Sentencia CIVIL Nº 485/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 721/2016 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00485/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MLG
N.I.G. 33024 42 1 2015 0010511
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000721 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: INCAPACITACION 0000962 /2015
Recurrente: Sabina
Procurador: RUTH MUÑIZ RUBIO
Abogado: JOSE ANTONIO GARMON FIDALGO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 485/17
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
INCAPACITACION 0000962 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000721 /2016, en los que aparece como parte

apelante, DOÑA Sabina , representado por el Procurador de los tribunales, Dª RUTH MUÑIZ RUBIO, asistido
por el Abogado D. JOSE ANTONIO GARMON FIDALGO, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, promoviendo la incapacitación de Dª. Sabina , declaro haber lugar a la misma, y en consecuencia debo declarar y declaro incapacitada parcialmente a Dª Sabina , debiendo quedar sujeto a tutela, nombrando tutor de la misma a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, quedando extendida la tutela, única y exclusivamente, al control de su salud, para la supervisión, control y tratamiento médico de la enfermedad psiquiátrica que padece, y en general, para todas las cuestiones médicas relacionadas con dicha enfermedad, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la presente litis.

Líbrese oficio al centro de salud mental de referencia de Dª Sabina , así como a las fuerzas y cuerpos de seguridad competentes, a los efectos previstos en los fundamentos de derecho quinto y sexto de la presente resolución.

Procede acordar el ingreso en establecimiento residencial adecuado a su edad y estado de salud, hasta que el facultativo correspondiente considere que puede residir por si sola en su residencia habitual sin apoyo y cuidado especializado. Líbrese oficio al Era a los efectos oportunos, pudiendo el facultativo correspondiente, recabar el auxilio de las fuerzas y cuerpos de seguridad competentes, para garantizar su cumplimiento Póngase en conocimiento del encargado del Registro Civil del lugar de nacimiento del incapaz, firme esta resolución.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Sabina , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la vista del presente recurso el día 25 de octubre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda de modificación de la capacidad interpuesta por el Ministerio Fiscal declarando la capacidad parcial de Dª Sabina , debiendo quedar sujeto a tutela, nombrando tutor de la misma a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, quedando extendida la tutela, única y exclusivamente, al control de su salud, para la supervisión, control y tratamiento médico de la enfermedad psiquiátrica que padece, y en general, para todas las cuestiones médicas relacionadas con dicha enfermedad y asimismo acuerda el ingreso en establecimiento residencial adecuado a su edad y estado de salud, hasta que el facultativo correspondiente considere que puede residir por si sola en su residencia habitual sin apoyo y cuidado especializado.

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación por la representación de Dª Sabina , alegando que no concurren los requisitos para la declaración judicial de incapacidad con infracción de la letra y el espíritu de los art. 12, 14, 19 y especialmente el 25 de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, se cuestiona asimismo el nombramiento de tutor en la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, ya que considera que la persona más adecuada para ejercer el papel de tutor es su hijo D. Carlos José , preferencia recogida por el propio art. 234 Código Civil y por ultimo cuestiona el ingreso en un establecimiento residencial de la recurrente acordado en la Sentencia.-

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo del recurso se alega que Dª Sabina fue diagnosticada el 28 de octubre de 2002 como una persona con capacidad de juicio conservada pero juicio de realidad distorsionado y que ése fue el motivo de su jubilación por incapacidad permanente en marzo de 2007; pero que desde 2002 hasta la actualidad Dª Sabina ha seguido llevando una vida normal, tomando decisiones responsables, cuidando de sí misma y de su hijo, que ha acudido a la sanidad pública y los tratamientos pautados, y que este procedimiento se inicia a través del Hospital de Cabueñes donde había sido ingresada y al negarse ésta a un tratamiento concreto que le querían hacer ya que entendía que era perjudicial para su salud y cuyo motivo, necesidad y conveniencia no la fue explicado ni se le propuso alternativa alguna, y que fue un psiquiatra del Hospital de Cabueñes, del que no es paciente, quien concluyó tras un examen breve y superficial que su rechazo a un tratamiento concreto se debía al diagnóstico de ideas delirantes que figuraba en su historial y que necesitaba ser incapacitada y ello ha dado paso a una rueda de informes posteriores contaminados por esa primera argumentación Como señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2017 el régimen legal de incapacitación y tutela es compatible con la Convención de Nueva York siempre que se interprete como un sistema de protección de la persona afectada por una discapacidad y en función de sus necesidades e intereses así como que la incapacitación, entendida como modificación de la capacidad de una persona, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio.

El juicio sobre la capacidad de una persona debe ser «un traje a medida» ( STS de 1 de julio de 2014 ) no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad, lo que se plasma en su graduación, para ello hay que conocer muy bien la situación de esa concreta persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones.

No pueden compartirse los argumentos vertidos en el recurso, puesto que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la declaración de una incapacidad parcial en los terminos acordados; ya que, en contra de lo que se señala en el recurso -sobre un somero examen de una psiquiatra del Hospital de Cabueñes y negativa a un tratamiento concreto-, existe un historial claro del trastorno psíquico que padece y de la nula conciencia de su enfermedad; así el Centro de Salud Mental del Coto en noviembre de 2001 ya diagnostico un sintomatología de trama delirante en contexto laboral, con fines de perjuicio, siguiendo un tratamiento intermitente hasta octubre de 2002 en donde se señala que tiene una conciencia parcial de enfermedad; en el informe de dicho centro de 27 de junio de 2006 ya se refiere que no tiene ninguna conciencia de enfermedad y que mejoraba cuando se conseguía la toma del tratamiento neuroléptico. En el Hospital de Cabueñes en su informe de 24 de septiembre de 2015 se señala que tiene antecedentes del terapeuta del CSM de trastorno delirante crónico, ausencia completa de conciencia de su enfermedad e historial de cumplimiento nulo del tratamiento, al margen de su enfermedad digestiva. Esta situación fue contrastada por el medico forense en su informe de 28 de septiembre de 2015 en el que se pone de manifiesto su nula conciencia de enfermedad mental, desconfianza hacia la sanidad pública e incorrecta valoración de su salud física, todo lo cual es reiterado en un nuevo informe del médico forense de 25 de noviembre de 2015 en que se señala la nula conciencia de enfermedad física y psíquica.

