Sentencia CIVIL Nº 483/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2359/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/005032
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0005032
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2359/2018 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 329/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN RAMON ALVAREZ URIA
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido/a / Errekurritua: Bibiana
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 483/2018
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cinco de Octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Iltmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 329/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de la entidad ABANCA CORPORACION
BANCARIA, S.A. (apelante - demandada), representada por la procurador D. JUAN RAMON ALVAREZ
URIA y defendida por el letrado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, contra Dª. Bibiana (apelada -
demandante), representada por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el letrado D. JOSE
MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de Enero de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 12 de Enero de 2.018 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Donostia dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda deducida por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de Dña. Bibiana frente a ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., con los pronunciamientos siguientes: 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico de los contratos firmados en las órdenes de suscripción correspondientes a OBLIGACIONES SUBORDINADAS 1ª EMISIÓN 2005 que suman un total de 50 títulos correspondientes a Obligaciones Subordinadas CAIXA GALICIA 1ª emisión 2005, así como en consecuencia, de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA DE ACCIONES de NCG BANCO, S.A. (actualmente ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.), todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Cc ., es decir, el consiguiente regreso al status inicial, esto es, la restitución a la parte actora del capital invertido TREINTA MIL EUROS (30.000 EUROS), incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos y minorado en la cuantía de los intereses líquidos abonados por la mercantil demandada y la cantidad obtenida por la venta de las acciones de NCG Banco, S.A. al Fondo de Garantía de Depósito; 2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. al pago de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la presente resolución, en virtud del artículo 576 de la Lec ., siendo en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán de restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la Le.; 3.- Se condena a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el uno de Octubre de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.


PRIMERO.- Por parte de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de Enero de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia en los términos interesados, y, en consecuencia, declare la caducidad de la acción de nulidad ejercitada de contrario, con imposición de costas de primera instancia a la adversa, y, subsidiariamente, se declare que la consecuencia jurídica de la anulación de los negocios jurídicos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por error en el consentimiento implica la devolución del capital invertido, minorado en las ventas parciales producidas, junto con el interés legal desde la fecha de efectivo pago por su parte y la devolución de las cantidades percibidas por la venta de la acciones canjeadas al FGD, cupón corrido y picos generados y abonados en dicho proceso y la rentabilidad percibida por los productos, junto con el interés legal de dichas cantidades desde cada uno de los abonos, por la adversa.

Alega así, y para fundamentar su recurso, la infracción del artículo 1.301 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo, pues la sentencia recurrida evalúa erróneamente los requisitos para que pueda estimarse esa excepción de caducidad de la acción, no aplica la doctrina del Tribunal Supremo y no entra a valorar lo alegado por ella en el Hecho Previo y en el Fundamento Jurídico Sustantivo Primero de su escrito de contestación a la demanda, que, en el caso que nos ocupa, más allá de las presunciones doctrinales establecidas por el Alto Tribunal, hay prueba de que la actora era consciente del error el tres de diciembre de 2012, puesto que en tal fecha redactó una reclamación ante el Instituto Galego de Consumo, que la actora era consciente del posible vicio en el consentimiento sufrido en el momento de la contratación, debido a unos supuestos incumplimientos de información por parte de ella, y estuvo en disposición de conocer las características esenciales del producto y de ser consciente de que no respondía a lo que en su momento pensó que estaba contratando, pero, sin embargo, no presentó la demanda rectora hasta el 18 de mayo de 2017, cuando habían transcurrido más de cuatro años desde el momento en que se produce su intervención por parte del FROB y desde el momento en que las características de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas alcanzaron la condición de notorias y desde que presentó la reclamación ante el Instituto Galego de Consumo, y que, por tanto, ha de prosperar su alegación, en cuanto a la caducidad de la acción de nulidad ejercitada de contrario, y procede, en consecuencia, la estimación del recurso, si no es teniendo en cuenta la fecha fijada, 30 de septiembre de 2011, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 734/2016, de 20 de diciembre , si teniendo en cuenta la suspensión de la remuneración o el carácter notorio que adquirió el problema de este tipo de productos.

