectivamente, del Real decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio, de sociedades de capital (en adelante LSC).

2.- En la demanda se expone que SOLINRED no abonó las facturas aquí reclamadas, fechadas en los años 2011 y 2012, lo que dio lugar al procedimiento que número 807/2012 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 86 de Madrid. Dicho juicio ordinario finalizó mediante sentencia número 305/2012, notificada a las partes el día 14 de enero de 2013 en la que se estimó la demanda, condenando a SOLINRED a abonar a ANTICIPA la cantidad de 147.397,58 euros más los intereses legales y las costas. Seguidamente se inició la ejecución de la sentencia pero resultó infructuosa.

3.- La parte actora argumentó que concurren las causas de disolución de cese de la actividad y de pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto a una cifra inferior a la mitad del capital social, lo que da lugar a la responsabilidad por deudas conforme a los artículos 367 y 363 de la ley de sociedades de capital. También se dice que concurren los requisitos de la acción de responsabilidad individual de los artículos 236 y 241 de la ley de sociedades de capital.

4.- El codemandado don Carlos Antonio alegó prescripción, conforme al artículo 241 bis pues cesó como administrador el 20 de septiembre de 2012 y fue emplazado para contestar a la demanda el 10 de febrero de 2017. Además, invocó falta de legitimación pasiva. Estas excepciones fueron desestimadas por el juez 'a quo' con los siguientes argumentos:

a) El artículo 241 bis fue introducido por la ley 31/2014, de 3 de diciembre (BOE del 4 de diciembre) y entró en vigor el día 24 de diciembre de 2014, por lo que el cómputo de la prescripción debe efectuarse desde esa fecha, sin que hayan trascurrido los cuatro años previstos a la fecha de interposición de la demanda (2 de septiembre de 2016)

b) El Código de Comercio establece en el artículo 949 que la acción contra los administradores terminara a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración. Nuestro Tribunal supremo, respecto al cese del administrador, dice que debe prevalecer la publicidad que patentiza el registro mercantil, en la sentencias de 26 de junio de 2006 y 4 de diciembre de 2008, entre otras. En este caso no consta inscrito el cese.

c) La falta de legitimación pasiva también se desestima a pesar de que consta la escritura pública de cese de fecha 20 de septiembre de 2012, toda vez que la misma no se encuentra inscrita en el Registro Mercantil.

5.- La sentencia recurrida estimó la acción de responsabilidad por deudas con sustento en los siguientes razonamientos:

a) La deuda se basa en cuatro facturas: una factura de 29 de agosto de 2011 y tres facturas de 3 de abril de 2012. La primera factura de 29-8-2011 por un importe de 7.198,03 euros, la segunda factura de 3-4-2012 por un importe de 9.644,86 euros, la tercera factura de fecha 3-4-2012 por un importe de 627,32 euros y la cuarta factura de 3-4-2012 por un importe de 129.792,45 euros.

b) Concurre la causa de disolución de cese de actividad ( artículo 363.1 a) LSC), pero la misma tuvo lugar en el año 2012, por lo que debe considerarse posterior al nacimiento de la obligación. En consecuencia, no puede fundamentar la responsabilidad prevista en el artículo 367 LSC.

c) Concurre la causa de disolución por pérdidas ( artículo 363.1 e) LSC). En fecha 31-12-2011 el patrimonio neto era negativo en -36.017 euros como consta en la prueba documental aportada con la demanda. Ello también se explica en el informe pericial elaborado por el perito D. Felicisimo. El capital social es de 3.020 euros. Esta causa de disolución debe entenderse anterior a la deuda, por lo que debe apreciarse la responsabilidad ex art. 367LSC, porque los administradores no cumplieron con su obligación de disolución y liquidación de la sociedad deudora.

d) En cuanto a la responsabilidad subjetiva del artículo 241LSC, procede su estimación a la vista de la documentación aportada puede concluirse que la sociedad SOLINRED ha desaparecido de facto del tráfico jurídico. Además, la deudora no ha cumplido con su obligación de depositar cuentas y no han celebrado juntas.

e) En contra de lo peticionado, no cabe moderar la responsabilidad de don Carlos Antonio.

6.- Frente a la mentada sentencia han interpuesto recursos los tres codemandados, que analizaremos a continuación.

SEGUNDO: PRESCRIPCIÓN Y LEGITIMACIÓN PASIVA DE DON Carlos Antonio.-

Alegaciones de la parte recurrente

1.- El argumento utilizado por el juez 'a quo' para la desestimación de la prescripción constituye una extralimitación porque no fue el utilizado por la parte actora.

2.- La operatividad del artículo 241 bis LC no está condicionada a la entrada en vigor de texto legal alguno.

3.- El Sr. Carlos Antonio cesó el día 20 de septiembre de 2.012 y tuvo conocimiento procesal de la existencia de una procedimiento frente a su persona, el día 7 de enero de 2.017. Por consiguiente, han transcurrido 4 años, 3 meses y 16 días.

4.- Dicho plazo de prescripción operaria respecto a cualquier acción que se ejercite y por las que el Sr. Carlos Antonio deba de responder en su calidad de administrador.

