Sentencia CIVIL Nº 484/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 818/2017 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00484/2018

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2017 0004336

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000818 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000463 /2017

Recurrente: LIBERBANK, SA

Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO

Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS

Recurrido: Borja, Amanda

Procurador: MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO, MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO

Abogado: LUIS MEGIAS-TORRES Y RIVAS, LUIS MEGIAS-TORRES Y RIVAS

S E N T E N C I A

SENTENCIA NÚMERO 484 /18

Ilmo. Sr. Presidente:

DON JOSE RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

Ilmos. Sres Magistrados:

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCÍA PEREZ

DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ

DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA

DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

En la ciudad de Salamanca a once de diciembre del año dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº 463/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 818/17; han sido partes en este recurso: como parte apelante-impugnada la entidad Liberbank SA representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección de la letrada Doña Alejandra Sevares Carás y como apelada-impugnante Don Borja y Doña Amanda representados por la Procuradora Doña Elena Jiménez Ridruejo Ayuso y bajo la dirección del letrado Don Luis Magias-Torres Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9de Salamanca, en los Autos núm. 463/2017, con fecha 4 de octubre de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Dª. Elena Jiménez Ridruejo Ayuso actuando en nombre y representación de D. Borja y Dª. Amanda frente a LIBERBANK S.A. y:

1º.- DECLARO abusiva y contraria a la buena fe, la cláusula suelo prevista tanto en la Cláusula de Variación del Tipo de Interés Aplicable. 3. Límites al tipo de Interés, recogida en la Escritura de Novación de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 339, como la prevista en la Cláusula Tercera Bis Valoración del tipo de interés aplicable. 3. Límites a la Variación del Tipo de interés, de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 340, que disponen idénticamente lo siguiente: 'con independencia del tipo de interés resultante de la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites al tipo de interés aplicable de un tipo máximo de doce por ciento nominal anual (12%) y un tipo mínimo de cuatro con veinticinco por ciento nominal anual (4,25%)',así como el tipo de interés del 3% contenido en la novación privada realizada por las partes el 28 de enero de 2014, teniéndolas por no puesta, con la condena a la entidad bancaria para que las elimine del contrato; teniéndola por no puesta, con la condena a la entidad bancaria para que la elimine del contrato

2º.- CONDENO a la entidad bancaria a restituir las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por la demandante como consecuencia de las referidas cláusulas desde la firma de los correspondientes préstamos hipotecarios hasta que haya sentencia firme o hasta que se haya dejado de aplicar la referida cláusula suelo (cálculos que se deberán efectuar en atención a las sumas que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del límite en cuestión, conforme a la fórmula pactada de Euribor + 0.75%, aplicando a dicho diferencial las bonificaciones que en su caso concurran)

3º.- CONDENO a la entidad a recalcular y rehacer el cuadro de amortización de la novación de préstamo hipotecario de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 339 y del préstamo hipotecario de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 340, desde su constitución, así como del pacto privado inaplicando la cláusula anulada y adaptándolo al interés variable pactado de Euribor + 0,75%.

4º.- Todo ello más los intereses legales correspondientes, es decir, el interés legal del dinero desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago.

5º.- DECLARO parcialmente el carácter abusivo y nulo de la Cláusula Quinta relativa a Gastos a cargo del Prestatario, contenida en la Escritura de Novación de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 339, así como la contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 340.

6º.- CONDENO a la entidad a la restitución de las cantidades satisfechas por tales conceptos, es decir:

- Por la Escritura de Novación, de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 339:

o Gastos Notariales: 488,74 euros

o Gastos de Registro: 91,16 euros

o Total: 579,90 euros

- Escritura de Préstamo, de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 340: (Documentos 8 a y c de la demanda)

o Gastos Notariales: 417,08 euros

o Gastos de Registro: 101,32 euros

o Total: 518,40 euros

7º.- Todo ello junto con los intereses legales correspondientes, desde que se realizaron los pagos no debidos.

8º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad......'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño, en nombre y representación de la entidad Liberbank SA se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En dicho recurso solicitaba que dicte Sentencia revocando el fallo, desestimando íntegramente la demanda con condena en costas a la demandante.

