Sentencia Civil Nº 484/2005, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 352/2005 de 10 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00484/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947274394

Fax : 947279452

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2005 0300755

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2005

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000061 /2005

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres.

Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente, don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia y

doña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 484

En Burgos a diez de Noviembre de dos mil cinco.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000061 /2005, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO, a los que ha correspondido el Rollo 0000352 /2005, en los que aparece como parte apelante don Jose Luis, don Casimiro doña María Consuelo y don Jose Luis, representados por la procuradora doña ELENA COBO DE GUZMAN PISON, y asistidos por el Letrado D. MARIANO MARTINEZ DE SIMON NOREÑA; como apelados la DIRECCION000, y DIRECCION001, representados por la Procuradora doña MARIA LUISA ESCUDERO ALONSO y defendidos por la Letrada doña YOLANDA CANDELAS ARNAIZ; contra don Franco Y Blas, representados por el Procurador don JESUS M. PRIETO CASADO y contra CONSTRUCCIONES PUZA, S.L. en rebeldía en esta alzada. Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña María Esther Villímar San Salvador que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Maria del Carmen Rebollar González en nombre y representación de las DIRECCION000 y la DIRECCION001, de Miranda de Ebro, contra la entidad Construcciones Puza, S.L.", D. Casimiro, D. Pedro Francisco, D. Jose Luis, Dª María Consuelo, D. Franco y D. Blas, debo acordar y acuerdo: PRIMERO.- Condenar a la entidad "Construcciones Puza, S.L." D. Casimiro, D. Pedro Francisco, D. Jose Luis y Dª María Consuelo a abonar solidariamente a las partes demandantes la cantidad de 4.814,37 Euros. SEGUNDO.- Condenar a la entidad "Construcciones Puza, S.L." D. Casimiro, D. Pedro Francisco, D. Jose Luis y Dª María Consuelo a abonar solidariamente, sobre dicha suma, los intereses legales correspondientes, a contar desde la fecha de la interpelación judicial. TERCERO.- Condenar a la entidad "Construcciones Puza, S.L." D. Casimiro, D. Pedro Francisco, D. Jose Luis y Dª María Consuelo demandado D. Víctor al pago de las costas causadas en esta instancia.- CUARTO.- Absolver a D. Franco y D. Blas de las pretensiones deducidas en su contra .- PARTE DISPOSITIVA.- DEBO ACORDAR Y ACUERDO ACLARAR el apArtado TERCERO del Fallo de la Sentencia de 28 de febrero de 2005 en el siguiente sentido: Condenar a la entidad "Construcciones Puza, S.L.", D. Casimiro, D. Pedro Francisco, D. Jose Luis y Dª María Consuelo al pago de las costas causadas en esta instancia".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán Pison en nombre de quien representa, se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado al resto de las partes, la Procuradora Sra. Escudero Alonso, presentó escrito oponiéndose e impugnando dicho recurso; oponiéndose asimismo la representación de don Franco y don Blas, y dado traslado de dicha impugnación la parte apelante presentó escrito dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 10-11-2005 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La DIRECCION000 de Miranda de Ebro formula demanda contra CONSTRUCCIONES PUZA SL, en calidad de constructora y promotora, D. Casimiro, D. Pedro Francisco, D. Jose Luis Y Dª María Consuelo, como Arquitectos Superiores y contra D. Franco y Blas, en su calidad de Aparejadores, todos como intervinientes en el proceso constructivo de los edificios que constituyen las citadas Comunidades, en reclamación de la cantidad de 10.988,80 € que corresponde al importe de los trabajos de picado y demolición, a fin de dejar libre el solar colindante ( DIRECCION000) como consecuencia de su invasión por la cimentación de hormigón realizada con ocasión de la construcción del edificio de las Comunidades de Propietarios actora.

