Sentencia CIVIL Nº 483/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 528/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042M20170002259
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 528/2018
Asunto: 500559/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 382/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
(ANTIGUO MIXTO Nº6)
Negociado: DH
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ
Abogado: JOSE CARLOS GARCIA SOLANO
Apelado: Salvadora
Procurador: SUSANA TORO SANCHEZ
Abogado: ANGEL MARIA GONZALEZ RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº: 483 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Jerez Fra nº 1
Procedimiento Ordinario nº 382/17
Rollo de Apelación núm 528
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 25 de Junio del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura
como parte apelante la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el

Procurador Sr. Manuel Zambrano García-Ráez, asistido por el Abogado Sr. José Carlos González Rodríguez,
y parte apelada Dª. Salvadora , representada por la Procuradora Sra. Susana Toro Sánchez, asistida por
el Abogado Sr. Ángel Mª González Rodríguez; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos
Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Proc Sra Toro en representación de Salvadora contra BBVA SA declarando abusiva la estipulación cuarte que establece comisión por reclamación de cuotas impagadas la cual se tiene por no puesta; la estipulación sexta que establece pacto de mora teniéndose por no puesto el recargo de 10 puntos; la estipulación quinta del párrafo primero transcrito en el fundamento cuarto de imposición al acreditado en exclusiva del pago impuestos, gastos de aranceles notariales y registrales y gastos de reclamación judiciales y extrajudiciales la cual se tiene por no puesta; y la clausula octava de renuncia a notificación de cesión del préstamo que se tiene por no puesta: Y ello condena en costas a la demandada.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del BBVA, S.A se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por la entidad bancaria la totalidad de los pronunciamientos de la resolución recurrida, y así en primer lugar se impugna la declaración de nulidad de la cláusula de comisiones por reclamación de cuotas impagadas. Dice la cláusula cuya nulidad se instaba y se ha declarado por el Juzgado establecía que se devengará a favor de la entidad bancaria ''en concepto de recuperación de los gastos habidos por la reclamación extrajudicial de cuotas impagadas , la Caja podrá percibir por cada recibo impagado total o parcialmente , una comisión de VEINTIDOS EUROS (22,00€) que se devengará y liquidará al reclamarse el pago del recibo mediante adeudo en la cuanta de cargo las cuotas por las disposiciones'. En relación e ello, y tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y por tanto sometida a los controles específicos de abusividad. La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario - BOE de 29 de octubre de 2011-, norma que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, normativa que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago. Pues bien, en relación a las comisiones bancaria se ha pronunciado el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, haciendo interesantes reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones en relación a la transparencia exigible en los contratos bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes. En concreto ha dicho en la citada Memoria el Banco de España, por lo que a nosotros nos interesa, lo siguiente: ' Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible: -que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad. -Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas. -Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que generan los servicios. Y en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras, el Banco de España señala en la citada Memoria lo siguiente: ' Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: -su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio d este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador) -es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' . Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas, pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-.

Se establece en el art. 88 - cláusulas abusivas sobre garantías - que ' en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante ' y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias. En conclusión, la cláusula es abusiva y debe ser declarada nula de pleno derecho. La sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 23 de abril de 2015 (recurso 42/2015 ) dice : ' Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada cláusula puesto que en la misma se fija una comisión de gestión de 30 € para la regularización de los impagados, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses de demora, desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado. No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de regularización, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es mas importante su coste individualizado para el concreto consumidor que ha impagado una de las cuotas, lo que incumpliría además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas. ... '. Por su parte, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 24 de abril de 2015 (recurso nº 2093/2015 ): ' Sobre la abusividad de la citada cláusula ya se ha pronunciado esta Sala en auto de fecha 22 de abril de 2014 y en reciente sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 , declarando esta última: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar. Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora '.En el mismo sentido: auto de la Sección 3ª de la AP de Castellón de fecha 16 de abril de 2015 (recurso 131/2015 ), sentencia de la Sección 3ª de la AP de Valladolid de fecha 3 de febrero de 2015 (recurso 302/2014 ) y sentencia de la Sección 9ª de la AP de Valencia de fecha 28 de octubre de 2014 (recurso 487/2014 ), entre otras muchas. En el supuesto que estamos contemplando, además, si se observa la redacción de la cláusula, la comisión por reclamación de posiciones deudoras por cada recibo impagado no puede admitirse como un pacto válido cuando al mismo tiempo se pacta (clausula siguiente) que serán cuenta de la parte prestataria los gastos, perjuicios y costas que, por la morosidad en el pago del principal e intereses o por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se contraen se causen a la entidad acreedora; en este sentido, también, la SAP San Sebastián 249/2015 ' ...no responde a un servicio efectivamente prestado ni a gastos realizados por el Banco ya que el contrato faculta al Banco a cobrar cualquier otro gasto, además de los 30 euros por recibo...'. Por todo ello es procedente la desestimación del recurso en dicho punto, manteniendo la resolución recurrida.