5.- En relación a la falta de legitimación pasiva y respecto a la solicitud de moderación de responsabilidad, se ha producido una infracción del art. 218 de la LEC, por incurrir la resolución recurrida en falta de motivación e incongruencia omisiva.

6.- Las declaraciones testificales practicadas conducen a la conclusión de la ausencia absoluta de intervención por parte del Sr. Carlos Antonio sobre las decisiones empresariales y, por ende, la existencia de un cese tácito en sus funciones, que coincide con la fecha de otorgamiento de la escritura notarial de cese, el día 20 de septiembre de 2012.

7.- La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 86 de Madrid es de fecha 28 de diciembre de 2.012 y fue notificada a las partes el día 14 de enero de 2.013 y devino firme en febrero de 2013. Según el letrado de la actora, la deuda nace de esa la decisión jurisdiccional.

8.- La falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese como Administrador (extremo perfilado en la Sentencia como valedor de penalización) no ha de operar como 'elemento de castigo'.

9.- Difícilmente puede hacerse responsable el Sr. Carlos Antonio de los daños producidos por acción u omisión contrarios a la ley, a los estatutos o incumpliendo sus deberes como administrador, cuando en el momento de tener que ejercer como tal en la adopción de dichas decisiones, no ostentaba el cargo de administrador. De acuerdo con los artículos 2, 4 y 5 de la Ley Concursal, el estado de insolvencia es el punto de partida para solicitar el concurso en el plazo de dos meses. En este caso, el detonante fue la sentencia que devino firme en febrero de 2013, fecha en la que el recurrente ya había cesado.

10.- En relación a la moderación de responsabilidad, habría de baremarse tanto el grado de daño producido como la intervención, directa e inherente, que puede imputarse al Administrador.

Alegaciones de la parte recurrida

11.- La regulación vigente en el momento del cese del Sr. Carlos Antonio, el artículo 949 del Código Comercio, establecía que el cómputo del plazo debe hacerse desde el momento de la inscripción del cese en el Registro Mercantil. Sin embargo, ni siquiera consta que fuera presentado el documento en el Registro, por lo que el plazo no había empezado a correr a la fecha de presentación de la demanda.

12.- Por otro lado, el artículo 1973 del Código Civil dispone que la prescripción se interrumpe por el ejercicio de la acción ante los tribunales, en este caso, el 2 de septiembre de 2016. La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia núm. 57/2011 de 4 marzo (JUR2011142145), declara indubitadamente que la interrupción se produce con la presentación de la demanda, acogiendo así la doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación conjunta de los arts. 1.973 CC y 410 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC). En consecuencia, aun computando el plazo desde el cese (20 de septiembre de 2012), a fecha de presentación de la demanda (2 de septiembre de 2016), no había transcurrido el plazo oportuno.

13.- No cabe reprochar a la sentencia que haya utilizado una motivación diferente a la alegada por el actor para rechazar la excepción de prescripción, en virtud del principio 'iura novit curia'.

14.- La sentencia da una respuesta expresa al alegato de falta de legitimación pasiva y a la petición de moderación de responsabilidad, por lo que no incurre en incongruencia, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012) (RJ 2012, 6358).

Valoración de la Sala

15.- Ante todo cabe indicar que la sentencia recurrida introduce un razonamiento expreso tanto respecto al tema de la legitimación pasiva como de la moderación de responsabilidad interesada por el ahora recurrente. En consecuencia, el alegato de una supuesta incongruencia omisiva por este motivo carece de consistencia.

16.- Tampoco podemos hablar de falta de motivación, pues el juzgador expone las razones para desestimar la falta de legitimación pasiva y para no moderar la responsabilidad del Sr. Carlos Antonio. Según una reiterada jurisprudencia, la motivación no consiste en la exhaustividad de la respuesta sino en ofrecer un 'iter' decisorio que permita entender las razones de la decisión judicial, sean o no acertadas. En ese sentido se pronuncia v.gr, la STS de 3 de julio de 2013, entre otras muchas. La STS 647/2019 de 28 de noviembre aclara al efecto que:

'La lógica a la que se refiere el art. 218.2LECes la del entramado argumentativo, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda a su acierto o desacierto (...). Como precisó la sentencia 705/2010, de 12 de noviembre , la exigencia del art. 218.2, in fine, LECde que la motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición argumentativa del tribunal y no a si son lógicas la interpretación jurídica y la conclusión de tal naturaleza efectuadas por la resolución recurrida'.

17.- Negamos asimismo que exista incongruencia 'extra petita' por el hecho de que el juzgador haya utilizado sus propias valoraciones jurídicas sobre la Ley y jurisprudencia aplicable. Es conocido que el principio 'iura novit curia' permite al tribunal una valoración jurídica propia, siempre que no se altere la causa de pedir. Así lo declara, v.gr, la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) núm. 74/2013 de 28 de febrero:

'2.2. La congruencia y el principio 'iura novit curia'.

30. El deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil(LA LEY 1/1889), como regla, autoriza a que el tribunal sustente su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados por las partes, y a aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso.

31. No obstante, las facultades del tribunal para escoger la norma aplicable para la decisión de la controversia no le permiten decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que están limitadas por la congruencia que impone el art. 218LEC, y que se resume en la necesidad de correlación entre el fallo de la sentencia, lo pedido por la demandante y la causa de pedir, o hechos en los que se fundamenta la pretensión deducida ( SSTS 485/2012, de 18 de julio, RC 990/2009 y 557/2012, de 1 de octubre, RC 29/2010 ).

