Sentencia CIVIL Nº 483/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 320/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00483/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SÉPTIMA DE GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MVM
N.I.G. 33024 42 1 2017 0006855
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000627 /2017
Recurrente: Luis Alberto
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: Mª SUSANA FERNANDEZ IGLESIAS
Recurrido: PANRIS S.L.
Procurador: RAQUEL VAZQUEZ FERNANDEZ
Abogado: TATIANA GARCIA GARCIA
SENTENCIA Nº 483/2018
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA
En Gijón, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000627 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2018, en los que aparece
como parte apelante, D. Luis Alberto , representado por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL FOLE
LÓPEZ, asistido por la Abogada Dª Mª SUSANA FERNANDEZ IGLESIAS, y como parte apelada, PANRIS
S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª RAQUEL VÁZQUEZ FERNÁNDEZ, asistida por
la Abogada Dª TATIANA GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DON Luis Alberto contra PANRIS, S.A., condeno a la demandada a abonar al demandante la cantidad de SETECIENTOS EUROS, CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (700,61 EUROS), desestimando la demanda en lo demás, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Luis Alberto , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 14 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de demanda que dio lugar al procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación don Luis Alberto , como franquiciado, formuló demanda contra la franquiciadora Panris, SL con la pretensión de resolver el contrato de franquicia que les vinculaba por incumplimiento de dicha mercantil y que, como consecuencia de ello, se le condenara a pagar la suma de treinta y seis mil ciento treinta y dos euros con veintidós céntimos de euro, que respondían a 700,61 euros como gastos asumidos por incumplimiento en las obras, 23.188,24 euros como lucro cesante y 12.243,41 euros como enriquecimiento injusto por diferencias en la valoración de las obras ejecutadas en el local. La sentencia de primer grado estimó la procedencia de resolver el contrato y condenó a la franquiciadora al pago de la primera de dichas cantidades, desestimando las otras dos. Formula la representación del Sr. Luis Alberto recurso de apelación por el que interesa la revocación de la sentencia recurrida en el solo extremo referido al lucro cesante, que entiende se ha acreditado en este juicio como derivado del 'Dossier del Franquiciado' en el que se incluía unos márgenes comerciales que entiende vinculan a la franquiciadora, por lo que realiza una proyección a partir de las compras realizadas por el actor del beneficio que debía haber obtenido.



SEGUNDO.- Centrado el objeto del debate en esta alzada en la reclamación del lucro cesante, debe recordarse que su determinación exige, como ocurre con todo daño o perjuicio, que se pruebe, lo que no ha logrado en este caso el recurrente. Esta Sala ya ha abordado la controversia que ahora nos ocupa en idénticos términos en su reciente sentencia de 13 de septiembre de 2018. En la misma partíamos del carácter vinculante del dossier del franquiciado entregado con carácter previo: ' Comenzando por la primera de las cuestiones planteadas, la apelante, sostiene, al igual que en la demanda, que puesto que en la documentación precontractual, a modo de un dossier que le fue envidado por la franquiciadiora, sobre las condiciones de la franquicia, figuraban tales márgenes comerciales en función de cada familia de productos (panadería, bollería, salados, etc.), la misma estaba obligada al cumplir tales márgenes, en tanto en cuanto la franquiciadora, contractualmente imponía el suministrador de las materias primas y los precios de venta al público de los distintos productos, lo que la sentencia de la instancia niega, en tanto en cuanto en el contrato no figuraba garantía alguna en ese sentido, pues considera que la exigencia legal de información precontractual, no implica que franquiciador se convierta en garante del resultado del negocio, asegurando con ello el beneficio que se espera obtener con su concertación, ello por mucho que se haya ofrecido información previa sobre ese resultado, teniendo el incumplimiento del deber de información precontractual un alcance distinto el pretendido.