Todo ello ha venido a ser ratificado por las pruebas acordadas en esta alzada, tanto por la exploración judicial de Dª Sabina , como del informe del medico forense de 26 de junio de 2016 -acordado de oficio por este Tribunal-, puesto que si bien ha mejorado su situación tras su estancia en el centro residencial Ballesol, presentando conciencia de su enfermedad en el plano físico, siguiendo el tratamiento pautado, respecto a su trastorno psicológico sigue teniendo una conciencia parcial de enfermedad si bien está siguiendo el tratamiento pautado, y esta Sala constató en su exploración sus objeciones a dicho tratamiento, ya que considera que no es necesario que tuviera que tomar dicha medicación.

La falta de conciencia (en estos momentos parcial) de su enfermedad incide directamente en la desatención al tratamiento, lo que agrava su situación, si bien como señala la Sentencia de instancia el trastorno psíquico que padece Dª Sabina distorsiona su percepción de la realidad, expresamente se admite que goza de autonomía para su atención personal, de tal forma que la necesidad de apoyos a los que se refiere el art. 12 de la Convención de Nueva York, guarda relación con garantizar su correcta atención médica, que pasa por su sujeción al tratamiento psiquiátrico. El principal apoyo del que precisa Dª Sabina y al que debe responder la modificación de la capacidad es la atribución a un guardador legal, de las facultades necesarias, y justo las imprescindibles, para que la paciente siga el tratamiento psiquiátrico prescrito por el médico que la atiende. Estas facultades presuponen la interlocución con los facultativos que atiendan a la paciente, con el consiguiente derecho de información y también la posibilidad de prestar el consentimiento informado por representación, en los términos previstos en el art. 9.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La persona designada como guardador legal puede y debe conocer el estado de la atención médica de Dª Sabina , hablar con los facultativos sobre la paciente, acompañarla o hacerla acompañar al médico, está legitimado para interesar cuando sea preciso su internamiento y recabar para ello la autorización judicial pertinente, si no existe consentimiento de la paciente.

Si bien esta Sala, como también puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe en el acto de la vista de esta alzada, considera que debe instaurarse un régimen de curatela y no de tutela, y ello en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (desde la STS de 1 de julio de 2014 , reiterada en las STS de 27 de noviembre de 2014 , 13 de mayo , 14 y 20 de octubre de 2015 , y la mas reciente de 11 de octubre de 2017 , como mas reciente) que señala que, salvo supuestos de patente incapacidad total, se viene inclinando, a la luz de la interpretación recogida de la Convención, por la curatela que en el Código Civil no se circunscribe expresamente a la asistencia en la esfera patrimonial, por lo que el amparo de lo previsto en el artículo 289 CC , podría atribuirse al curador funciones asistenciales en la esfera persona .

En el presente supuesto, en cuanto que la privación de capacidad no afecta esencialmente a la representación personal y patrimonial de la persona discapacitada, la guarda legal consiguiente debe ajustarse a la curatela.-

TERCERO.- En segundo termino se cuestiona en el recurso el nombramiento de tutor en la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, ya que considera que la persona más adecuada para ejercer el papel de tutor es el hijo de Dª Sabina , D. Carlos José y ello conforme a la preferencia recogida por el propio art. 234 Código Civil .

En este aspecto el recurso debe ser estimado, no solo por el orden establecido en el art. 234 del Código Civil (al que remite el art. 291 del mismo), sino por ser la persona que convive con Dª Sabina , quien a diferencia de lo manifestado en primera instancia, señaló que respeta y acepta el diagnostico de la enfermedad de su madre y que el mismo ya la está acompañando al CSM del Coto, comprometiéndose a asumir las funciones a que hacíamos referencia en el fundamento jurídico anterior.-

CUARTO.- El último motivo del recurso cuestiona la medida del ingreso de Dª Catalina Vegas Pérez en establecimiento residencial, motivo que queda sin contenido al haber cesado dicha medida; si bien esta Sala debe precisar que dicha medida adoptada en su momento por la Juzgadora de Instancia, se considera correcta dado que Dª Sabina carecía de conciencia no solo de su enfermedad psíquica, sino también física, tal como puso de manifiesto en los informes de los médicos forenses de fecha 28 de septiembre de 2015 y 25 de noviembre de 2015, así como ratificó en el acto de la vista acordada en esta alzada, que dicha medida contribuyó a la mejoría que presenta en la actualidad.-

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia dada la materia sobre la que recae, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso formulado por la representación de Dª Sabina contra la Sentencia de 21 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón en los autos de incapacitación seguidos bajo el nº 962/2015 de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca únicamente en el sentido de nombrar curador de Dª Sabina a su hijo D. Carlos José ; todo ello sin hacer especial declaración de las costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a dos de noviembre de dos mil diecisiete.