18.- Para la adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario deslindar el plano en que se desenvuelve la legitimación pasiva 'ad causam' y el plano en que opera la prescripción. Para el cómputo del plazo de prescripción puede ser decisiva la constancia registral del cese del administrador para no perjudicar a terceros de buena fe. Sin embargo, la necesidad de que el administrador demandado ostente el cargo en el momento de nacimiento de la deuda es un requisito sustantivo de legitimación 'ad causam', que viene exigiendo la jurisprudencia con reiteración al margen del juego de la inscripción registral. La STS núm. 1176/2008 de 4 de diciembre señala lo siguiente:

'Distingue la sentencia citada, con cita de la de 26 de junio de 2006 , entre los efectos que, en el orden sustantivo puede derivar de la ausencia de inscripción del cese en cuanto a la pervivencia y extensión temporal de la responsabilidad del administrador cesado, y los efectos en el plano procesal, que esa falta de inscripción origina en cuanto al cómputo del plazo de prescripción, aclarando que: a) En el plano sustantivo, 'relativo al tiempo en que se mantiene la responsabilidad del administrador', señala la Sentencia que la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador 'no comporta por sí misma la ampliación del lapso temporal en el que deben estar comprendidas las acciones u omisiones determinantes de responsabilidad, pues la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe los actos no inscritos en el Registro Mercantil ( artículo 21.1 C.Com . en relación con el artículo 22.2 C.Com . no excusan de la concurrencia de los requisitos exigibles en cada caso para apreciar la responsabilidad establecida por la ley. Únicamente cabe admitir que la falta de diligencia que comporta la falta de inscripción puede en algunos casos, especialmente en supuestos de ejercicio de la acción individual del artículo 135 LCA , constituir uno de los elementos que se tengan en cuenta para apreciar la posible existencia de responsabilidad, dado que la ausencia de inscripción pueda haber condicionado la conducta de los acreedores o terceros fundada en la confianza en quienes creían ser los administradores y ya habían cesado'. En otras palabras, lo que viene a decir esta doctrina respecto del carácter no constitutivo de la inscripción, y en cuanto a que ha de estarse por ello al cese efectivo en orden a fijar la responsabilidad del administrador, es que sólo cabe extender la responsabilidad del mismo a los actos que tengan lugar hasta ese momento en que cesó válidamente, no pudiendo los terceros de buena fe ampararse en la falta de inscripción para demandar responsabilidades derivadas de actos ocurridos después del cese y antes de su plasmación registral. Sin embargo, como veremos a continuación, las consecuencias de la falta de inscripción frente a terceros son otras cuando de fijar el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción se trata. b) En el plano procesal, sigue diciendo la referida Sentencia de 26 de junio de 2006 , 'distinto es el efecto que debe atribuirse a la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador a efectos del cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a exigir su responsabilidad. Debe entenderse que, si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momentoel legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento'.

19.- Esta doctrina jurisprudencial ha continuado en sentencias posteriores del Tribunal Supremo. La STS 389/2016 de 8 de junio proclama lo siguiente:

'1.- Al interpretar el art. 949CCom., la jurisprudencia (verbigracia, sentencias de esta Sala núm. 669/2008, de 3 de julio ; 240/2009, de 14 de abril ; 402/2009, de 12 de junio ; 415/2009, de 18 de junio ; y 206/2010, de 15 de abril ), ha declarado que la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo, pero sí impide que el administrador pueda oponerle al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de éstos o conocimiento efectivo por ellos del cese, porque sólo a partir de la inscripción 'puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento'.

20.- En el mismo sentido, la STS 601/2019 de 8 de noviembre declara que:

'Conforme a la jurisprudencia contenida en la sentencia 731/2013, de 2 de diciembre, el administrador que ha dejado de cumplir con los reseñados deberes legales de promover la disolución responde solidariamente del pago de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, pero no de las posteriores a su cese'.

21.- De acuerdo con las anteriores consideraciones, la legitimación pasiva 'ad causam' del Sr. Carlos Antonio respecto a acción de responsabilidad por deudas, es tributaria del momento temporal en que ubiquemos el nacimiento de la obligación. Esta legitimación pasiva existirá si consideramos que las obligaciones son anteriores a la fecha de cese del administrador, es decir el 20 de septiembre de 2012; y no existirá en el caso contrario (aunque el cese no se haya inscrito). Al respecto las partes mantienen criterios claramente discrepantes, por lo que lo resolveremos cuando abordemos esta cuestión.

22.- La legitimación pasiva en relación a la acción individual de responsabilidad también depende de que los hechos en que se sustenta la exigencia de esta responsabilidad se hayan realizado antes o después del cese. Igualmente, esta cuestión será abordada, en su caso, cuando analicemos si existen hechos determinantes de tal responsabilidad y su ubicación temporal.

23.- Respecto a la moderación de responsabilidad, igualmente es un tema que debe abordarse al analizar el fondo del asunto.