La sentencia apelada estima la acción de responsabilidad decenal ejercitada y condena a los Arquitectos superiores y a la constructora, absolviendo a los Aparejadores, pero rebaja la cantidad reclamada a la suma de 4.814,37 € siguiendo el informe del perito judicial Jose Ignacio.

Contra dicha sentencia se alzan los Arquitectos que entienden que la pretensión actora no puede incardinarse en la responsabilidad decenal y debe serlo por el cauce de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del C.civil y, en consecuencia, la acción esta prescrita conforme al artículo 1968.2º del C.civil. Igualmente, impugna la parte actora para que sean condenados los Arquitectos Técnicos y se le conceda la suma reclamada en su demanda.

SEGUNDO.- No se discute y esta acreditado que los daños que denuncia la parte actora causados en el solar colindante consisten en la aparición de protuberancias o grandes masas de hormigón y mallazo en el muro de contención medianero a la altura de las plantas sótanos, se presentan con una forma irregular propia de un hormigonado del muro sin encofrar por la parte exterior, apreciándose zonas en las que el árido del hormigón queda al aire, sin recubrir el cemento y, que impiden llevar a cabo la construcción de las plantas sótano en el área total de la parcela.

Esto defecto del muro de contención se ocasionó cuando se llevo a cabo su construcción, produciéndose en aquel momento el desplazamiento de las zapatas, ante lo cual se adoptaron por parte de los Arquitectos soluciones de urgencia con el fin de evitar el desplazamiento del inmueble y otras patologías mayores, entre las cuales la colocación de mallazos y armaduras contra el terreno con la única misión de contener las arenas y evitar un lavado y desplazamiento de la cimentación de medianeria, encofrados de muros de contención a una cara y hormigonado inmediato del conjunto, operaciones que se describen en el Proyecto y Dirección de picado de excedentes de cimentación en el mencionado solar, realizado el 17 de enero de 2003 por los Arquitectos D. Jesus Miguel, D. Enrique y D. Plácido ( Documento nº 21 de la demanda) y que fueron reconocidas, en el acto del juicio, por los Arquitectos demandados que participaron en la edificación.

Esta falta de uniformidad del muro de contención se explica por un doble motivo, como describe en el informe emitido por la entidad AGG ARQUITECTOS SL (doc. Nº 24): de un lado, las características del terreno (arenas limosas con áridos redondeados) hacen que presente poca adhesión, tendiendo a desmoronarse para alcanzar una pendiente determinada y de otro lado, el hecho de haberse hormigonado sin encofrado exterior lo que ha originado que, al desmoronarse el terreno, los huecos que aparecieron se rellenaron con el hormigón hasta colmarlos. Según este mismo informe el problema se hubiese evitado de dos formas: bien utilizando un encofrado perdido en la parte exterior que hubiera impedido la ocupación del solar colindante con el hormigonado o bien, la creación de un talud con un retranqueo del muro de cimentación si bien esta solución supone la reducción de la superficie de sótano y un estructura algo mas complicada.

De lo que se sigue que como afirma la sentencia apelada el problema surge porque no se realizó el oportuno estudio geotécnico o del suelo sobre el que se construyó el inmueble con el fin de evitar cualquier desplazamiento y por el empleo de una deficiente técnica de hormigonado del muro de contención. Se trata de un defecto o un vicio de suelo o de proyecto imputable a los Arquitectos superiores, sin que sirva de pretexto exoneratorio el que se diesen instrucciones en fase de ejecución de las obras sobre las medidas de urgencia necesarias a adoptar para evitar los desplazamientos del muro de contención.

El origen del vicio contractivo determina la irresponsabilidad de los Arquitectos técnicos tanto por tratarse de un defecto del suelo o proyecto como, en todo caso, al adoptar y asumir los Arquitectos Superiores las medidas correctoras urgentes para impedir el desplazamiento del muro de contención ejerciendo su actuación de control y vigilancia superior que excluye la responsabilidad de aquellos, encargados de la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto y el control e inspección de los materiales, ya que su intervención aparece como ajena al origen de la patología principal.