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C, se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia por el la Procuradora Doña Elena Jiménez Ridruejo Ayuso, en nombre y representación de Don Borja y Doña Amanda en el que después de alegar los razonamientos que tenía por conveniente terminaba solicitando que se dicte se dicte sentencia por la que desestimando de forma íntegra el recurso de apelación formulado de adverso, confirme en lo recurrido la Sentencia dictada en la instancia, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la contraparte y en relación con la impugnación que se revoque la resolución en el sentido de condenar a la entidad bancaria demandada además de cuantos pronunciamientos contiene la resolución recurrida al abono a nuestros representados de la suma de 1.053,88 euros correspondientes al impuesto de actos jurídicos documentados satisfecho por los actores por el otorgamiento de las escrituras de hipoteca más el interés legal de dicha suma desde la fecha de abono de dicho importe, con imposición de las costas de la primera instancia.

QUINTO. -Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo N.º 818/17 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCÍA

Fundamentos

PRIMEROContra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º9 de Salamanca, se interpone por la parte demandante el presente recurso de apelación, en el que por el contenido del mismo el objeto de apelación viene constituido por todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia tanto los relativos a la Escritura de Novación de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 339, el contenido en la novación privada realizada por las partes el 28 de enero de 2014 y la escritura de préstamo hipotecario de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 340.

Con objeto de que la presente sentencia tenga una sistemática y sea compresible, dados los términos en que se encuentra redactado el recuro de apelación se van se van a analizar los préstamos hipotecarios referidos de forma independiente.

SEGUNDO. En relación a la escritura de novación de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 339.

Refiriéndonos en primer lugar a la cláusula de gastos.

Una condición general de contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril,que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo.En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.

Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril , 'para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art. 82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' 'el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'

Además, como se recordaba en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo,cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de 29 de abril,'esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

La jurisprudencia del TJUE, por su parte, ha recordado igualmente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19: 'Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba'.

En el mismo sentido, la STS 241/2013, de 9 de mayo , en su apartado 164, afirmó: 'Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva'.

Expuesto lo anterior es necesario señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su declaración de nulidad y por tanto su inaplicación, y otra que dicha declaración de nulidad suponga atribuir necesariamente a una de las partes en este caso el demandante, el pago de los concretos gastos reclamados en el presente procedimiento, pues ello dependerá bien de la exigencia de las normas que regulen una vez declarada la nulidad de la cláusula quien debe abonar dichos gastos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo llama la atención sobre la generalidad y extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, llegando a suplir y en ocasiones a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda, en este sentido, el contenido de los arts. 89.3, 89.3.3º letras a) y c), 89.3.4ª y 89.3.5º, que declaran abusivas las cláusulas que impongan al consumidor gastos que correspondan al empresario, tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, o gastos de tramitación que correspondan al empresario.

Y con base en dicho carácter general e indiscriminado declara la abusividad de la cláusula.

En realidad, lo relevante es la acumulación de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios registrales, notariales, judiciales...), que se atribuyen a la parte acreditada (prestataria), prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluto atribución sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor.

En este sentido las recientes Sentencias del Tribunal Superno de 15 de marzo de 2018 (Ponente Don Pedro José Vela Torres) ha señalado ' .-Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.'

En consecuencia, la cláusula quinta de la novación de préstamo hipotecario de 28 de febrero de 2007 'Gastos a cargo de los prestatarios' es claramente nula al atribuirse indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor y sin que haya existido una verdadera negociación sobre esta cláusula. En ningún caso puede admitirse como elemento de prueba de esta negociación la referencia efectuada en el recurso relativo a que la entidad financiera ningún interés tenía en la novación, sino que la interesada era la prestataria, ya que es ilusorio pensar que la entidad financiera actuó movida únicamente por un interés de favorecer al prestatario ya que si la cuantía del préstamo se incrementó en la suma de 51.350,03 euros es evidente que un beneficio en dicha operación ha tenido. Por otra parte no se ha practicado por la entidad financiera ninguna prueba que acredite sus alegaciones.

En consecuencia, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes les corresponde conforme a la legislación aplicable abonar los gastos reclamados, en concreto los gastos notariales y registrales cuyo abono ha sido impuesto a la entidad financiera

En relación a los gastos notariales que ascienden a 488,74 euros tenemos que señalar lo siguiente:

Con apoyo en la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, debe decirse que la forma de redacción de la cláusula en cuestión no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, de la Sala Primera del TS se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. La consecuencia habrá de ser, pues, la nulidad de la misma por la generalización en la imposición de tales gastos creadora de un desequilibrio relevante para el prestatario.