24.- En relación a la controversia sobre la Ley aplicable a la prescripción en materia de responsabilidad de administradores, el criterio de la Sala es la aplicación del régimen transitorio previsto en el artículo 1939 del Código Civil, a falta de uno específico contenido en la Ley 31/2014 de 3 de diciembre ( sentencia núm. 494/2018 de 21 de septiembre). Según ese régimen transitorio, el nuevo plazo prescriptivo operaría únicamente cuando transcurre todo el tiempo en él establecido, computado desde su entrada en vigor.

25.- Como la entrada en vigor tuvo lugar el 24/12/2014, a la fecha de presentación de la demanda (2/9/2016) no habían transcurrido los cuatro años previstos, lo que conduce a la aplicación del régimen anterior, es decir, cuatro años desde el cese ( artículo 949 del Código de Comercio). Este plazo de cuatro años desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014 tampoco habría transcurrido en el momento del emplazamiento para contestar a la demanda (enero de 2017), por lo que el debate que mantienen las partes al respecto resulta estéril.

26.- En relación al régimen previsto en el artículo 949 del Código de Comercio, que es común a todas las acciones de responsabilidad de administradores bajo el régimen anterior, el dies 'a quo' comienza en la fecha de constancia en el Registro Mercantil del cese del administrador, salvo que se acredite que el acreedor conocía la existencia de modo efectivo tal cese con anterioridad. Así se deriva de la jurisprudencia ya transcrita. En el caso de autos, es pacífico que no consta el cese del Sr. Carlos Antonio en el Registro Mercantil ni tampoco se invoca que el actor conociera dicho cese, por lo que no podemos considerar prescritas las acciones de responsabilidad de administradores entabladas.

TERCERO: ACCION DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS.-

Alegaciones de los recurrentes

1.- La totalidad de la deuda se generó antes del 31 de diciembre de 2011. La fecha de las facturas es completamente arbitraria. Así se deduce de la demanda presentada en su día frente a SOLINRED:

- Primera factura: De fecha 29-08-2011, corresponde al pedido de fecha 29/08/2011. Su importe es de 6.205,20 € más IVA, es decir en total 7.198,03 €. El pedido, es decir, la contratación del servicio, se realizó en el mes de agosto de 2011.

- Segunda factura: De fecha 3-4-2012, corresponde a un pedido de fecha 28/11/2010, tal y como figura en la propia factura y en la demanda planteada ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 86 de Madrid. Su importe es de 8.173,61 € más IVA, es decir un total de 9.644,86 €.

- Tercera factura: De fecha 3-4-2012, corresponde a un pedido de fecha 28/11/2008, tal y como figura en la propia factura y en la demanda planteada ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 86 de Madrid. Su importe es de 540,79 € más IVA, es decir un total de 627,32 €.

- Cuarta factura: De fecha 3-4-2012 corresponde al pedido de fecha 25/11/2010. Su importe es de 109.993,60 € más IVA, es decir un total de 129.792,45 €. Tal como se detalla en la factura, el concepto por el que se emite son 'Resto de instalaciones de antenas de televisión a vecinos de Soria durante 2008'. Es decir que se facturaron trabajos realizados a lo largo del año 2008, fecha que no coincide ni con el pedido ni con la factura.

2.- En la demanda inicial dirigida frente a SOLINRED, se aclara que ' la tardanza en emitir la factura obedece a las dificultades financieras de mi mandante (anticipa) que le impedían hasta ahora hacerse cargo dela cuota del IVA, habida cuenta de la actitud morosa de la demandada que no se hace cargo de sus obligaciones contraídas'

3.- Según afirmó la perito Doña Evangelina afirma, de existir causa de disolución de la empresa, ésta se desplazaría hasta el día 31 de diciembre de 2.012. Sin embargo, la contratación con la actora es muy anterior, por lo que la acción no puede prosperar.

4.- No existe una labor impeditiva de los demandados para el cobro de la deuda.

Alegaciones de la parte recurrida

5.- El hecho de que los trabajos fueran ejecutados con anterioridad a las facturas, no implica que la deuda naciera cuando se realizaron tales servicios; lo que nació fue la relación obligatoria. El débito no es exigible hasta que se tituliza mediante la factura.

6.- En todo caso, la fecha de nacimiento de la obligación debe posponerse a la de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 86 de Madrid, es decir, el 28 de diciembre de 2012, por cuanto como en ella se indica hubo una oposición frontal a la estimación de la demanda, oponiendo como resulta de su fundamento jurídico primero, que SOLINRED consideraba que el quantum de las facturas sólo podía realizarse una vez analizada la documentación que no había sido entregada por ANTICIPA, mientras que la obligación de pago no nacía mientras no se adjuntaran TC1 y TC2, lo que a fecha de presentación de aquella demanda no se había efectuado.

7.- Es contrario a los actos propios sostener en aquel litigio que no se debía la suma reclamada y en éste que, en realidad, los trabajos ya eran debidos en anteriores ejercicios.

8.- En cuanto a la causa de disolución, partimos de que la contabilidad aportada para su análisis por los demandados, no oficial, arrojaba un patrimonio neto negativo al cierre del ejercicio 2011 en la suma de -10.056 €.