Añade, a continuación, que se ha producido la infracción del artículo 1.307, en relación con el artículo 1.303 del Código Civil , puesto que la sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían con carácter previo a la contratación, ello con contravención de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que la finalidad del mencionado artículo 1.303 del Código Civil no es otra que conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, es decir, que lo que se pretende es evitar que se que se produzca un enriquecimiento injusto, en virtud de la declaración de nulidad, y aplicando ello a este caso, entiende que el Juzgador a quo debe completar la restitución planteada con una rectificación/complementación importante, puesto que impone la devolución de los rendimientos netos en lugar de los brutos, no impone la devolución del cupón corrido y picos abonados en el proceso de canje, ni de los intereses legales de todas las cantidades percibidas por la vigencia, suscripción, canje y liquidez de los títulos, y, de este modo, la sentencia objeto del presente recurso asocia unas consecuencias jurídicas a la declaración de nulidad, que no son las previstas en el citado artículo 1.303 del Código Civil , y provoca una situación injusta, contraviniendo reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia, y que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina contenida en las sentencias que cita, puesto que se produce claramente un enriquecimiento injusto a favor de la recurrida, al acordar que por su parte se devuelva el capital invertido, más los intereses legales, y, en cambio, se permita a la actora no restituir los intereses legales de todas las cuantías efectivamente abonadas en virtud de la suscripción y posterior canje y liquidez de los títulos, por lo que no se cumple la finalidad de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador y, en contraposición a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil y a la jurisprudencia que lo ha aplicado, no se condena recíprocamente a la restitución de las cosas objeto del contrato junto con su frutos.

Y finaliza indicando que se ha producido tambien la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento , incluso en el caso de una estimación de la demanda, pues ésta nunca podrá ser estimada íntegra o sustancialmente, por lo que no procedería la condena a ella en costas.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que no se ha planteado consideración alguna por aprte de la entidad apelante acerca de la desestimación de la excepción por ella planteada en su escrito de contestación a la demanda de falta de legitimación pasiva, por lo que ninguna consideración procede llevar a cabo en esta instancia en lo que a ese extremo respecta, al haber devenido firme, dado el aquietamiento de las partes litigantes con ese pronunciamiento, en tanto que, por el contrario, se ha alegado por ella que se ha producido por parte del Juzgador de instancia una incorrecta valoración de toda la prueba practicada en las actuaciones y una inadecuada aplicación a la misma de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le ha conducido tambien a la desestimación de la excepción igualmente por ella alegada de caducidad de la acción, así como a la estimación total de las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda interpuesta por Dª. Bibiana , sin las precisiones que apunta en su escrito de recurso, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de todas esas actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso en forma adecuada la normativa pertinente, en el momento de adoptar las decisiones contenidas en la sentencia controvertida, es decir, en el momento de rechazar la mencionada excepción y de aceptar todas las pretensiones formuladas por la citada demandante, soin dichas puntualizaciones, y, por ello, si la resolución dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada en los términos solicitados.



SEGUNDO.- Y por lo que respecta al primer motivo de recurso planteado por la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., a través del cual la misma sostiene, como ya se ha indicado, que la acción de nulidad estaba caducada a la fecha de interponerse la demanda, pues la actora era consciente del posible vicio en el consentimiento sufrido en el momento de la contratación, debido a unos supuestos incumplimientos de información por parte de ella, y estuvo en disposición de conocer las características esenciales del producto y de ser consciente de que no respondía a lo que en su momento pensó que estaba contratando, pero, sin embargo, no presentó la demanda rectora hasta el 18 de mayo de 2017, cuando habían transcurrido más de cuatro años desde el momento en que se produce su intervención por parte del FROB y desde el momento en que las características de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas alcanzaron la condición de notorias y desde que presentó la reclamación ante el Instituto Galego de Consumo, lo primero que se hace necesario precisar, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de julio de 2.008 , es que 'la caducidad es una institución que fija el plazo dentro del cual es posible la realización de un acto concreto con eficacia jurídica, su no ejercicio dentro de dicho plazo implica la extinción del derecho, que ya nace con un plazo de duración limitada. Es un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio; asimismo, no cabe -a diferencia con lo que ocurre con la prescripción- interrupción del plazo', e igualmente que el art.1.301 CC dispone que 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr- en los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.

