Sentencia CIVIL Nº 485/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 724/2018 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00485/2019

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

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Equipo/usuario: BCD

N.I.G.26089 42 1 2018 0001182

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000724 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000197 /2018

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES

Recurrido: Luis Pablo, Jesús Manuel

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

SENTENCIA Nº 485 DE 2019

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

En LOGROÑO, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 1987/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 724/2018; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑACARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de junio de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en cuyo fallo se establece:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Luis Pablo y doña Jesús Manuel, frente a la mercantil BBVA S.A.,

1.- Se declara la nulidad de la cláusula quinta (gastos) de la escritura de 30 de enero de 2002, suscrita por las partes, en los términos señalados en esta resolución.

2.- Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y abstenerse de aplicarla en el futuro, se mantiene el contrato en el resto de sus cláusulas y estipulaciones.

3.- Se condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad total de 544,45 euros como consecuencia de dicha declaración de nulidad, importe que se verá incrementado en los intereses previstos en los arts. 1303 , 1108 CC y 576 de la LEC .

Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de BBVA S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a la parte demandante para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

Por la representación procesal de los demandantes se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario y de impugnación de la sentencia. De la impugnación de la sentencia se dio traslado a la parte contraria para que en plazo de diez días manifestase lo que estimase conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación.

La representación de la parte apelante principal, presentó escrito de oposición a la impugnación de la sentencia formulada de contrario.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, interpone la demandada, BBVA S.A., recurso de apelación, expresando que impugna 'el pronunciamiento de la sentencia relativo al pago de los intereses devengados desde cada fecha de pago y al no haber admitido la excepción de prescripción alegada por esta parte en cuanto a las acciones restitutorias', solicitando de la Sala dicte en su día sentencia por la que, estimando los motivos del recurso, 'revoque la sentencia recurrida en el sentido expuesto con expresa imposición en costas, así como las causadas en la presente instancia caso de que formule oposición a este recurso'.

La parte actora-apelada se opone al recurso e impugna la sentencia en cuanto a los pronunciamientos 'sobre la no devolución de los gastos de tasación, la cuantía del procedimiento, y la no imposición de costas procesales en primera instancia' solicitando del tribunal dicte 'sentencia confirmando la sentencia de instancia y condenando en costas de esta segunda instancia a la apelante'.

La demandada se opone a la impugnación de la sentencia formulada por los demandantes, solicitando se estime el recurso de apelación y se desestime la impugnación formulada de contrario, y con expresa imposición en costas a la impugnante

SEGUNDO.-Pretende la apelante principal haberse producido la 'prescripción de las acciones en reclamación de cantidades', alegando que la actora acumula la acción de nulidad que es imprescriptible, y unas acciones resarcitorias sometidas al término de prescripción previsto en el Código Civil y en otras Leyes especiales, invocando el plazo de prescripción de quince años establecido en el artículo 1964 del Código Civil, en su redacción anterior a la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y el artículo 19 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

La cuestión que se plantea ha sido resuelta con reiteración por este Tribunal, ad. ex. en sentencia nº372/2019 de 17 de septiembre, que al respecto expone: ' Sobre la alegación de prescripción de las cantidades abonadas con ocasión de la formalización del préstamo.

Viene a sostener la recurrente que se ha producido, por el transcurso del tiempo, la prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas en 1999 con ocasión de la formalización del préstamo hipotecario objeto de consideración por aplicación del art. 1964 CC .

Tal y como se ha indicado se entendió en la sentencia recurrida que se había producido un supuesto de nulidad por abusividad de ciertas cláusulas, en concreto en lo que interesa, de gastos que asumían los demandantes.

Tal cuestión ya ha sido objeto de reiterada atención por esta y otras Audiencias Provinciales, como es ejemplo la SAP La Rioja de 8-5-2018 (rec. 453/17 ) en la que se indicaba a tal efecto lo siguiente:

" En el presente procedimiento por la demandante se ejercita acción en la que interesa la declaración de nulidad de la cláusula contractual pactada en la escritura pública de préstamo hipotecario por la que se establecen a cargo de la parte la asunción de una serie de gastos.

Se trata de una condición general de la contratación del art. 2 TRLGDCU cuya abusividad se pretende conforme al art.82. TRLGDCU.

Sobre la base de lo anterior y atendiendo a los términos de la cláusula recogida en la escritura pública de préstamo hipotecario cabe considerar, con la sentencia recurrida, que se trata de un supuesto de nulidad radical de la cláusula y que por lo tanto no se ve afectada por el plazo del art. 1301 siendo imprescriptible.