9.- La pericial de doña Evangelina salva la causa de disolución a 31 de diciembre de 2011, mediante la ficción de incrementar el patrimonio neto de SOLINRED, adicionando a éste sendos créditos fiscales, cuando es lo cierto que en dicha fecha la sociedad ya no tenía actividad, por lo que difícilmente, podrían ser compensadas en el futuro las pérdidas como impone una adecuada praxis contable.

10.- Así lo indicó el perito don Felicisimo, que invoca el apartado 2.3 de la NRV 15ª del PGCPYMES según la cual ' De acuerdo con el principio de prudencia sólo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos.'

11.- El perito Sr. Felicisimo también cita la Resolución de 9 de febrero de 2016, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas, conforme a la cual:

'(...) los activos por impuesto diferido seguirán el régimen general regulado en el PGC y que ya fue objeto de interpretación por parte de este Instituto en la consulta de diciembre de 2009, para el caso particular de los créditos fiscales por bases imponibles negativas, ratificando que la obtención de un resultado de explotación negativo en un ejercicio no impide el reconocimiento de un activo por impuesto diferido. Si bien, cuando la empresa muestre un historial de pérdidas continuas, se presumirá, salvo prueba en contrario, que no es probable la obtención de ganancias que permitan compensar las citadas bases.

Además, insiste que para poder reconocer un activo debe ser probable que la empresa vaya a obtener beneficios fiscales que permitan compensar las bases imponible negativas en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal, con el límite máximo de diez años contados desde la fecha de cierre del ejercicio en aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos superiores.

12.- A la vista de lo anterior, dado el historial de pérdidas y la más que negativa evolución de los resultados de la compañía, el perito Sr. Felicisimo afirmo que no resultan procedentes los ajustes propuestos por Dª Evangelina para el patrimonio neto de los ejercicios 2010 y 2011.

13.- El perito Sr. Felicisimo también afirmó en relación a la cuenta corriente con empresas asociadas, que:

' (...) deseo poner de manifiesto las dudas que me surgen sobre la realidad económica del epígrafe del balance '5524 cuenta corriente con empresas asociadas', cuyo saldo medio en los cinco años analizados se sitúa en los 100 mil euros.

Se trata de un epígrafe que sólo supone salidas de efectivo por importe de 61.056 euros en 2009, 63.692 euros en 2010, 32.563 euros en 2011 y 200 euros en 2012 (véase estado de flujos de efectivo elaborado al efecto), y que pese a su naturaleza financiera no genera ninguna rentabilidad durante los años 2009 a 2012, máxime cuando de acuerdo a normas mercantiles y fiscales, las operaciones vinculadas han de valorarse a mercado, tampoco se informa de ella pese al peso relevante que tiene en el activo de SOLINRED, ni se aporta información de las entidades vinculadas afectadas.

En mi opinión, y en base a estos indicios, bien pudiera ser un supuesto de simulación relativa en la que, bajo la apariencia de un activo financiero, se esconde un pago de utilidades al socio.

Atendiendo a que como indica el MCC12, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica, y al hecho que considero que estas partidas responden más a retiradas de los socios de efectivo que a una verdadera cuenta de crédito, que estaría remunerada y tendría movimientos en ambos sentidos, además de estar debidamente informada, reclasificaría este epígrafe a 'Dividendos a cuenta'.

14.- Efectuando la corrección en la cuenta corriente con empresas asociadas, el patrimonio neto ajustado sería negativo desde el ejercicio 2009: 280793802822SENT0048220212020RPL0000240_001.png

15.- En todo caso, es preciso insistir en que los administradores nunca depositaron las cuentas anuales, ni, como confesaron en el interrogatorio, convocaron ni celebraron juntas ni formularon cuentas para someterlas a éstas. Por consiguiente, la Sentencia recurrida, aplica correctamente la presunción del artículo 367.2LSC por considerar que el incumplimiento absoluto de obligaciones contables, fiscales, mercantiles etc., impidieron a los codemandados conocer la fecha exacta en la que la sociedad incurrió en causa de disolución.

16.- El nacimiento de la responsabilidad por deudas no nace de una actitud de obstrucción de los administradores al cobro de las deudas, sino del concurso de una causa de disolución y/o de una acción u omisión negligente que cause daño a tercero.

Valoración de la Sala

17.- Esta Sala ha reiterado que la responsabilidad por deudas prevista en el artículo 367LSC no requiere otro reproche culpabilístico que el previsto en el propio precepto, sin necesidad de que la conducta imputada a los administradores guarde relación causal alguna con el impago de la deuda. En nuestra sentencia núm. 379/2018 de 6 de julio dijimos al respecto lo siguiente:

'Las sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 14 de mayo de 2008 , de 3 de julio de 2008 , de 10 julio de 2008 , de 10 de noviembre de 2010 y de 23 de diciembre de 2011 , establecen que para que surja el deber del administrador de responder por deudas sociales no se exige otro reproche culpabilístico que la imputabilidad de la conducta omisiva de aquél y no se requiere daño derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre éste y aquélla. Los demandados debieron constatar cuál era la situación económica de la entidad y no impulsar medidas para superarla o promover su disolución está sancionado por la ley con la imposición de la obligación de responder personalmente, con cargo al patrimonio personal de los administradores sociales, del endeudamiento social generado en esa época. No se olvide que la responsabilidad por deudas que preveía el antiguo artículo 262.5 del TRLSC (vigente artículo 367 del TRLSC) es imputable a los administradores sociales, precisamente, por no realizar un comportamiento activo que constituye una obligación inherente al desempeño del cargo de administrador'.