Y precisamente, con base y fundamento en dicho precepto y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que lo había desarrollado, esta Sala en sus iniciales resoluciones, dictadas en relación a esta cuestión, y partiendo de la consideración de que la acción ejercitada (fundamentada en el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación de las aportaciones subordinadas con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora), se enmarcaba en una relación contractual compleja (en la que se daba una relación de asesoramiento de la entidad bancaria en orden a la inversión en un determinado producto financiero, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio), entendió que había de estarse a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por los actores y entidad bancaria demandada tiene carácter perpetuo, dando lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabía entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.

Pero, sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial distinta sobre dicha materia, que recoge en las sentencias de fechas 12 de Enero , 7 de Julio y 16 de Septiembre de 2.015 . En concreto, en esta última sentencia mencionada se señala lo siguiente: 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos: Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas' , tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.



TERCERO.- Pues bien, una vez hechas esas consideraciones mencionadas, y aplicando las expuestas por el Tribunal Supremo en tales sentencias a este supuesto concreto que nos ocupa, no puede por menos que alcanzarse la misma conclusión a la que llega el Juez de instancia, y estimar que tan solo a mediados del año 2.013, y en concreto en el mes de Julio de ese año, tal y como Dª. Bibiana indicó en su escrito de demanda, pudo tener conocimiento claro de los verdaderos riesgos asumidos con la compra de las aportaciones financieras subordinadas, del alcance de las consecuencias derivadas de la firma de las mismas y de la posibilidad de pérdida real de su capital, dado que fue en esa época cuando se produjo la conversión de las citada obligaciones en acciones ordinarias de la entidad NCG, S.A., según fue acordado por la Comisión rectora del FROB, con las consecuencias de ello derivadas.

Desde luego, en la demanda iniciadora del presente procedimiento se ha instado por parte de Dª.

Bibiana la declaración de nulidad de la compra de las aportaciones financieras subordinadas que menciona y que se materializó en el año 2.005, tras el abono de los importes de 24.000 euros y de 6.000 euros, satisfechos en el curso de las dos operaciones de adquisición realizadas, producto el citado que le fue ofertado por la entidad Caixa Galicia, actualmente la entidad bancaria demandada Abanca Corporación Bancaria, S.A., y si bien es cierto que esta entidad ha planteado la caducidad de la acción, al estimar que ha transcurrido el plazo de 4 años desde que la demandante suscribió los contratos de adquisición de las aportaciones o desde que la misma tuvo conocimiento de las características del producto adquirido, tambien es lo cierto que su pretensión no podía ser atendida, por cuanto que resulta evidente de la prueba practicada en el mismo que la citada demandante únicamente pudo tener conocimiento claro de las características del producto ofrecido y adquirido, como ya se ha indicado, en fecha 4 de Julio de 2.013, cuando tuvo lugar la conversión de las citadas obligaciones subordinadas en acciones ordinarias de NCG, S.A., pues fue en ese momento sin duda alguna cuando recibió la oportuna comunicación bancaria, en la que se reseñaba la transformación que había sufrido el producto y su evidente pérdida de valor.

En efecto, no puede en modo alguno tomarse en consideración esa alegación que verifica la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. en el sentido de que Dª. Bibiana debió tener conocimiento de las características del producto por ella adquirido cuando se verificó dicha adquisición, por cuanto que no sólo se da la circunstancia, como muy bien es expone en la sentencia de instancia, de que ya indicó la demandante en su escrito que suscribió el contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas, sin conocer el producto, en base a la confianza total que mantenía con la persona de la citada entidad que le ofertó el producto, en relación al cual, a su naturaleza, a sus características y a los riesgos que comportaba nada le mencionó, sino que, además, se da la circunstancia de que no se ha justificado en modo alguno ese supuesto conocimiento que se pretende por la entidad demandada de las peculiaridades del producto adquirido por parte de la demandante, a lo que ha de añadirse el hecho, indicado por la misma en el mismo escrito, y que resulta sin duda alguna de su perfil inversor, de que creía que se trataba de un producto garantizado y seguro, del que podía disponer en cuanto lo precisara, dando la oportuna orden a la entidad bancaria de entrega de su importe, y que se trataba en realidad de un producto similar a un depósito bancario.

