Sentencia Civil Nº 483/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 223/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00483/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

M72240

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0006399

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000606 /2014

Recurrente: Eugenia

Procurador: RUTH MUÑIZ RUBIO

Abogado: ANA RIVAS CASTRONUÑO

Recurrido: Norberto

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Abogado: MARIA DEL CARMEN GARCIA DIAZ

SENTENCIA NÚM. 483/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000606 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2015, en los que aparece como parte apelante, Eugenia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. RUTH MUÑIZ RUBIO, asistida por el Letrado D. ANA RIVAS CASTRONUÑO, y como parte apelada, Norberto , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. Mª PILAR CANCIO SANCHEZ, asistido por la Letrada D.ª MARIA DEL CARMEN GARCIA DIAZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Pilar Cancio Sánchez, en nombre y representación de D. Norberto , quien actuaba en representación de su hija menor, Penélope , contra Dª Eugenia , representada por la Procuradora Dª Ruth Muñiz Rubio, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se condena a Dª Eugenia a satisfacer a D. Norberto , para su hija menor Penélope , la cantidad de cinco mil novecientos setenta y cinco euros con ochenta céntimos (5.975,80 €) que le debe, mas los intereses por ella generados, contados desde la fecha de la interposición de la demanda.

2º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D.ª Eugenia , se interpuso recurso de apelación, solicitando prueba, y admitido a trámite se mostró oposición por la contraparte, que solicita con carácter subsidiario prueba, para el caso de admitir la del apelante, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, y cumplidos los oportunos trámites, se dictó auto resolviendo sobre la prueba solicitada con fecha 20 de mayo de 2015, que fue completado por otro de fecha 14 de diciembre de 2015, dándose ambos autos por reproducidos en aras de la brevedad, celebrándose vista con fecha 16 de diciembre del año en curso, con el resultado que obra en el soporte de grabación que quedó unido a las presentes actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la precedente instancia estima en parte la demanda formulada por don Norberto , en su condición de representante legal de su hija menor de edad, Penélope , frente a doña Eugenia , en la que con fundamento en el art. 1.905 del Código Civil , se pretendía una indemnización por importe de 6.575,80 euros, como resarcimiento de las lesiones sufridas por la menor al ser mordida en la cara por un perro que pertenecía a la demandada, quien apela dicha resolución.

SEGUNDO.-Se alega en primer lugar la vulneración de los principios de contradicción y defensa con infracción del art. 24 de la Constitución Española y art. 281 de la LEC por la inadmisión de la prueba pericial y testifical propuesta por la parte demandada en primera instancia y reiterada en esta alzada, alegando que dicha prueba es esencial y que con su denegación se habría producido indefensión.

Como ya hemos señalado en otra ocasiones (así, sentencia de esta Sala de 3 de septiembre de 2015 ), ha declarado 'el Tribunal Supremo en Sentencias de 14 de julio y 29 de noviembre de 2010 , 27 de septiembre de 2012 o 10 de julio de 2015 , para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción ( STC 169/96 de 29 de octubre , 101/99 de 31 de mayo , 159/02 de 16 de septiembre ). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental ( STC 219/1988 de 17 de diciembre , 159/2002 de 16 de septiembre ). Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión'.

Dicha vulneración del principio de defensa no se ha producido, puesto que de un lado la prueba testifical ha sido propuesta y practicada en esta segunda instancia, quedando así el supuesto defecto subsanado ( arts. 460 n.º 2 1 º y 465 n.º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y en cuanto a la prueba pericial, la misma ha sido denegada en esta segunda instancia, sin que el auto que lo hizo hubiese sido impugnado, razonándose su denegación por la inutilidad de la misma dado el objeto pretendido de la pericial, al afectar a aspectos de valoración de un perjuicio de tipo estético que corresponde propiamente a los Tribunales y no al perito.

TERCERO.-El segundo motivo de oposición denuncia un error en la valoración de la prueba e infracción de lo preceptuado en los arts. 1.902 y siguientes del Código Civil , que habría conducido a una indebida condena de la demandada apelante.

Es menester, en primer lugar, señalar que el supuesto tiene su encaje real en el art. 1.905 del Código Civil , según el cual el poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe, y que configura supuestos claros de responsabilidad objetiva admitidos en nuestro Ordenamiento Jurídico (Ss. de 3-4-1957, 26-1-1972, 15-3-1982, 31-12-1992, 10-7-1995, 21-11- 1998, 12-4-2000 o 9-5-2003)), al proceder del comportamiento agresivo del animal que se traduce en la causación de efectivos daños, exigiendo el precepto sólo causalidad material, por ello, del propio precepto se deduce que sólo cesará esta responsabilidad cuando se rompe el nexo causal por fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido.

En el supuesto de autos, no discutiéndose que la menor fue mordida por el animal, cuando estaba junto con la apelante en una terraza de un establecimiento hostelero, a ella incumbe acreditar la concurrencia de alguna de dichas circunstancias. En el supuesto de autos alegó la parte, que el perro estaba debajo de la mesa que ocupaba con correa y que fue la menor quien se acercó al mismo, molestando al animal, haciendo los abuelos que la acompañaban caso omiso de las advertencias que la demandada les hacía, al respecto con el fin de evitar lo que a la postre aconteció.