18.- El momento de nacimiento de obligación no se identifica necesariamente con la fecha de celebración de contrato si dicha obligación nace 'ex post facto', lo que tiene lugar, como ha declarado la jurisprudencia, cuando la obligación no dimana del contrato, sino de del ejercicio de una facultad resolutoria expresa. Ahora bien, tampoco puede identificarse el momento de nacimiento con el de su exigibilidad o su declaración judicial de la deuda sino con el momento en que la obligación se genera como tal. Así se indica en la STS núm. 225/2019 de 10 de abril de 2019:

'2.- En la sentencia 151/2016, de 10 de marzo , dijimos que 'lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara'. Y aclaramos que, en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del 'acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo'.

A su vez, en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo , y 144/2017, de 1 de marzo , consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad'.

19.- En esta misma línea se pronuncia la STS 220/2020 de 29 de mayo:

'3. Lo esencial para determinar si la deuda social queda cubierta por la responsabilidad del administrador es, pues, que hubiera nacido después de la causa de disolución.

Con carácter general, hemos distinguido entre nacimiento y vencimiento de la obligación, y hemos considerado que lo relevante es el nacimiento de la obligación. Lo verdaderamente relevante es el nacimiento de nuevas obligaciones en un momento en que la sociedad debería haber cesado en su actividad o cuando menos anunciado que se hallaba en liquidación, no el vencimiento de las originadas con anterioridad, en un momento en que no había causa de disolución y por lo tanto no debe reprocharse a los administradores la actividad de la que surgió la obligación, aunque estuviera sujeta a término.

Así en la sentencia 716/2018, de 19 de diciembre , entendimos que la deuda social reclamada era anterior y no posterior a la aparición de la causa de disolución, pues se correspondía con las retenciones de certificaciones de obra anteriores a la aparición de la causa de disolución; y el acuerdo por el que se resolvía el contrato de obra y se reconocían las retenciones pendientes de pago, que se haría una vez transcurrido el periodo de garantía, no generaba el crédito'.

20.- Siguiendo estos mismos parámetros, en el caso que nos ocupa debemos considerar que la obligación nació en el momento en que se prestaron los servicios por la actora, pues a partir de entonces podemos afirmar con seguridad que existe la obligación correspectiva del pago del precio. Ello es independiente del momento en que el pago resulta exigible. Por la misma razón, la fecha en que se documenta el servicio a través de las facturas o las hojas de pedido también ha de ceder ante el hecho de que la prestación se realizó con anterioridad.

21.- Esta criterio no puede decaer por el hecho de que la empresa deudora, SOLINRED, se opusiera al abono de la deuda en el pleito desarrollado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 86 de Madrid. En primer lugar, porque la doctrina de actos propios invocada por ANTICIPA frente a los administradores aquí demandados no puede prevalecer frente a los hechos constatados en una sentencia judicial firme; y en segundo lugar porque en aquél pleito SOLINRED no negó la prestación de los servicios prestados, tal y como indica el Fundamento Primero de la sentencia, sino que se opuso al pago por otras razones.

22.- Sentado lo anterior, la actora no combate lo afirmado por los recurrentes referente a que la primera factura corresponde a un servicio de agosto de 2011 (documentos 2 y 3 de la contestación de don Carlos José) ; que la segunda factura corresponde a un servicio de noviembre de 2010, conforme al pedido realizado en esa fecha (documentos 4 y 5 de la misma contestación); y que la tercera y cuarta facturas reclamadas en autos responden a servicios realizados en el año 2008 (documentos 6, 7 y 8). En relación a la cuarta factura, el propio concepto facturado se refiere a unos trabajos de instalación de antenas en el año 2008.

23.- Los razonamientos anteriores permiten desestimar el alegato de falta de legitimación pasiva articulado por la defensa del Sr. Carlos Antonio, en la medida en que su cese, el 20 de septiembre de 2012, tuvo lugar con posterioridad a la prestación de todos los servicios controvertidos.

24.- En relación al momento en que debemos considerar concurrente la causa de disolución derivada de la existencia de pérdidas cualificadas, los demandados han tratado de salvar la opacidad derivada de la falta de formulación y depósito de cuentas mediante el informe pericial contable realizado por doña Evangelina. Sin embargo, dicho informe ha sido contestado con otro presentado por la actora a cargo de don Felicisimo.

25.- Doña Evangelina admite que según los libros contables de SOLINRED, la empresa presentaba un patrimonio neto negativo en el año 2011, pero propone posponer un año esta constatación, significando que la empresa no registró un crédito fiscal por las bases imponibles negativas y que la contabilización del impuesto de sociedades debe estar incluido en la cuenta de pérdidas y ganancias. El impacto de esta corrección da lugar a que los fondos propios negativos de - 10.055,66 € se conviertan en una cifra positiva de 2.230,17 €, que supera el 50% de la cifra de capital (3.020 €) en ese año 2011.