Igualmente la sentencia apelada afirma la responsabilidad en los defectos apuntados de la entidad promotora contratista, Construcciones Puza SL, derivada en el incumplimiento del contrato de compraventa suscrito con las partes actoras, declaración que no es objeto de discusión en esta alzada, habiendo devenido firme en este punto la sentencia al no haber sido objeto de recurso por la mercantil que está declarada en situación procesal de rebeldía.

TERCERO.- El primero motivo del recurso de los Arquitectos Superiores partiendo de que el origen y causa de la pretensión actora es la reclamación económica del propietario del solar colindante a las Comunidades actoras por su invasión ocasionada por las protuberancias de hormigón que aparecen en la medianeria a la altura de las plantas sótanos y que impiden llevar a cabo la nueva construcción en todo el perímetro del solar, aduce que la relación entre el propietario del solar colindante ROACAN SA y las Comunidades de Propietarios actora ha de calificarse de responsabilidad extracontractual y por consiguiente no es posible alterar la naturaleza de la acción ejercitada, calificándola de responsabilidad decenal ( artículo 19591 del C.civil) por el simple hecho de promover la demanda las comunidades de propietarios contra los intervinientes en el proceso contractivo de su edificación. Consecuentemente, con la naturaleza de la acción que hubo de ejercitarse sostiene que la misma ha prescrito por transcurso de un año desde que pudo ejercitarse (artículo 1968.2 del C.civil). El motivo debe desestimarse porque la Comunidad de Propietarios actora fue ajena al proceso constructivo y ninguna negligencia o imprudencia puede serle imputada en dicho proceso que de lugar al ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual por hecho propio (artículo 1902 del C.civil). Tampoco, puede exigírsele responsabilidad por hecho ajeno (articulo 1903.4º del Civil) fundada en la culpa in vigilando o in eligiendo porque es la propietaria del edifico, pero no fue promotora o dueña de la obra y sin olvidar la doctrina jurisprudencial mayoritaria al respecto que mantiene como regla general la exención de responsabilidad del propietario que ha actuado diligentemente encargando la obra a quien ostenta en principio titulación profesional y cualificación técnica para su ejecución; por lo tanto, salvo excepciones a dicha regla general, la responsabilidad extracontractual solo puede exigirse por el tercero perjudicado que sufre el daño frente al constructor o los técnicos intervinientes ( artículo 1902 en relación al artículo 1909 del C.Civil).

Sin embargo, la existencia de esa responsabilidad extracontractual entre tercero perjudicado y los intervinientes en el proceso constructivo, no impide que el propietario del edificio pueda formular contra éstos reclamación por responsabilidad decenal, cuando concurran los presupuestos configuradores de la acción del artículo 1591 del C.civil, cuyo plazo de prescripción es el de 15 años del articulo 1964 del C.civil una vez que la ruina se ha producido, aunque coexista con un plazo de garantía de 10 años que se cuenta desde la recepción de la obra.

En el presente caso, el plazo prescriptivo no ha transcurrido porque los defectos se han detectado, aproximadamente en el mes de septiembre de 2002, dentro del plazo de garantía de 10 años y la acción se interpuso mediante la demanda origen de este juicio en el mes de febrero de 2004.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso, después de denunciar la falta de claridad de la sentencia entre el concepto de responsabilidad decenal y responsabilidad contractual, sostiene que el edificio de las Comunidades actoras no presenta ningún vicio susceptible de ser calificado como ruinoso, ni física, ni funcional, simplemente se trata de una inmisión en finca ajena que, incluso, es frecuente, en las obras de construcción y no tiene mas importancia su eliminación cuando se acometen las obras de construcción en el edifico colindante y, en todo caso, el defecto seria de construcción ya que la ausencia de un encofrado interior o perdido se refiere a la ejecución propiamente dicha , cuyo control se escapa de las funciones de los arquitectos.