Y tampoco puede tomarse en consideración la alegación que la misma entidad efectúa en el sentido de que el periodo de caducidad ha de computarse desde el 3 de Diciembre de 2.012, pues ya en esa fecha Dª. Bibiana era consciente de su error, dado que en tal fecha redactó una reclamación ante el Instituto Galego de Consumo y, por ello, era consciente del posible vicio en el consentimiento sufrido en el momento de la contratación, debido a unos supuestos incumplimientos de información, por cuanto que la lectura del mencionado escrito remitido por ella al referido Instituto pone de manifiesto que se siente engañada con respecto de unas preferentes al parecer por ella contratadas, al no haber recibido la información oportuna acerca de las mismas, y no con respecto de las aportaciones subordinadas sobre las que versa este litigio, en relación a las cuales tan solo manifiesta que desea que, como con respecto a las citadas preferentes, le sea reintegrado el dinero que colocó en ellas, pero sin hacer consideración alguna a que pudiera sentirse engañada por dicha entidad en cuanto a esas subordinadas y, desde luego, sin hacer consideración alguna tampoco en relación a la información que acerca de ellas pudo haber recibido, pero señalando, eso si, que tanto unas como otras constituían los ahorros de toda su vida y que no era un 'inversor que entienda de estas cosas'.

Desde luego, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que fueron suscritas entre las litigantes dos órdenes de adquisición de obligaciones financieras subordinadas, que se materializaron en el año 2.005 con la compra de un total de 50 de esas obligaciones o títulos por un importe de 30.000 euros, pero tambien pone de manifiesto que la misma hasta el año 2.013, en concreto cuando menos hasta el día 4 de Julio de 2.013, no pudo tener conocimiento cabal y completo de las características de dicho producto, pues fue en esa fecha en la que si hubo de conocer necesariamente el producto adquirido y su naturaleza y sus características y peculiaridades, dado que en esa fecha se produjo la conversión de las mismas en acciones del NCG, S.A., con las consecuencias de ello derivadas, por lo que en el momento de la interposición de la demanda de que se trata, presentada en fecha 18 de Mayo de 2.017, no había transcurrido el plazo de 4 años, a que se refiere el art. 1.301 del Código Civil , precepto que, como ya se ha indicado, determina que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, a computar, de conformidad con la Jurisprudencia establecida por nuestro Tribunal Supremo, desde que es conocida la causa que justifica el ejercicio de la acción.

Y, puesto que se da la circunstancia de que no conoció la demandante hasta Julio de 2.013 las peculiaridades y características del producto adquirido, así como los riesgos que comportaba su suscripción, es evidente que dicho plazo no había transcurrido en el momento de la interposición de la demanda, y que, por ello, la caducidad de la acción por la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. planteada en su escrito de contestación a la demanda, había de ser rechazada, tal y como ha sido acordado por el Juez a quo en la resolución dictada, que resulta correcta, en lo que a este extremo respecta, por lo que ha de ser confirmada, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de este motivo de recurso planteado por la citada entidad bancaria y con el que ha reiterado en esta instancia la misma pretensión de caducidad de la acción.