CUARTO.-Los testigos en esta segunda instancia sostienen unas versiones absolutamente contradictorias. Mientras que la testigo propuesta por la parte demandada, empleada del establecimiento donde se produce el suceso, afirma que la apelada era cliente habitual del mismo, que se sentó en la terraza, estando sujeto el perro por correa debajo de la mesa, y que pudo observar cómo doña Eugenia advertía a los abuelos de la menor que esta estaba molestando al perro; los otros testigos, precisamente los abuelos que acompañaban a la menor, aseguran que nada de lo dicho sucedió, sino que la demandada estaba de pie hablando por teléfono cuando llegaron al lugar de los hechos con el fin de sentarse en la terraza, y que la menor se introdujo entre las mesas siendo en ese momento cuando fue mordida por el animal. Ciertamente, aquella testigo gozaría de una mayor imparcialidad que los testigos de la parte apelada, y además no deja de advertirse una contradicción entre su relato, coincidente con el de la demanda, y el que hizo el abuelo y que obra en el atestado levantado en el que se dice que 'La señora se encontraba sentada con el animal suelto'.

Sin embargo, aún cuando tuviésemos por cierta la realidad de la advertencia no por ello la demandada estaría exenta de responsabilidad, sin que tampoco quepa apreciar un supuesto de culpas concurrentes, por lo que el motivo de apelación se desestima. No debemos olvidar la configuración objetiva de aquella que se asienta en la peligrosidad que comporta la posesión de este tipo de animales; y que efectivamente en este caso era un animal peligroso, pese a tratarse de un animal doméstico, lo demuestra el ataque sufrido por la menor al ser mordida en su cara; por ello, una mera advertencia sobre la peligrosidad de perro, no le exime de responsabilidad y traslada esta a los cuidadores de la menor; el riesgo que comporta dicha posesión parece exigir algo más, no solo ya la utilización de un bozal, si el perro (como la propia advertencia efectuada parece demostrar) era proclive a ataques de este tipo si le molestaban, sino a la adopción de una conducta activa, sujetando o retirando al animal, en vez de adoptar una posición puramente pasiva realizando la advertencia sabedora del peligro que para la menor su comportamiento pudiera suponer; por lo demás aquella testigo no vio el ataque del animal, y todos los testigos coinciden en la rapidez con la que se produce el suceso, sin que exista prueba alguna de que los abuelos de la menor, ante la supuesto aviso tuvieran tiempo a reaccionar.

QUINTO.-El otro aspecto en el que incide el recurso es en el de la indemnización concedida, pues considera igualmente que existe un error en la valoración de la prueba documental, del que resultaría 'el carácter leve del diagnóstico y su buena evolución'.

Al respecto, de la prueba documental lo que consta es que la menor fue asistida el día 2 de septiembre de 2013, por el Centro de Salud de Contrueces, donde lo que se le aprecia es una 'lesión tipo erosión-incisa de forma lineal en mejilla izq., filtrum, lado dcho. de nariz', de pronóstico leve; según un informe de 20 de septiembre de 2013 emitido por el mismo doctor que la asistió inicialmente, precisó cuidado de las heridas, pautándosele un antibiótico oral y actualización de vacuna DT, apreciándose en dicha fecha lesiones lineales residuales, con buen aspecto clínico, recomendándose reparar con crema y evitar exposición al sol; el 30 de octubre de 2013, tras una nueva consulta, dicho doctor constata que persisten cicatrices lineales de 1 cm. de longitud en labio y mejilla izquierda, de aspecto deprimido con eritema superficial; el doctor Inocencio el día 13 de enero de 2014 emitió un dictamen pericial, tras ser vista por él el día 3 y aprecia una cicatriz de un centímetro en surconasolabial, eritematosa, y una marca a nivel de comisura de la boca izquierda, y al lado de la nariz derecha presenta otra marca.

En la sentencia se valora el perjuicio estético en 6 puntos, y concede igualmente una indemnización por los días de curación que fijó en 8 atendiendo lo expresado en el dictamen pericial por ser este el tiempo en que la menor habría estado tomando el antibiótico pautado.

Pues bien, el carácter persistente de las cicatrices que parecía cuestionar la parte apelante, no parece que ofrezca dudas si las mismas se siguen apreciando cuatro meses después desde la fecha del accidente, y por lo demás atendiendo al lugar en el que aparecen y su entidad se consideran correctamente valoradas. De otro lado, el tiempo que señala como de curación parece más que razonable teniendo en cuenta la entidad de la lesión sufrida, y lo corrobora la documental que se acompaña, sin que al respecto se hubiese propuesto prueba alguna (la pericial propuesta y denegada no tenía este objeto) que desvirtúe dicho conjunto probatorio.

SEXTO.-Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas causadas por razón del presente recurso a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña RUTH MUÑIZ RUBIO, actuando en nombre y representación de DOÑA Eugenia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 606/2015, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.