Lleva razón la parte recurrente que la sentencia apelada en alguno de su apartados parece identificar erróneamente responsabilidad decenal con responsabilidad contractual relativa al contrato de arrendamiento de obras y servicios, pues aunque el artículo 1591 del civil esté incardinado dentro del Capitulo III del Libro IV del C.civil que se refiere a dicho contrato, se trata de dos responsabilidades diferentes la primera de naturaleza legal y la segunda contractual derivada tanto del contrato de arrendamiento de obra, como principalmente del contrato de compraventa, siendo los Arquitectos Superiores y los Arquitectos Técnicos ajenos a la relación contractual entre el promotor- vendedor y el comprador - propietarios.

No obstante, el motivo se centra fundamentalmente en que la inmisión o invasión del hormigón en el solar colindante no constituye un supuesto de ruina y que, como el perito judicial señala, es problema relativamente frecuente en la construcción que no tiene mas importancia que su eliminación cuando se acometen las obras de construcción en el edifico colindante.

El perito judicial Sr. Jose Ignacio, efectivamente refiere que es frecuente que en las excavaciones de solares aparezcan restos de hormigón de las edificaciones medianeras, no siendo mayor problema, sin embargo, también se refiere a que estos restos de hormigonado son el resultado de las medidas urgentes adoptadas, en previsión del riesgo creado de desprendimientos, durante la excavación del edifico de la Comunidades actoras, como igualmente se constata en los informes AGG SL ( doc 24 de la demanda) y en el informe pericial de A2B arquitectos SL ( doc 21 de la demanda) y cuya causa radica en una falta de previsión por parte de los Arquitectos demandados que, sin realizar un estudio geotécnico del suelo, proyectaron la realización del muro de contención mediante un hormigonado inadecuado- sin encofrado exterior o perdido- que provoco el desmoronamiento de parte del terreno y la necesidad de rellenar los huecos que aparecieron con hormigón hasta colmarlos lo que ha dado lugar a las protuberancias, actuación que sin lugar a dudas supone una infracción de la " lex artis" aplicable a los Arquitectos Superiores.

El defecto descrito debe ser incardinado en el concepto de ruina teniendo en cuenta la interpretación que jurisprudencialmente se viene dando al concepto de " ruina", que supera el concepto restrictivo de destrucción total o parcial de la obra, y le atribuye un sentido mucho mas amplio que bajo la denominación de " ruina funcional" alcanza a toda la construcción o parte de los elementos de la misma, que por exceder de las imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del edificio ( STS de 23.3.1993, 2.12.1994 y 4.31998).

En este sentido, resulta aplicable al caso la STS de 23.6.2003 que se refiere al supuesto en que " el terreno no fue compactado en forma adecuada, produciéndose un lavado de la tierra con el desplazamiento lateral, lento y periódico del talud hacia cotas mas bajas" y hace responsables en los términos determinados en el artículo 1591 del C.civil, al Arquitecto como vicio del suelo, provocado por la falta de proyección del muro de contención y al constructor como vicio de ejecución de obra, por no adoptar la solución que evitara los diferentes asentamientos.

En resumen, por lo expuesto se desestima el recurso formulado por los Arquitectos, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto del motivo relativo a las costas procesales.

QUINTO.- Por la parte actora se opone al recurso de apelación formulado de contrario y, al mismo tiempo, se impugna la sentencia en dos cuestiones.

La primera se limita a pedir la condena de los Arquitectos Técnicos absueltos en la primera instancia, pero no argumenta y fundamenta dicha petición, lo que vulnera lo dispuesto en el artículos 461.2 en relación al artículo 458 ambos de la LEC. Al no exponerse las alegaciones en que se basa la impugnación, este Tribunal no puede pronunciarse sobre dicha petición so pena de vulnerar el derecho de defensa y contradicción que corresponde a la parte apelada y el artículo 465.4 de la LEC que dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. En este sentido se pronuncian, entres otras la sentencia de esta Audiencia Provincial Sección Segunda de 7 de enero de 1999 y de la Sección Tercera de 24 de octubre de 2000 y 8 de enero de 2001.