CUARTO.- Y, por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso, tambien planteado por la entidad la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. y conforme al cual la misma sostiene, como ya se ha indicado precedentemente, y ahora se menciona en forma sucinta, que se ha producido la infracción del artículo 1.307, en relación con el artículo 1.303 del Código Civil , puesto que la sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían con carácter previo a la contratación, y ello con contravención de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que pretende evitar que se que se produzca un enriquecimiento injusto en virtud de la declaración de nulidad, dado que el Juzgador de instancia impone la devolución de los rendimientos netos en lugar de los brutos y no impone la devolución del cupón corrido y picos abonados en el proceso de canje, ni de los intereses legales de todas las cantidades percibidas por la vigencia, suscripción, canje y liquidez de los títulos, dicho motivo ha de ser estimado, por cuanto que tiene razón la mencionada entidad cuando sostiene que el Juez a quo no ha tenido en cuenta en este caso que nos ocupa y en el momento de acordar las consecuencias que han de derivarse de la declaración de nulidad por él acordada de las suscripciones verificadas por la demandante, en relación a las obligaciones subordinadas que nos ocupan, las normas que regulan esta materia de que se trata.

Desde luego, ha acordado el Juzgador de instancia en su resolución, tras rechazar la excepción de caducidad planteada, estimar la demanda interpuesta por Dª. Bibiana y declarar 'la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico de los contratos firmados en las órdenes de suscripción correspondientes a OBLIGACIONES SUBORDINADAS 1ª EMISIÓN 2005 que suman un total de 50 títulos correspondientes a Obligaciones Subordinadas CAIXA GALICIA 1ª emisión 2005, así como en consecuencia, de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA DE ACCIONES de NCG BANCO, S.A. (actualmente ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.), todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Cc ., es decir, el consiguiente regreso al status inicial, esto es, la restitución a la parte actora del capital invertido TREINTA MIL EURTOS (30.000 EUROS), incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos y minorado en la cuantía de los intereses líquidos abonados por la mercantil demandada y la cantidad obtenida por la venta de las acciones de NCG Banco, S.A. al Fondo de Garantía de Depósito', así como condenar 'a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. al pago de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la presente resolución, en virtud del artículo 576 de la Lec ., siendo en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán de restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la Le.'.

Y es lo cierto que ese mencionado acuerdo, contenido en la sentencia dictada de que la entidad bancaria ha de proceder a la devolución de esas cantidades reseñadas, menos los intereses líquidos, entendidos como netos, abonados por ella, y la cantidad obtenida por la venta de las acciones, no resulta totalmente correcto si se tiene en cuenta no sólo que la restitución ha de ser íntegra por ambas partes de todo lo percibido por cada una de ellas, con sus respectivos intereses, sino, además, que los beneficios o rendimientos o intereses que han de ser tomados en consideración, a los efectos de su devolución, son los brutos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil y con la normativa contenida en el Real Decreto-Ley 6/2015, de 14 de mayo, tal y como esta Sala ya ha expuesto en resoluciones de anterior fecha.



QUINTO.- Ciertamente, en relación a ese motivo de recurso, y a fin de estimar el mismo, no puede esta Sala por menos que reproducir los argumentos que ya ha expuesto en otras resoluciones precedentes, en las que en igual forma se ha planteado esta cuestión aquí ahora controvertida, pues ya ha reseñado su criterio sobre esta cuestión objeto de debate en un auto anterior, en el que se planteó este mismo tema, si bien en la fase de liquidación de las cantidades que las partes litigantes en ese procedimiento habían de restituirse, estableciendo en su Fundamento de Derecho Segundo, y se cita textualmente, lo siguiente: '

SEGUNDO .- La declaración de nulidad del contrato de adquisición de las AFSF concertado entre las partes con fecha 14 de julio de 2006, comporta las consecuencias previstas en el art. 1303 del C. Civil cuando establece: Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

Como señala el auto apelado la finalidad de dicha norma es dejar a las partes en la misma situación que tenían antes de la celebración del contrato. Por ello los demandantes tienen derecho a recuperar su inversión y el banco a recuperar el importe abonado en concepto de cupones, equivalente a rendimientos generados por la inversión, con las correlativas obligaciones de la parte contraria : el banco demandado debe restituir el importe de la inversión y las comisiones cobradas a los demandantes en base al contrato de custodia y administración de valores, con sus correspondientes intereses, mientras que los actores deben restituir el importe de los cupones con sus intereses.