Pues bien, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera de 29 de noviembre de 2011 ' frente al postulado tradicional de que cada contratante debe procurarse la información necesaria para adoptar sus propias decisiones, y ante la evidencia de que en muchas ocasiones la franquicia permite el acceso a la condición de empresarios a personas que de otra forma no pasarían de ser trabajadores asalariados, el artículo 62.3 LOCM, con evidente finalidad tuitiva del franquiciado (a menudo persona con una experiencia negocial nula o escasa), establece un deber de información a cargo del franquiciador, señalando que 'con una antelación mínima de 20 días a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador del cualquier pago, el franquiciador deberá entregar al futuro franquiciado por escrito la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia y en especial los datos principales de identificación del franquiciador, descripción del sector de actividad del negocio objeto de franquicia, contenido y características de la franquicia y de su dotación, estructura y extensión de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia' Esta normativa, en la actualidad, es objeto de desarrollo por el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores, cuyo art. 3 determina cual debe ser el contenido de dicha información precontractual.

Ninguna duda cabe que el incumplimiento de dicho deber de información precontractual, ya por pura omisión, ya porque la misma sea falsa o sesgada, puede dar lugar, no ya solo a la nulidad (ausencia de toda información, ex artículo 6.3 CC o a la anulabilidad (dolo o error, ex artículos 1266 y 1270.I CC ) y la consiguiente responsabilidad contractual en ambos casos; o bien a la mera indemnización de los daños y perjuicios causados (en los casos más leves, reconducibles frecuentemente al dolo incidental, ex artículo 1270.2 CC , apuntándose incluso la posibilidad de que, ante supuestos de publicidad engañosa, puedan ejercitarse las acciones propias del derecho de publicidad que pueden combinarse con las pertinentes acciones de responsabilidad civil.

Ahora bien, el problema que aquí se plantea estriba en determinar si dicho información obliga al fraquiciador contractualmente, aun cuando parte de la misma no se hubiesen trasladado a las condiciones del propio contrato, posición esta que es aceptada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de diciembre de 2015 , que estima el contenido del contrato, se integra, además de lo estipulado por el propio contrato, con lo ofertado en la publicidad de la web a los futuros franquiciados y también con los mails en los que se concretaba por la ofertante-franquiciadora, y ello siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 1 de octubre de 2012 , que distingue entra la publicidad, sin más valor que el de una invitación a negociar - 'invitatio ad offerendum' -, y la que constituye además una oferta contractual - oferta publicitaria -, o cuanto menos tiene relevancia para la interpretación e integración del contrato ( artículos 1281 y ss CC ), de conformidad asimismo con el principio de buena fe contractual, En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Ávila, en sentencia de 17 de junio de 2015 , dio valor a estos efectos a la información precontractual, al considerar que si .'el estudio previo realizado por la actora no guardaba relación con la realidad. La entidad franquiciadora no cumplió con las obligaciones de información precontractual por lo que no puede alegar incumplimiento por la otra parte de conformidad con el art. 1124 del Código Civil '.

Pues bien, esta Sala discrepa en este sentido de la conclusión alcanzada al respecto en la instancia, considerando que la información que obra en el denominado dossier, integra naturalmente el contenido del contrato, en la medida en que lo que no tiene sentido es exigir del fraquiciador que se informe al fraquiciado de las características y condiciones esenciales de la franquicia, para que luego las mismas no conformen el contenido natural de las obligaciones contractuales, y en el particular caso que nos ocupa, así debe entenderse en lo referido a la información de los márgenes comerciales, por cuanto si en el contrato se reserva el franquiciador la facultad de designar al proveedor, el cual incluso, no se niega, tiene vínculos con el franquiciador, e impone los precios finales de venta, dicha margen se constituye como un factor esencial para el franquiciado en tanto en cuanto dicho margen condiciona en buena medida la rentabilidad del negocio en cuestión y parece lógico que en tales condiciones se le garanticen al franquiciado unos mínimos que contrarresten las facultades que el fraquiciador se arroga al respecto, y que para aquel son importantes en la medida en que le permiten prever cual puede ser la rentabilidad de su negocio, y con ello adecuar la inversión para su constitución y sus costes ordinarios, sin que con ello se pretende garantizar unos determinados resultados o beneficios económicos, pues resulta evidente que estos dependen en gran medida del volumen de ventas y de los gastos del negocio, entre los que no solo se encuentra el coste de las mercancías, sino muchos otros que influyen en la rentabilidad (costes laborales, inversiones para la constitución del negocio, alquiler del local, etc.)'.