La segunda cuestión objeto de impugnación es la relativa a la valoración de los daños que la sentencia apelada fija en la suma de 4.814,37 €, cuando en la demanda se había solicitado la de 10. 440 € (no siendo objeto del recurso la desestimación de la suma de 548,80 € correspondiente a los honorarios abonados a la sociedad de Arquitectos de Pamplona por la redacción del proyecto de picado).

En este punto, procede acoger el recurso, pues pese a las razones esgrimidas por el perito judicial para fijar en 4.814,37 € el importe de los daños, relativas a la existencia de un retranqueo en el segundo sótano del edifico de las Comunidades actoras y la falta de desglose del presupuesto de la empresa Construcciones Ramiro Roa, su informe está elaborado sobre las fotografías tomadas a los bloques de hormigón, ya que el perito no pudo examinarlos in situ ya que cuando acudió al lugar , la construcción estaba muy avanzada.

Sin embargo, debe estimarse que la cuantía de los daños asciende al importe reclamado de 10.440 € (9.000 € mas IVA) ya que es la que se que se corresponde con el presupuesto elaborado en su día por la entidad Construcciones Ramiro Roa SL (doc. 20), presupuesto que fue remitido, antes de acometer las obras de picado, junto con la reclamación extrajudicial a todos los Arquitectos intervinientes, guardando éstos el mas absoluto silencio al respecto ( doc 6 a 17), así como con la factura abonada por la comunidad de propietarios actora ( doc 25 de la demanda), documentos que ha sido ratificados en el acto del juicio tanto por el representante legal de la entidad Construcciones Ramiro SL , como por Arquitecto autor del proyecto de picado y demolición D. Jesus Miguel quienes, sí comprobaron in situ las masas de hormigón que invadían el solar contiguo y las demolieron, indicando que su volumen era de aproximadamente 50 m ³ , frente a los 19 m ³ que refiere el perito judicial en base a las fotografías obrantes en los autos.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de la parte actora, sin expresa imposición de las costas de su recurso (artículo 398.2 de la LEC).

SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, estamos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda ya que se concede la suma solicitada por la reparación de los daños causados de 10.440 €, aunque la sentencia rechace la cantidad de 548,80 € correspondiente al importe del informe aportado como doc 21 de la demanda, pues sin perjuicio de las razones que esgrime la sentencia de instancia, es lo cierto que dicho importe, aunque no tiene propiamente la consideración daños y perjuicios, pudiera entenderse como gasto del proceso según el artículo 241 de la LEC. En consecuencia, conforme al artículo 394.1 de la LEC, procede imponer las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada condenada.

En consecuencia, lo expuesto determina la desestimación total del recurso de la parte codemandada integrada por los Srs. Arquitecto, de modo que las costas del recurso se imponen a dicha parte (artículo 398.1 de la LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón, y estimando en parte el interpuso por Dª Mª Luisa Escudero Alonso, contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2005, del JPI nº 2 de Miranda de Ebro, en el juicio ordinario nº 6172004, procede su revocación parcial en el sentido de condenar solidariamente a la entidad " CONSTRUCCIONES PUZA SL, en calidad de constructora y promotora y a D. Casimiro, D. Pedro Francisco, D. Jose Luis Y Dª María Consuelo, en la de Arquitectos Superiores a que abonen a la parte actora , en la cantidad de 10.440 € , confirmando en lo demás la resolución recurrida. Las costas del recurso formulado por la parte demandada representada por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pison, se imponen a dicha parte apelante, mientras que no se hace expresa imposición de las del recurso devengado por la parte actora representada por la procuradora Maria Luisa Escudero Alonso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.