Es por ello por lo que consideramos que los aranceles deben ser abonados por la entidad financiera.

Gastos del registro.

En relación a los gastos del registro que ascienden a la suma de 91,16 euros señalar que el arancel de los registradores de la propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, y como señala la precitada STS 705/2015, de 23 de diciembre , 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

En consecuencia, ratificamos el criterio que se contiene en la instancia

TERCERO< /b>. En relación a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, contenida en la escritura de novación de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 339, tipo mínimo de interés del 4.25%, según se deriva del contrato el objeto de controversias no es que dicha cláusula incumpla los criterios de transparencia a que se hace referencia en la sentencia recurrida, sino que dicha cláusula fue eliminada por el contrato de novación privado celebrado entre las partes el día 28 de enero de 2014, y que a partir de la celebración de dicho contrato se entiende superado ambos controles.

En este caso es evidente que los demandantes eran conocedores de la existencia de la cláusula suelo y fueron conscientes de las consecuencias económicas de ella, y de lo que suponía modificar el tipo de interés fijado inicialmente por un tipo fijo, por un plazo de dieciocho meses, para que finalizado el mismo se aplique nuevamente un interés variable, ya sin aplicación de la cláusula suelo por lo que en este supuesto si se supera el doble control de transparencia exigido en la normativa.

No obstante, el problema en este caso se centra no en determinar si en el momento de la novación los prestatarios son plenamente conscientes de los efectos de la cláusula suelo, sino si es posible la novación de una cláusula que es nula.

Sobre este extremo se han pronunciado diversas audiencias, así por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de catorce de diciembre de dos mil dieciséis señala que:

'En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no hayan sido aplicadas que:

'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producir efectuó -. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor como causa de enervación de la apariencia de buen derecho'.

En el mismo sentido la sentencia de Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 10 de enero de 2017 '....Entiende el Banco demandado que el filtro o control de transparencia o de comprensividad real de la cláusula, queda evidenciado por la existencia entre las partes una novación por las que se estableció un tipo de interés fijo de 3% hasta el vencimiento del préstamo, novación que se formalizo en un documento privado que no ha sido impugnado de contrario (doc. 1 Contestación). No comparte la Sala la interpretación que el banco demandado hace del dicho pacto privado de novación. Carece tal pacto de la validez y el valor jurídico que interesadamente le confiere ya que su formalización, a iniciativa del propio banco, no tuvo otra causa y justificación que la propia existencia de la cláusula cuya nulidad aquí ha sido apreciada por falta de transparencia y efusividad. Esta cláusula y la obligación que comportaba insertas en el escritura pública de préstamo hipotecario, no quedó anulada, ni tampoco convalidada o subsanada por virtud dicho pacto privado ya que este se limitó a modificar a la baja en medio punto (0,50%) el tipo de interés mínimo (suelo) inicialmente fijado por la citada clausula, rebaja que fue aceptada por los consumidores prestatarios con el fin lógico y humanamente comprensible, de atenuar en lo posible la carga o gravamen que comportaba la estricta aplicación de la cláusula suelo por parte del Bando demandado. Se trata en suma de un pacto secundario condicionado y derivado de la propia cláusula suelo que subsistía en el préstamo, aunque rebajada en medio punto. Como bien recuerda la Sentencia dictada por la AP Asturias de fecha 17 de marzo de 2016 al tratar un supuesto similar, de novación en documento privado del tipo mínimo (suelo), 'nuestra Jurisprudencia desde la STS de 10 de noviembre de 1964 admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado invalido, .. Doctrina que se mantiene en la actualidad y así cabría citar la sentencia de dicho tribunal de 17 de junio de 2010 cuando señala que si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es la consecuencia suya... .'

En el presente caso es de aplicación la doctrina expuesta en la sentencias anteriores ya que no se puede considerar que la negociación respecto a la cláusula suelo existente haya sido una negociación libre y viene claramente afectada por la existencia de la cláusula en el contrato de préstamo hipotecario inicial, por lo que parece evidente que la intención de los prestatarios era reducir los efectos perniciosos de una cláusula que no debería haber existido por lo que no es posible la convalidación de la misma.

No es por tanto admisible la argumentación expuesta por la entidad Bancaria respecto a que nos encontramos ante una negociación que está regido por el principio de autonomía de voluntad de las partes, porque la actuación de la parte prestataria viene lastrada por la situación en que se encontraba con carácter previo a la firma del contrato, es decir estaba gravada por la existencia de una clausula suelo y por tanto no podemos considerar que se encuentren ambas partes en una situación de igualdad.

