Sentencia CIVIL Nº 484/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1121/2017 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Ceuta
Asunto núm 82/17
Rollo de apelación núm 1121/2017
S E N T E N C I A Nº 484/2019
En Cádiz a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento ordinario seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por BBVA,S.A., defendida
por el letrado Sr. Don Agustín Palacios Muñoz y representada por la procuradora Sra. Dª Luisa Soraya Toro
Vilchez, y en el que es también parte recurrente Antonia defendida por el letrado Sr. Don Fernando Marquez
de la Rubia y representado por la procuradora Sra. María Cruz Ruiz Reina.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 3 de Ceuta con fecha 28 de junio de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimo parcialmente la demanda presentada por doña Antonia frente al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y tengo por derecho: 1º. La declaración de nulidad de la clausula 5ª gastos de la escritura unilateral de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por doña Antonia el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.a. el catorce de julio de 2006 y protocolizado con el número 1.474 por el notario D. Antonio Fernández Naveiro. Esta declaración no alcanza a lo que atañe al seguro de daños.

2º. La condena del Baco Bilbao Vizcaya Argentaria S.a. a pagar a doña Antonia 1.350, 01 euros con los intereses devengados desde la presentación de la demanda no obstante los que en tributo el artículo 576 de la LEC se pudiera devengar.

3º. El deber de cada una de las partes de cumplir con sus costas y con la mitad de las comunes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por la entidad BBVA descansa sobre la improcedente condena al pago de la mitad de los gastos como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula 5ª relativa a los gastos. Por su parte, en el recurso formulado por Dª Antonia , se critica los efectos de la declaracion de nulidad no estando de acuerdo con al abono al 50 por ciento de los gastos; en segundo lugar, la determinación del momento del devengo de los intereses legales devengados por los pagos realizados y por ultimo las costas del procedimiento, debiendo ser impuestas a la entidad demandada, por considerar que existe una estimación sustancial de la demanda.



SEGUNDO.- Como señala la STS de 23 de diciembre de 2015 , el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto ' La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables ' (numero 2º), como ' La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario ' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, dice la STS de 23 de diciembre de 2015 , no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso .



TERCERO.- El pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en cinco sentencias de 23 de enero de 2019 , se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre .Al efecto, dice: 1.-Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.-El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A) Arancel notarial . La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad . Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B) Arancel registral . La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

En el supuesto que contemplamos en el presente recurso, el Magistrado de Instancia en lugar de imponer el pago del arancel del Registro a la entidad prestamista, hace acreedores de dicho pago a ambos, por lo que dicho extremo tiene que ser modificado.El importe son 348,55 C) Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados . La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario , como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto- ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. Por lo expuesto, no cabe el abono por mitad como se había establecido en la sentencia de primera instancia, sino que ha de ser asumido exclusivamente por el prestatario demandante por lo que en dicho punto ha de ser estimado el recurso del BBVA, y por lo tanto si se reclamaba la cantidad de 882 euros dicha cantidad ha de ser soportada por la demandante, por lo que si se concedía la mitad habrá de deducirse de lo concedido la mitad de la cantidad abonada por dicho concepto.

D) Gastos de gestoría . También se impone el pago por mitad de los mismos siendo dicho importe para cada parte de 162,28 euros.En el presente caso, se coincide con el criterio expuesto por el TS.

Procede por ello rectificar la resolución de primera instancia en los extremos que, según hemos expuesto, ha fijado ya doctrina el Tribunal Supremo.Siendo el importe total de la cantidad a devolver por el BBVA la de 1083,28 euros resultado de sumar la mitad de los gastos de notaría ( 572,45) la totalidad de los gastos del Registro ( 348,55) y la mitad de los gastos de la gestoría, 162, 28.



CUARTO.- En relación con el recurso formulado por Antonia , es obvio que el primer motivo se contesta con la remisión que hemos hecho a la doctrina reciente del Tribunal Supremo.Una cuestión candente también lo es el dies a quo de los intereses legales que se formulaba como segundo motivo de recurso.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 725/2018, de 19 de diciembre estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos.



QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación tanto del BBVA como de Dª Antonia , no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada, siendo que las de la primera instancia, extremo que también era objeto de recurso, al no admitirse en su totalidad la pretensión de la parte actora que no solo interesaba la declaración de nulidad por abusiva de las clausula de gastos, sino las consecuencias que se pretendían de dicha nulidad, siendo aquí que en principio se interesaba la condena al abono por la entidad de la totalidad de los gastos de notaría, Registro, Impuestos de Actos jurídicos documentados y Gestoría ( lo que sumaba la cantidad de 2.700 euros) Pues bien, discutiéndose los efectos de la declaración de nulidad, es claro que la determinación de cuales sean constituye duda de derecho que hasta hace bien poco las tenía la misma Sala 3ª del TS respecto del impuesto de Actos jurídicos documentados y la misma Sala 1ª que ha precisado éstos en un Pleno. La Oposición a los mismos, más bien, a la pretensión de la parte actora, es obvio sería discutible y fundada, y en orden a los efectos de la nulidad, la reclamación solicitaba 2700 euros mientras que lo concedido en definitiva no llega a la mitad (1083,28) por lo que en cuanto a ésto la estimación no es sustancial y ha de mantenerse el criterio de que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BBVA S.A. y el formulado por Dª Antonia contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de Ceuta en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar en 1.083,28 euros la cantidad que ha de devolver BBVA,SA a la parte actora, con los intereses legales desde la fecha de los pagos realizados por la demandante. CONFIRMANDOSE EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA. Sin costas en esta alzada y con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./