No se discute que los cupones abonados a los actores constituyen un rendimiento de capital mobiliario y por lo tanto sujeto a tributación y en tal sentido el Banco de Santander cumplió con la obligación de ingresar en Hacienda las correspondientes retenciones, en el momento de efectuar los abonos de los cupones, en concepto de pago a cuenta del impuesto de la renta de las personas físicas. Aunque los demandantes ahora apelados alegan que no se ha acreditado el ingreso de dichas retenciones en la Hacienda Pública, lo cierto es que no aportan dato alguno acreditativo de que la entidad pagadora incumpliera su obligación, y en cualquier caso, un eventual incumplimiento daría lugar a la responsabilidad del banco frente a Hacienda, siendo tal cuestión ajena al objeto de debate.

Los demandantes impugnaron la liquidación presentada por el Banco de Santander sosteniendo que no habían percibido el importe de las retenciones y por lo tanto no estaban obligados a su restitución siendo el banco el que debía solicitar la devolución de los ingresos hechos en Hacienda.

Pero es evidente que tal criterio, admitido por el juzgador en el auto apelado, resulta erróneo, puesto que, -El juez parte de la consideración de que si se obligara a los actores a devolver el importe bruto, y no neto, de los cupones, no se cumpliría la finalidad del art. 1303 dejando a las partes en la misma situación que tenían antes de contratar. Pero no tiene en cuenta que la restitución de los demandantes a la situación anterior al contrato se cumple con la devolución, por parte del banco, del capital de la inversión, comisiones e intereses correspondientes. Y mediante la devolución del importe de los cupones, se trata de restituir al banco en la misma situación que tenía antes de contratar, por lo que hay que analizar cuales fueron los importes que el banco realmente abonó.

-Los cupones abonados por el Banco de Santander constituyen rendimientos de capital y son percibidos por los titulares de las AFSF, aunque su importe íntegro no sea cobrado directamente por estos al practicarse las correspondientes retenciones que, en caso de no existir, conllevarían la obligación de abonar el impuesto en su totalidad en el momento de efectuar la declaración del IRPF.

Como únicamente el obligado tributario está facultado para solicitar cualquier rectificación de la liquidación, el legislador ha previsto, dados los numerosos casos de declaración de nulidad de los contratos sobre determinados productos financieros, entre ellos las participaciones preferentes, la posibilidad de solicitar la rectificación de autoliquidaciones practicadas sobre los rendimientos obtenidos de dichas inversiones.

Así el Real Decreto-Ley 6/2015, de 14 de mayo, por el que se adoptan diversas medidas de carácter tributario contiene las reglas especiales de cuantificación de rentas derivadas de deuda subordinada o de participaciones preferentes en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

El artículo 15 del Real Decreto-Ley añade, con efectos desde el 1 de enero de 2013, una nueva disposición adicional cuadragésima cuarta en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , por la que se establecen reglas especiales de cuantificación de rentas derivadas de deuda subordinada o de participaciones preferentes.

Respecto a los contribuyentes titulares de deuda subordinada o participaciones preferentes cuyos contratos hayan sido declarados nulos mediante sentencia judicial, los mismos habrán ido declarando todas las operaciones anteriores. Al declararse judicialmente la nulidad de sus contratos estos quedan sin efecto restituyéndose mutuamente las partes sus prestaciones.

Al quedar sin efecto estas operaciones también debe deshacerse su tributación mediante la presentación de las correspondientes solicitudes de rectificación de sus autoliquidaciones con solicitud, en su caso, de la devolución de ingresos indebidos.

De forma excepcional se establece que esta devolución podrá solicitarse aunque se trate de ejercicios prescritos. Esta previsión resultará aplicable sobre todo en el caso de las autoliquidaciones en las que se consignaron los cupones cobrados durante los primeros años.