TERCERO.- Pero partiendo de dicho presupuesto, sin embargo debe analizarse la prueba practicada tendente a cuantificar las pérdidas económicas producidas al franquiciado por el incumplimiento en que incurrió la demandada. La pretensión actora se basa en el informe del auditor Sr. Camilo , quien parte de los libros registros del actor para determinar la cifra de ventas y compras de los ejercicios estudiados y aplica sobre las compras realizadas a Fripastur, SL los márgenes establecidos en el documento precontractual. Precisa no obstante, que no disponía el detalle de ventas por familia de producto, por lo que había acudido a los datos contables de su cliente La controversia se concreta en iguales términos a los resueltos por esta Sala en su sentencia de fecha 13 de septiembre de 2018 por lo que, por razones de coherencia no podemos sino reproducir lo allí expresado: ' La sentencia considera insuficientes las conclusiones obtenidas al respecto por parte del citado dictamen, con apoyo en el aportado por la parte demandante que evidenciaría deficiencias metodológicas que anularían sus conclusiones. Pese a las críticas que al respecto se hace en el recurso, en la valoración del dictamen aportado por la apelada, la Sala comparte los razonamientos de la recurrida, y es que, no ya solo no es que exista una prueba concluyente de que se hubiese producido perjuicio alguno, sino que, en realidad, de lo que no hay prueba es de que efectivamente, se hubiesen incumplido los márgenes comerciales.

Se cuestiona en el recurso el valor del dictamen aportado en el contestación, sobre la alegación de que el mismo se limita a realizar una critica del presentado con la demanda, sin que haga un estudio referido a todos los ejercicios económicos y cuantifique el perjuicio, mas se olvida que la prueba, no ya solo del perjuicio económico, sino del incumplimiento de la obligación de respetar los márgenes comerciales comunicados por la demandada es carga que incumbía a la demandante ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que puede sostenerse que en este caso se hubiese asumido válidamente dicha carga procesal, siendo el dictamen de la parte demandada suficiente a los efectos de restar valor, por las razones expuestas, al dictamen de la apelante.