26.- La conclusión de la perito parte del error de que la activación de bases imponibles negativas se produce de forma automática, sin reparar en que la Norma de Valoración contenida en el apartado 2.3 del Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas (en adelante PGC) establece un claro condicionante para la viabilidad de dicha activación. Concretamente ha de resultar probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos. Ello ha sido interpretado por el ICAC en su Resolución de 9 de febrero de 2016, en el sentido de que cuando la empresa muestre un historial de pérdidas continuas, se presumirá, salvo prueba en contrario, que no es probable la obtención de ganancias que permitan compensar las citadas bases.

27.- El panorama que nos muestra la perito, Sra. Evangelina no es precisamente proclive a considerar viable la activación comentada. En el año 2009 aprecia una bajada significativa de la cifra de negocio lo que provoca un desplome de resultados, arrojando unas pérdidas de 31.917 €. El ejercicio 2010 cierra con unas pérdidas de 11.160,79 euros, ante una nueva bajada de la cifra de negocio a la cantidad de 64.655,98 euros. El ejercicio 2011 cierra también con unas pérdidas de 38.342,53 euros, ante una nueva bajada de la cifra de negocio.

28.- En consecuencia, consideramos plenamente acertadas las conclusiones del perito de la actora, Sr. Felicisimo, pues a tenor del historial de pérdidas y la más que negativa evolución de los resultados de la compañía, no resultaba procedente la activación de bases imponibles negativas propuesta por doña Evangelina.

29.- Compartimos asimismo las conclusiones del perito Sr. Felicisimo que pone claramente en cuestión la cuenta 5524 'cuenta corriente con empresas asociadas', pues únicamente suponen salidas de efectivo sin obtención de rentabilidad alguna para SOLINRED y sin que tampoco conste la información necesaria de las entidades vinculadas. Ello da lugar a que la situación de fondos propios negativos existiera desde el ejercicio 2009; y por tanto, la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) LSC, tal y como afirma la parte actora y apelada. Así se ha podido constatar a pesar de que los demandados incumplieron su obligación de depósito de cuentas.

30.- Únicamente la primera y la segunda de las facturas (7.198,03 + 9.644,86, incluyendo IVA) corresponden a servicios prestados con posterioridad al ejercicio 2009. Por consiguiente, las facturas tercera y cuarta, que corresponden a servicios prestados en el año 2008 no pueden imputarse a los administradores demandados, conforme al artículo 367LSC, pues la deuda es anterior a la causa de disolución (ejercicio 2009). En definitiva, la acción ha de estimarse parcialmente, en un importe de 16.842,89 € (7.198,03 + 9.644,86), pues es pacífico que los administradores demandados no cumplieron con los deberes inherentes a una disolución y liquidación ordenada de la sociedad en el plazo legalmente previsto.

31.- La defensa del Sr. Carlos Antonio instó con carácter subsidiario la moderación de su responsabilidad, aunque parece referirla a la acción individual de responsabilidad, pues lo que propugna dicho codemandado es que se valore el grado de su intervención directa e inherente en la producción del daño. Ya hemos dicho que la responsabilidad por deudas no requiere otro reproche culpabilístico que el derivado de conducta omisiva consistente en no iniciar los trámites para liquidación ordenada de la sociedad en los dos meses siguientes a la concurrencia de la causa de disolución. Ello no guarda relación causal alguna con el impago de la deuda ni con el daño producido, por lo que esos factores no pueden tenerse en cuenta para moderar la responsabilidad del administrador prevista en el artículo 367LSC.

CUARTA: ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD.-

Alegaciones de los recurrentes

1.- El Juzgador no valora las particularidades que rodean al Sr. Carlos Antonio.

2.- Los dos criterios de imputación de responsabilidad a que se refería el demandante eran: (i) la contratación sin solvencia, lo que no es cierto porque a la fecha de la contratación la situación contable de SOLINRED era irreprochable; (ii) no haber pagado las facturas, criterio que es insuficiente.

3.- En relación al cierre de hecho, es preciso que el demandante haga un esfuerzo argumentativo, a partir del cual es posible atribuir al demandado la carga de acreditar que no existe nexo causal.

Alegaciones de la recurrida

4.- La mercantil SOLINRED cobró a sus clientes por los trabajos ejecutados para ANTICIPA.

5.- El cierre de facto está acreditado pues los demandados ni siquiera dieron de baja a la sociedad en el censo de entidades de la Agencia tributaria.

6.- Los demandados efectuaron el cierre de facto, desprovisto de formalidad alguna, cuando existían créditos con los que se podía haber atendido, aunque fuera parcialmente, la deuda que mantenían. En este sentido, el propio recurrente Sr. Vidal admitió en su interrogatorio que en el momento de oponerse a la medida cautelar de embargo instada por ANTICIPA, existían saldos a favor de SOLINRED. Los saldos adeudados a la mercantil deudora por sus socios, tal y como se deduce el informe del perito Sr. Felicisimo, también constituyen un activo con el que se pudieron pagar las deudas de la actora. Además, existe un saldo a favor de SOLINRED consistente en una fianza de 1.212 €.

Valoración de la Sala

7.- Es conocida la doctrina jurisprudencial que exige al demandante un esfuerzo argumentativo para justificar la debida relación causal entre la conducta imputada al administrador y el daño producido, esfuerzo que debe efectuarse en la demanda y no posteriormente. Así lo viene exigiendo el Tribunal Supremo ( STS 253/2016 de 18 de abril y 716/2018 de 19 de diciembre, entre otras).