En tal sentido cabe citar, entre otras muchas, la SAP Valencia de 17-1-2018 (Secc. 9ª, Rec. 1199/17 ),) en la que se establece:

'... Nuestro derecho no somete a plazo alguno la posibilidad de apreciar la nulidad de pleno derecho de una cláusula predispuesta.

El hecho de que el art. 9 de LCGC remita a 'las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual' no significa que se trastorne la naturaleza de la acción ni de su efecto: ' nulidad de pleno derecho'.

Se acude al régimen restitutorio del art. 1303 CC como medio de restablecer la situación económica, como si la estipulación declarada nula nunca hubiera operado. No puede extraerse otra consecuencia ya que, al encontrarnos ante un supuesto de nulidad absoluta o radical, no cabe aplicar la caducidad del art. 1301 CC (25/05/1975)(previsto para acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento).

De hecho, al regular la norma las acciones colectivas en materia de condiciones generales, señala que la acción declarativa es imprescriptible (artículo 19. 4), y no hay razón para no predicar lo mismo de las acciones individuales.

Entre otras, en sentencia de 29 de julio de 2015 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil ,Sección: 1ª, 29/07/2015 (rec. 880/2014 )Cláusula abusiva en condiciones generales de la contratación., decíamos: ' La acción ejercitada por la parte actora lo era al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, cuyos artículos 8 y 9 regulan la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales de la contratación en los supuestos que dichos preceptos establecen, y no por razón de lo dispuesto en el artículo 1300 del Código Civil ;>.

En igual sentido al SAP Baleares de 11-1-2018 (Secc. 5ª, Rec. 364/2017 ) señala que:

' En cuanto a la alegada caducidad de la acción, como punto de partida, no se plantea duda de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad, por resultar una cláusula abusiva la limitación de tipo de interés, y así lo indican con claridad las STS de 9 de mayo de 2.013 y 25 de marzo de 2.015 .

La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC ...Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil ....no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible. '.

La misma Audiencia Provincial en SAP Baleares de 27-12-2017 , sobre la anterior añade:

' ... El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil ....no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.

La consecuencia de la pretensión restitutoria de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de una cláusula nula viene regulada en los artículos 1303 y siguientes del Código Civil ....

La STS de 6 de septiembre de 2.006 , refiere:

'El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC ....para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC ...., al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC ....'concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales 'no hay contrato '.

La STS de 25 de marzo de 2.015 , ' Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor '(...) declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

2. La Sala refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, (rec. 675/2009 ), y se trataría '(...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'..

En consecuencia, al tratarse de un supuesto de nulidad absoluta, no es de aplicación el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil , y procede desestimar dicho motivo del recurso'.

Idem según Sentencias de esta Sala de fechas 15-12, 12-12, 31-7, 14-7, 13-7, 21-12 de 2017; entre otras. '."

Criterio reiterado en otras como la SAP La Rioja de 5-10-2018 (rec. 524/17 ) o de 1-10-2018 (rec. 281/18 ), etc, y que llevan en definitiva al rechazo de la alegación realizada.'

Conforme al expuesto criterio de este Tribunal, ha de rechazarse la alegación de prescripción de la acción resarcitoria, como primera incluida en el recurso principal.

TERCERO.- la segunda alegación del recurso principal pretende concurrir 'incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil respecto de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas por la actora en relación con los gastos de formalización', invocando el artículo 1108 del Código Civil, pretendiendo el devengo de intereses desde la reclamación extrajudicial o desde la interposición de la demanda, y añade que la entidad financiera no ha percibido cantidad alguna, por lo que, concluye, el dies a quo del devengo de los intereses no puede ser otro que la fecha de la reclamación extrajudicial, presentación de la demanda o desde el dictado de la sentencia.

Pues bien, como señala la sentencia de esta Audiencia nº388/2019, de 3 de septiembre, ' El Tribunal Supremo ha venido a establecer jurisprudencia sobre esta materia y lo ha hecho en el mismo sentido que venía pronunciándose reiteradamente esta Audiencia Provincial.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 725/2018, de 19 de diciembre ,ha razonado acerca de cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.El Pleno de la Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos

hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y el motivo se rechaza.'

Conforme al criterio expuesto por el Alto Tribunal, reiteradamente expresado en sentencias de esta Audiencia provincial, la alegación segunda del recurso principal ha de ser desestimada.

CUARTO.-Respecto de la impugnación de la sentencia formulada por la parte demandante, dadas las alegaciones en que se sustenta, se impone la consideración en primer lugar de la alegación relativa a la cuantía del procedimiento, reiterando la parte actora que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

Pues bien, como se expone en la sentencia de esta Audiencia provincial nº91/2019, de 28 de febrero, 'La cuestión que se plantea ya ha sido resuelta por este Tribunal con anterioridad, ad. ex. en sentencia nº 418/2018, de 14 de diciembre, en la que exponemos: '2.-El hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a los consumidores... a promover la demanda. En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación.