2º.- El segundo punto objeto de recurso, es el relativo a los intereses de demora, incluidos en la clausula sexta que establece que los mismos consistirán en 'incrementar en DIEZ PUNTOS el que devengue en cada momento la disposición impagada según lo pactado en la clausula tercera y tercera bis ' desde la fecha del impago. En relación a dicha materia, nuestro TS señaló en Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril que en los préstamos sin garantía hipotecaria concertados entre un profesional y un consumidor en los que se inserta una cláusula sobre interés moratorio no negociada individualmente, tal cláusula será abusiva cuando el interés moratorio fijado supere en dos puntos al interés remuneratorio pactado, y posteriormente en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 364/2016, de 3 de junio , resolviendo un recurso de casación contra una sentencia que declara nula por abusiva la cláusula que fija un interés moratorio del 19% anual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, señala que el límite legal del interés de mora para tal tipo de préstamos previsto en el art. 114 -3 de la Ley Hipotecaria no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de la cláusula sobre intereses moratorios, y asimismo declara que procede extender el criterio establecido en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril para los intereses de los préstamos personales, a los intereses de demora pactados en los préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de abusividad se fija en dos puntos por encima del interés remuneratorio, con la misma consecuencia de la declaración de abusividad, por lo que siendo el interés moratorio establecido en la escritura el incremento en DIEZ PUNTOS del que devengue ordinariamente, debe considerarse tal clausula como abusiva, acordando la nulidad de ña misma.

3º.- En cuanto a la nulidad de la clausula de gastos, que establece: 'Serán de exclusivo cargo del ACREDITADO el pago de todos los impuestos y gastos de la cuenta de crédito y de esta escritura , incluso la primera copia para la Entidad acreedora, así como los de su gestión ante la Oficina Liquidadora del Impuesto e inscripción en el Registro de la Propiedad, y cancelación en su día, incluso los correspondientes a las escrituras previas a la presente , quedando autorizada la acreedora para determinar el profesional que deba realizar tales trámites , y los de cualquier modificación posterior del crédito , en su titularidad o garantías ,; y los judiciales y extrajudiciales para exigir el pago y cumplimiento de lo pactado , ya sean reclamaciones directas , ya incidencias , tercerías , reconvenciones u otros procedimientos , incluso honorarios de Notario , Letrado y Procurador , si el acreedor los utiliza aún cuando no fueran legalmente necesarios'. En relación e ello, y tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015 , el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

4º.- Se impugna en ultimo lugar la declaración de nulidad de la clausula octava conforme a la cual 'Una vez liquidada la cuenta según lo establecido en el pacto primero CAIXA D? ESTALVIS DE CATALUNYA se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona natural o jurídica el crédito resultante , sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor , quien al efecto renuncia al derecho que le concede el art 149 de la Ley Hipotecaria '. La cuestión se plantea en orden a la diferencia entre cesión de contrato, que requiere el consentimiento del cedido, y cesión de crediticio, que no requiere dicho consentimiento, y en el presente supuesto, lo que establece la clausula se refiere a que ' Una vez liquidada la cuenta', es decir acabado o resuelto el contrato, 'el crédito resultante', no el contrato sino el crédito, 'se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona natural o jurídica el crédito resultante, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor', lo cual en principio no es necesario, y la renuncia a la notificación de la cesión en nada afecta al deudor ni a los derechos que el mismo tiene de conformidad con el art 1527 y 1.198 Código Civil entre otros. El art 149 citado establece que 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo...'. A su vez el art Artículo 242. de Reglamento hipotecario establece que 'Del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del artículo 150 de la Ley.', por lo cual y no existiendo una renuncia a derechos esenciales o que vulneren las normas protectoras de los derechos de los consumidores, es procedente estimar en este punto el recurso, sin hacer imposición de las costas del mismo, manteniendo las de la instancia ya que la demanda se ha estimado sustancialmente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BBVA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Jerez de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de dejar sin efecto la nulidad acordada de la clausula octava de renuncia a notificación de cesión del préstamo, manteniendo el resto de la resolución recurrida, que expresamente se confirma, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.