Esta sala considera que la firma del contrato de novación se debió a la necesidad de los prestatarios de ver reducida su cuota hipotecaria con premura ante el elevado tipo mínimo que se le venía aplicando, en una situación de absoluto desequilibrio contractual entre las partes.

Por los mismos motivos expresados no puede prosperar la alegación referida a que la Juzgadora elimina el tipo fijo libremente pactado, ya que el mismo como se ha señalado deriva de una cláusula que ha sido declarada nula y que la firma del mismo se ha debido a la situación en la que se encontraban los demandantes sin que los mismos hayan tenido posibilidad real de negociación. Por tanto, se comparten íntegramente los motivos expuestos en la sentencia recurrida.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en relación a este extremo interpuesto por la representación de Liberbank S.A.

CUARTO. En relación al contrato de préstamo hipotecario de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 340 la parte apelante basa fundamentalmente su recurso en el hecho de que se pretende la declaración de nulidad de la cláusula gastos de un préstamo inexistente al tiempo de reclamación previa y presentación de su demanda, por haber sido cancelado el 31 de diciembre de 2015.

Esta cuestión ha sido resuelta por esta audiencia entre otras en la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2018 (Ponente Doña MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA) donde se señala -' No son hechos controvertidos, la existencia de la cláusula tercera bis en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado el 21- octubre-2005, (clausula suelo) la condición de consumidor del actor, que el préstamo se encuentra extinguido y la hipoteca cancelada el 5-frebrero-2016 y el pasado 24-febrero-2017 se remitió con carácter previo a la interposición de la demanda iniciadora de este procedimiento, una reclamación extrajudicial y la respuesta que recibió por parte del banco, fue que no se podía atender su reclamación por estar ya cancelado el préstamo.

Es decir, que en atención a toda la doctrina correctamente aplicada por la juez en la instancia a propósito de la cláusula suelo, como condición general de la contratación y su falta de transparencia y por tanto la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis, argumentación jurídica que no ha sido objeto de este recurso, toda vez que la entidad bancaria se centra en el hecho, no controvertido, de que a la fecha de la interposición de la demanda, la relación contractual entre las partes ya está extinguida y en consecuencia no pueden efectuarse pronunciamientos restitutorios, es sobre esta cuestión, sobre la que centramos esta resolución.

Para ello necesariamente partimos de la sentencia de 21-diciembre-2016 TJUE, la sentencia declara con contundencia que la nulidad de las cláusulas suelo no transparentes se produce ex Iunc y hay que predicar una retroactividad plena de dicha nulidad.

Conforme a la declaración concluyente de la Sala (61) 'una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto contra el consumidor. Por consiguiente, la declaración de nulidad de tal clausula debe tener como consecuencia en principio el restablecimiento de la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber emitido dicha cláusula'.

A continuación, introduce las razones que abonan este pronunciamiento. Tratando de la prescripción en el capítulo dedicado a los límites del principio de restitución universal -el 69- enfatiza que 'el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión.'

Si la patología contractual es de tipo informacional que afecta a la presentación cabal del consentimiento, se trata de una patología perteneciente a la clase, de la anulabilidad, o mejor, de nulidad relativa, es decir, de la clase de ineficacias que se caracterizan porque solo están en juegos intereses privados, funcionalmente no se opone la sanción del derecho a la tutela del orden público, el déficit contractual pertenece a la prestación del consentimiento, bien porque no ha sido correctamente formado, bien porque no ha prestado su concurso todos los que debían hacerlo y el legitimado puede confirmar el contrato.

La anulabilidad, es un régimen de ineficacia negocial que cuenta con el privilegio de haber merecido que el legislador se ocupase de él, para establecer un determinado régimen jurídico de la acción de nulidad y de sus consecuencias restitutorias.

Es sabido que nuestro Código Civil, no distingue entre nulidad y anulabilidad y cuando provee un régimen jurídico restitutorio, como el de los arts. 1303 , 1305 , 1306 , 1307 y 1308,no se está representando que pueda existir un régimen diverso para otra serie de nulidades.

La terminología de anulabilidad para los casos recogidos en el art. 1301 se caracterizan por ser un régimen de ineficacia por razones de protección de intereses individuales.