Para posibilitar la aplicación de estas reglas especiales el contribuyente presentará el formulario, que a estos efectos estará disponible en la sede electrónica de la AEAT, en el que se hará constar la opción elegida para la nueva cuantificación de las rentas derivadas de deuda subordinada y de participaciones preferentes, apartados 1 o 2 de la disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley del IRPF, así como las declaraciones de IRPF afectadas por la misma.

Los impugnantes de la liquidación- apelados, señalan que en la demanda se cuantificaron los importes de los cupones cobrados, en la suma de 90.923,46 euros, sin que el banco cuestionara tal cantidad en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa, añadiendo que la sentencia no recoge la obligación de devolver el importe bruto, sin que por el banco se formulara petición de aclaración, por lo que se trata de una cuestión novedosa introducida de forma extemporánea en fase de liquidación.

Pero no cabe admitir tal alegación puesto que en el suplico de la demanda se solicita que, en el supuesto de declarar la nulidad del contrato, se reintegre a los demandantes la suma invertida de 274.275 euros, más los intereses legales y comisiones y gastos, menos los intereses abonados por la demandada desde la fecha de la contratación, sin mencionar que se tratara de intereses netos. Y la sentencia de instancia, al declarar las consecuencias de la nulidad del contrato, conforme al punto tercero del suplico de la demanda, señala que los actores deben devolver al BS, los intereses (cupones) abonados por la demandada desde la fecha de la contratación que resulten de la prueba practicada en el procedimiento, lo que resulta coherente con la necesidad de restituir a las partes en la situación existente antes del contrato, de tal modo que los actores tienen derecho a recuperar lo que invirtieron y el banco a recuperar los intereses pagados, con independencia de que, en cumplimiento de la normativa tributaria la parte correspondiente a la retención fiscal no llegara a percibirse materialmente por los demandantes'.



SEXTO.- Y, precisamente en base a esas consideraciones expuestas, se acuerda en esa resolución anterior estimar el motivo de recurso planteado por la citada entidad apelante, desestimar la impugnación formulada por los demandantes apelados y revocar la dictada en la instancia en el sentido de señalar que resulta 'correcto el cálculo de la cantidad que los demandantes deben restituir al banco apelante, en concepto de importe bruto de los cupones abonados en virtud del contrato de AFS Fagor, cuya nulidad fue declarada en sentencia de 30 de abril de 2015 ', y, puesto que esas consideraciones encuentran perfecto encaje en este caso que nos ocupa, por cuanto que en él se ha acordado que el cálculo de las cantidades a abonar por la entidad bancaria se verifique mediante el descuento de la cantidad líquida percibida por la demandante y no de la cantidad bruta, y, además, no se ha hecho mención a todos los beneficios obtenidos por la misma, no puede por menos que señalarse, como ya se ha anticipado, que el recurso de la citada entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. ha de ser estimado, en lo que a ese extremo respecta, como ha de ser estimado tambien en lo que respecta a su petición de que se declare que la demandante, además de restituir absolutamente todos los beneficios por ella obtenidos, ha de hacerlo con los pertinentes intereses de esas cantidades, desde la fecha de su percepción.

En efecto, a través de este recurso la entidad la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. ha planteado en esta instancia la interpretación que ha de verificarse de los preceptos antes citados y la infracción que en este caso se ha producido de los mismos, reproduciendo la pretensión por ella expuesta en su escrito de contestación a la demanda, en cuanto a las consecuencias que habrían de derivarse de la declaración de nulidad de la suscripción de las obligaciones litigiosas, de que la obligación de reintegración a la parte actora debía extenderse a todos los rendimientos por la misma percibidos, en concreto no sólo los rendimientos que le fueron entregados por ella, sino tambien la cantidad procedente de la venta al FGD, del cupón corrido, de los picos, dividendos, etc., que la actora haya podido percibir, con sus intereses, y, teniendo en cuenta la circunstancia de que en esas otras resoluciones ya mencionadas, en las que se ha planteado esta misma cuestión que es objeto de controversia en estas actuaciones, ya se ha expuesto por esta Sala el criterio que ha de tenerse en cuenta, es evidente que la resolución recurrida ha de ser parcialmente revocada, en el sentido que ha quedado reseñado.