8.- La sentencia recurrida considera estimable la acción individual de responsabilidad por desaparición 'de facto' pero ningún pronunciamiento contiene sobre el mencionado esfuerzo argumentativo que el demandante debió haber realizado en su demanda.

9.- Examinando la demanda, comprobamos que la actora mencionó la desaparición de hecho de SOLINRED, pero fue únicamente para justificar la concurrencia de causa de disolución (página 6 de la demanda).

10.- Sin embargo, a la hora de fundamentar la conducta negligente imputable los administradores ex artículo 241LSC, la demanda no aludió a la desaparición de hecho, sino que se centró en otros motivos diferentes. Estos motivos fueron las siguientes (página 25 de la demanda):

'La actuación negligente del administrador demandado consistente tanto en una la omisión del deber de pago de las facturas, como en la contratación sin solvencia suficiente para atenderlas, así como de haber percibido SOLINRED el precio de los trabajos como contratista principal y no haber atendido las facturas de ANTICIPA'

11.- Seguidamente, el demandante hizo referencia a la relación causal entre estos concretos motivos y el daño ocasionado. Sin embargo, no podemos considerar efectuado el esfuerzo argumentativo necesario para justificar un enlace causal entre la desaparición de facto de la sociedad y el impago de la deuda porque ni siquiera apreciamos que el actor hubiera invocado esta circunstancia como factor desencadenante de responsabilidad ex art. 241LSC.

12.- Respecto a las causas que sí se invocaron en la demanda como conductas negligentes generadoras de responsabilidad, es necesario apuntar que la jurisprudencia considera, con carácter general, que no puede atribuirse a los administradores la responsabilidad por el impago de deudas sociales. Únicamente puede operar en supuestos en que un ilícito orgánico de los administradores provoque causalmente el daño al acreedor. Siguiendo este criterio, el Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 150/2017 de 2 de marzo, ha declarado lo siguiente:

'Esta objetivización de la responsabilidad y esta equiparación de incumplimiento contractual de la sociedad con la actuación negligente de su administrador no es correcta, puesto que no resulta de la legislación societaria ni de la jurisprudencia que la desarrolla. Esta sala ha declarado que el impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ahí que este tribunal exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad'.

13.- En esta misma línea, el Alto Tribunal ha declarado que para que pueda prosperar la acción individual es preciso identificar un ilícito orgánico del administrador distinto de no haber pagado un crédito. Así se indica en la STS núm. 612/2019 de 14 de noviembre (el subrayado es nuestro):

'2. Estimación del motivo. Como hemos reiterado en otras ocasiones, cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador de una sociedad en la que el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es el impago de un crédito, es muy fácil caer en el riesgo de identificar 'la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta errónea concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador ' ( sentencias 150/2017, de 2 de marzo , y 274/2017, de 5 de mayo ).

Por eso venimos insistiendo que 'para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito' ( sentencia 580/2019, de 5 de noviembre )'.

14.- La circunstancia de que la sociedad deudora haya seguido contratando en una situación de dificultades económicas tampoco se ha considerado motivo suficiente para estimar este tipo de responsabilidad. Este es el criterio que ha mantenido esta Sala, v.gr. sentencia núm. 128/2018 de 19 de febrero de 2018, que es del siguiente tenor:

'21. Por otro lado, es preciso poner de manifiesto que la existencia de dificultades económicas no puede erigirse en causa impeditiva para poder seguir operando en el mercado, sin perjuicio, claro está, de que, en su caso, tenga lugar la responsabilidad solidaria del administrador conforme dispone el artículo 367LSC'.

15.- El dato de que SOLINRED haya cobrado del contratista principal no cambia el estado de la cuestión. A pesar de producirse esa circunstancia, la incapacidad de hacer frente a la deuda aquí reclamada puede producirse por múltiples factores no necesariamente imputables a un ilícito orgánico del administrador.

16.- Por todo lo expuesto, consideramos que no puede prosperar la acción individual de responsabilidad. En conclusión, la demanda sólo puede ser estimada parcialmente en virtud del ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas ex art. 367LSC.

QUINTO: COSTAS.

1.- En vista de la estimación parcial del recurso de los recursos de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Las costas de primera instancia tampoco se imponen a ninguna de las partes, dada la estimación parcial de la demanda, tal y como refiere el artículo 398.2LEC.

Fallo

1º.-Estimamos en parte los recursos de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Antonio, DON Carlos José y DON Vidal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, con fecha 2 de diciembre de 2019 en el seno del procedimiento ordinario nº 620/2016.

2º.-Revocamos parcialmente dicha resolución y estimamos parcialmente la demanda deducida por ANTICIPA, S.L. contra DON Carlos Antonio, DON Carlos José y DON Vidal.

3º.-Rectificamos el principal objeto de condena contenido en el Fallo de la sentencia recurrida, que fijamos 16.842,89 €.

4º.-No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

5º.-Las costas de primera instancia tampoco se imponen a ninguna de las partes.

6º.-En todo lo no previsto en los anteriores pronunciamientos, confirmamos la resolución recurrida.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.