Como indicamos, la fuerza expansiva del régimen de anulabilidad, que ha de servir de marco regulatorio análogo para otros supuestos de ineficacia negocial, donde concurra identidad de razón, se proyecta sobre los siguientes extremos: la legitimación para impugnar, el plazo, las condiciones objetivas de restitución y la extinción de la acción como consecuencia de la conducta subsiguiente de la parte legitimada.

La sentencia de nulidad o anulabidad, no puede ser nunca constitutiva, porque la nulidad es un estado de cosas que las partes pueden obtener convencionalmente (por ejemplo, por transacción) sin necesidad de que medie una sentencia que constituya este estado.

La ineficacia pues no tiene que ser 'constituida' por la sentencia, ni tampoco tiene que configurarse mediante el ejercicio judicial o extrajudicial de una declaración de voluntad, como ocurre con la resolución por incumplimiento. De hecho, las partes del contrato podrán convenir la extinción de los efectos del contrato de resultas de su nulidad, mutuamente aceptada. Una acción declarativa de cualquier tipo de ineficacia no está sujeta a plazo de prescripción, en tanto en cuento la condena se limite a este extremo ( STS 22-abril 2005 ).

Cuando el contrato ha sido entera o parcialmente cumplido, por una o ambas partes la pretensión de declaración de ineficacia está subordinada a la pretensión de condena restitutoria. Entonces se han de aplicar los arts. 1301 , 1303 y 1307 del C.C .

Si la pretensión restitutoria está sujeta a plazos de prescripción o de caducidad, la pretensión declarativa no puede sobrepasarlos. Solo será posible si el que alega la prescripción no ha cumplido enteramente todavía y la acción que se hace valer contra él es una acción por la que se le exige el cumplimiento o por lo que se le reprocha el incumplimiento.

La acción de restitución de la contratación afectados por nulidad relativa en sentido estricto es de cuatro años, en los términos del art. 1301 CC y según dicho artículo 'cuando la nulidad provenga de error o dolo, el plazo para la acción restitutoria comienza a correr desde que el contrato fue consumado'.

Siguiendo la jurisprudencia ST sentencia 769/2015 'El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que a situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección el contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio d la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad, Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

Finalmente, la STS 339/2016 de 24 de mayo ha sentado una doctrina relativa al plazo del art. 1301, por la que se distingue entre contratos ordinarios -el dies a quosería aquél en el que el actor de nulidad hubiera recibido la prestación 'esencial' y aquellos considerados de comprensión compleja(la adquisición de instrumentos financieros, señaladamente)- en los que el plazo empezaría a correr desde que el contratante afectado hubiera salido del error o dolo.Respecto a este último punto, la jurisprudencia reciente es ya abundante en la aplicación del término a quo de la anulabilidad cuando se trata de inversiones financieras complejas.

A diferencia de lo que se hacía en el art. 1184 del Proyecto de Código Civil de 1851 y a diferencia de lo que todavía ocurre hoy para los vicios de fuerza absoluta e intimidación, el art. 1301 CC ha preferido en materia de error o dolo la seguridad jurídica a la estricta justicia conmutativa: el tiempo de prescripción corre desde la consumación. Tiene que existir forzosamente un tiempo final en el que se excluya la acción de nulidad cuando el contrato está consumado, aunque no hubieran sido desvelados el error o el engaño. La decisión del legislador codificado se apoya en una consideración pragmática: resulte difícil saber cuándo ha cesado el engaño o se ha descubierto la verdad velada, lo que obligaría a incurrir en altos costes de transacción para averiguar la verdad, no justificados por la exigencias de justicia, como sí pudieran serlo en casos extremos de ejercicio de la violencia contra uno de los contratantes, que, por demás, es revelada normalmente por hecho externos más aprehensibles que aquellos, puramente internos, en que se funda el error.

Observemos que un contrato está consumado, al menos, y esto sin discusiones, cuando todas las prestaciones derivadas del contrato están cumplidas. Entonces el contrato está consumado por haber sido terminado. Ello no quiere decir que entre las partes no pueden nacer nuevas pretensiones a propósito del contrato. Sin ir más lejos, no se puede decir que el contrato no está todavía consumado precisamente porque queda pendiente la acción de nulidad por error desvelado después de la consumación.

La acción de nulidad de esta naturaleza no sería nunca una acción contractual, ni habría impedido que el contrato estuviera ya plenamente consumado y cancelado.