En consecuencia con lo expuesto, procede estimar este motivo del recurso de apelación interpuesto por la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., con la consiguiente revocación parcial que ello ha de conllevar de la sentencia dictada en la instancia en los términos solicitados, es decir, en el sentido de señalar no sólo que la citada entidad ha de proceder a la devolución a la demandante Dª. Bibiana del capital invertido y cifrado en 30.000 euros, incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos, sino tambien que ese importe ha de ser minorado en la cuantía de todos los rendimientos que, por todos los conceptos, haya percibido la misma, y, en concreto, en los rendimientos brutos por ella percibidos, y en la cantidad obtenida por la venta de las acciones de NCG Banco, S.A. al Fondo de Garantía de Depósito, computanto el cupón corrido y picos abonados en el proceso de canje y los importes percibidos por la vigencia, suscripción, canje y liquidez de los títulos, cantidades todas las mencionadas que deberán incrementarse en los oportunos intereses legales tanto desde la fecha de la inversión, como desde las fechas de cada uno de los correspondientes abonos efectuados y percibidos, y en el interés legal incrementado en dos puntos desde esa resolución dictada en la instancia, y todo ello con la oportuna revocación parcial que este pronunciamiento ha de conllevar de la misma, en lo que a dicho apartado se refiere, y la correspondiente estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO.- Y, por lo que hace referencia al último motivo de recurso planteado por la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., referido a las costas, y conforme al cual la misma sostiene que se ha producido tambien la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento , incluso en el caso de una estimación de la demanda, pues ésta nunca podrá ser estimada íntegra o sustancialmente, por lo que no procedería la condena a ella en costas, el mismo ha de ser desestimado, por cuanto que, una vez verificado el examen de las actuaciones, y más concretamente del escrito iniciador del presente procedimiento, de la oposición a la demanda verificada por la citada entidad y de la sentencia dictada, resolviendo todos los extremos objeto de controversia entre las partes, se constata que el pronunciamiento verificado en relación a las costas por el Juzgador a quo resulta tambien correcto, si se tiene en cuenta la circunstancia de que las pretensiones de la parte demandante han sido sustancialmente estimadas, en base a las consideraciones que en los fundamentos de derecho de la mencionada resolución se expresan, por lo que es evidente que resultaba de aplicación al presente caso lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', y en el presente caso ha quedado constatado de las actuaciones que las pretensiones que fueron formuladas por Dª. Bibiana en su escrito de demanda han sido fundamentalmente estimadas en la resolución dictada, por lo que el pronunciamiento contenido en ella en relación a las costas resulta de todo punto correcto.

En consecuencia con todo ello, y dado que la estimación de la reclamación formulada por la citada demandante ha sido sustancial, procede mantener la condena de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia, que a la misma le ha sido impuesta por el Juez a quo, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de la petición formulada a ese respecto por la referida entidad en su escrito de recurso.

OCTAVO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que cada parte deberá abonar las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. contra la sentencia de fecha 12 de Enero de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución, en el sentido de señalar no sólo que la citada entidad ha de proceder a la devolución a la demandante Dª. Bibiana del capital invertido y cifrado en 30.000 euros, incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos, sino tambien que ese importe ha de ser minorado en la cuantía de todos los rendimientos que, por todos los conceptos, haya percibido la misma, y, en concreto, en los rendimientos brutos por ella percibidos, y en la cantidad obtenida por la venta de las acciones de NCG Banco, S.A. al Fondo de Garantía de Depósito, computanto el cupón corrido y picos abonados en el proceso de canje y los importes percibidos por la vigencia, suscripción, canje y liquidez de los títulos, cantidades todas las mencionadas que deberán incrementarse en los oportunos intereses legales tanto desde la fecha de la inversión, como desde las fechas de cada uno de los correspondientes abonos efectuados y percibidos, y en el interés legal incrementado en dos puntos desde esa resolución dictada en la instancia, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, y, todo lo expuesto, sin verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, por lo que cada parte deberá abonar las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.