Lo que el dictamen de la parte demandada pone de relieve, es que haciendo un muestreo de las mercancías compradas en los meses de diciembre de 2015 y febrero de 2016, y de los ingresos contabilizados, estos deberían ser superiores a los declarados, lo que evidencia, que o bien, no todas las ventas se contabilizaron, o bien que no toda la mercancía salio a la venta, y así en el dictamen se dice que si se hubiese vendido todas las mercancías contabilizadas en el mes de diciembre el importe de las ventas debía ser un 23,25 % superior al contabilizado, y que en el mes de febrero la diferencia lo es del 12,55%. La parte apelante cuestiona esta razonamiento, argumentado que el estudio debió hacerse por todos los ejercicios, y no centrarse en dos meses, quedando su resultado anulado desde el momento en que se identifican que las facturas contabilizadas en un mes se corresponde a las mercancías vendidas en dicho mes, cuando los ingresos que figuran en dicho mes, pueden obedecer a ventas de mercancías adquiridas en el mes pasado, y así se indica que la factura de 5 de diciembre de 2015 responde a un pedido efectuado en el mes de noviembre pasado. Sin embargo, con ser ello cierto, en realidad, el estudio tiene un alcance aproximativo (como puso de relieve la propia perito, sin que las correcciones que hubiese que realizar por dicho motivo arrojasen un resultado esencialmente distinto), desconociéndose, por lo demás si efectivamente la factura indicada refleja una compra de mercancías servida en el mes de noviembre, debiendo indicarse, en cualquier caso, insistiendo en que se trata de una mera aproximación, que de igual modo, siguiendo similar argumentación, no toda la mercancía de la última factura contabilizada en dicho mes de diciembre (la de 26 de diciembre) se vendería dicho mes; y otro caso cabría concluir en cuanto al mes de febrero, con respecto al cual se si aceptásemos que la factura de 30 de enero de 2016 refleja que parte de la mercancía comprada fue vendida en febrero, pues la siguiente factura lo es de 13 de febrero, habrá que concluir lo propio con la factura de 27 de febrero, dado que la siguiente factura está fechada el 5 de marzo, sin que sea aceptable el argumento dado en este recurso, que los márgenes de tiempo entre uno y otras facturas evidenciarían que no todas se habrían aportado, pues es la propia apelante quien las aportó y en base a ellas se elaboró su dictamen. En cualquier caso, lo relevante viene determinado porque el dictamen parte de una premisa como lo es que toda la mercancía adquirida fue vendida, cuando no necesariamente debió ser así (por su propia naturaleza al tratarse de productos perecederos a corto plazo) e indiciariamente se acredita, por la propia contabilidad de la actora, que efectivamente se debió desechar parte de la misma, sin que tampoco se hubiese aportado inventario de existencias.

En este sentido, la parte contaba con la posibilidad de realizar la pericia partiendo de los tickets de caja, que determinarían las ventas reales y el precio de venta, para así, de este modo, hacer una comparativa real, posibilidad que debe estimarse estaba al alcance de la parte demandante, sin que sea de recibo justificar dicha falta por la ausencia de conocimientos del manejo de herramienta informática, imputándola a una falta de asesoramiento al respecto por parte del franquiciador, por cuanto no fue esta la razón dada por el perito cuando se los solicitó a la actora, o por la imposibilidad de acceder ya informáticamente a dicha información, pues bastaba con exigirla a la demandada'.

En el caso presente la cuestión se plantea en idénticos términos y los meses tomados para su estudio por la Sra. Delfina fueron los de diciembre de 2015 y enero de 2016, arrojando su estudio una desviación del 15,15% y 27,16 % de la cantidad facturada respecto de la calculada por las compras realizadas. Debe recordarse que en el informe pericial en que se apoya el recurrente se consigna que compras y consumos son coincidentes en este negocio debido al alto grado de rotación de mercancía que suponían suministros semanales y, en ocasiones, con más de dos entregas de mercancía por semana, por lo que las existencias son o tienden a ser cero en cada período analizado. Y no puede sostenerse la justificación contenida en el recurso de apelación que alude a la discordancia entre la facturación de la mercancía y la fecha de entrega, pues se analizan en este caso dos meses consecutivos, de suerte que aquel eventual exceso bien es sistemático y no altera el resultado de la crítica; bien se contabiliza en el mes siguiente, que es precisamente donde se aprecia una mayor desviación. Y con ello pone además en cuestión el presupuesto del que parten los cálculos del Sr. Camilo , de la venta de toda mercancía adquirida por el recurrente, por su propia naturaleza al tratarse de productos perecederos a corto plazo. Aquella desvirtuación de las conclusiones del informe pericial del que parte el recurrente conduce a una ausencia probatoria sobre la existencia y cuantía del lucro que se reclama, lo que constituía una carga de quien demandaba e impide declarar la existencia de cantidad alguna en tal concepto, lo que constituye el único punto del recurso.



CUARTO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto, procede imponer a la apelante las costas causadas por razón del mismo ( art. 398 nº1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Alberto , contra la Sentencia de fecha 9 de marzo de 2018, dictada en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 627/2017, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.