En conclusión, está prescrita la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una clausula suelo, cuando han transcurrido cuatro años desde que la relación derivada del préstamo hipotecario haya sido terminada por cualquier causa.

En consecuencia, en las presentes actuaciones no tienen acogida las alegaciones de la apelante ya que como señalamos al comienzo de esta resolución no se cuestiona la condición de consumidor del demandante, la existencia de la cláusula tercera bis, clausula suelo como condición general de la contratación en el contrato suscrito por las partes litigantes, la acertada fundamentación jurídica de la sentencia de instancia a propósito del control de transparencia que no lo supera y por tanto las consecuencias son, que promovida la demanda iniciadora del procedimiento el 7-junio-2017 y cancelada la hipoteca el 5-febrero- 2016, extinguida la relación contractual entre las partes, la acción de restitución esta deducida dentro del plazo legal del art. 1301 del Código Civil y las consecuencias legales no son ya la expulsión del contrato de dicha cláusula, puesto que el mismo ya se ha terminado, sino la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por el actor en aplicación de la cláusula suelo durante la vigencia del contrato, que pasa lógicamente por rehacer el cuadro de amortización de dicho préstamo inaplicando la cláusula anulada y restitución de las cantidades indebidamente satisfechas, con los intereses legales correspondiente.'

En consecuencia, habiéndose cancelado la hipoteca según señala la parte apelante el día 31 de diciembre de 2015 y habiéndose interpuesto la demanda en el año 2017 es evidente que se encuentra en plazo para reclamar por lo que el recurso de apelación no puede prosperar sobre este extremo.

Señalar que, en relación a la escritura de préstamo hipotecario de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 340 el único motivo de apelación era la inexistencia del préstamo al haber sido ya cancelado sin embargo también le son de aplicación los razonamientos en relación a la nulidad de la cláusula de gastos.

Por lo señalado no puede prosperar el recurso de apelación en relación a este extremo.

QUINTO. En relación a la cuestión relativa a quien le corresponde el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, dicha cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Superno en las ya referidas Sentencias de 15 de marzo de 2018 , donde señala que 'QUINTO.- El impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios

1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados(LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la 'constitución de derechos reales', aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la 'constitución de préstamos de cualquier naturaleza', el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la 'constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo', tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentadoslos documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentadoses el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentadoses el prestatario.

4.- Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 , 31.1 y 47 de la Constitución Española . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice:

'[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentad os), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)'.

5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentadospor la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo ,por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados-en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades:

a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicosdocumentadosdel timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD ,al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice:

'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado:

'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentadosdel timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento......'

En este mismo sentido se han pronunciado las recientes Sentencias de la Sala contencioso del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2018 'El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artícu lo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales yActos Jurídicos Documentados...'

En conclusión, en este punto no se estima el recurso de apelación interpuesto y por tanto la entidad apelante no debe abonar las cantidades correspondientes al Impuesto de Actos Jurídicos documentados.

SEXTO. Respecto al pronunciamiento contenido respecto a las costas de primera instancia se mantiene el mismo dado que esta Sala comparte los razonamientos efectuados en la sentencia dada los diversos criterios que se mantenían en la fecha en que se dictó Sentencia en primera Instancia y al encontrarnos ante una estimación parcial de la demanda.

En relación al recurso de apelación interpuesto por la entidad Liberbank conforme al art. 398 en relación con el artículo 394 de la LEC , las costas procesales de esta alzada se imponen a la parte apelante

En relación a la impugnación de la sentencia efectuada por la representación de Don Borja y Doña Amanda no procede efectuar condena en las mismas al ser el objeto del recurso, pago de impuesto de actos jurídicos documentados, una materia que, hasta las recientes Sentencias del Tribunal Supremo, era susceptible de diferentes interpretaciones jurídicas.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

SE DESESTIMA el recurso interpuesto por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño, en nombre y representación de la entidad Liberbank SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca de fecha 4 de octubre de 2017 en el procedimiento Ordinario N.º 463/17, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

SE DESESTIMA la impugnación interpuesta por la Procuradora Doña Elena Jiménez Ridruejo Ayuso, en nombre y representación de Don Borja y Doña Amanda contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2017 en el procedimiento Ordinario N.º 463/17. Sin hacer pronunciamiento expreso respeto de las costas causadas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.