El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil . Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011 , la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio (condiciones generales de la contratación., artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.

3.- Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 ), hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC ), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC ), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento.

Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.

Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC , que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación.

Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC ) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC ).

4.- En nuestro caso, eso es precisamente lo que sucede.

Como hemos ya indicado, el presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la materia ( condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil ) , y no de la cuantía.

Por lo tanto, la cuestión de la cuantía no afectaba a la clase de procedimiento a seguir (ordinario o verbal), pues es claro que debía tramitarse como Juicio Ordinario por versar sobre condiciones generales de la contratación .

Desde esta perspectiva, es evidente que el Juzgado no debía de adoptar ninguna decisión ni debía hacer ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Desde luego, el Juzgado no debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento en la sentencia, pues esta resolución no debe pronunciarse bajo ningún concepto sobre la cuantía del procedimiento, al no ser la finalidad de la misma. Pero es que tampoco debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento siquiera en la audiencia previa. Ello es así porque, como hemos venido a adelantar, en dicho trámite de la audiencia previa ... solo se debe resolver sobre la cuantía del procedimiento, en la medida en que esta cuestión sirva como sustento a una alegación de inadecuación del procedimiento (ver artículo 422 Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual solo puede tener lugar en los procedimientos cuyo trámite viene fijado por razón de la cuantía, que como decimos no es el caso, pues este procedimiento se tramita como Juicio Ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación , artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

5.- Todo lo que exponemos conduce a que en este caso, una decisión sobre la cuantía del procedimiento, ni puede ser considerada un pronunciamiento propio de la sentencia apelada, ni puede fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por esta Sala.

De hecho, en estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni dictar ninguna resolución al respecto.

Siguiendo a la Sentencia 151/2018 de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Guadalajara del 30 de julio de 2018 (ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 ), podemos citar en este sentido la SAP de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015 , con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004 ; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018 ; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018 , SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que 'Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.

Igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015 , señala que 'puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'.

Por su parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 2018 , se ha pronunciado al respecto considerando que 'dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

6- En conclusión: si , como en este caso ha sucedido, se ha acordado la continuación del juicio por los trámites del ordinario, la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente puede llegar a importar la cuantía a los fines de determinar la clase de juicio, lo cual no sucede en la presente 'litis', en la cual, al versar sobre condiciones generales de la contratación, tal como venimos reiterando, la clase de juicio viene impuesta por razón de la materia, no de la cuantía. Por eso, pese a existir una patente falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, el trámite adecuado para su determinación podrá ser en su caso un futuro incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho. Por todo ello, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, y debemos dejar imprejuzgado este aspecto difiriendo su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas.'

Por tanto, la alegación que consideramos hade ser desestimada.

QUINTO.-Frente a la desestimación por la sentencia de instancia del pedimento de la demanda de reintegro de los gastos de tasación de la vivienda, alega la parte actora-impugnante que la tasación es una información exigida para una posible ejecución, por lo que la mayor interesada en la misma es la entidad bancaria, que no se ha probado que fuese informada previamente la parte prestataria de su derecho a designar de acuerdo con la prestamista la persona o entidad que llevase a cabo la tasación, pretendiendo que la demandada decidió unilateralmente la empresa que iba a realizar la tasación, y, concluye, que la cláusula que impone al consumidor los gastos generados por la tasación del inmueble debe ser tachada de abusiva y ser declarada nula por trasladar al consumidor unos costes que de manera natural incumben al profesional.

En cuanto a los gastos de tasación, como expresa la sentencia nº 408/2019, de 5 de septiembre,esta Audiencia Provincial viene pronunciándose del modo siguiente:

'...debemos partir del hecho notorio de que la tasación del bien hipotecado es necesaria y consustancial al préstamo hipotecario, pues en caso contrario no sería factible saber si la garantía hipotecaria ofrecida por el cliente es o no suficiente para garantizar el pago préstamo concedido. No en vano, la tasación está exigida por la Ley: el artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , establece que 'El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'.

El cliente, para poder obtener el préstamo en las concretas condiciones (más favorables) que son propias de los préstamos hipotecarios, es quien debe aportar la garantía inmobiliaria que asegure el pago de dicho préstamo.

Por consiguiente, en principio, es el cliente el que debe demostrar que el inmueble que ofrece es suficiente garantía del pago del préstamo que ha solicitado. Por eso, le incumbe al consumidor y no al Banco la carga de probar esa suficiencia, y por ende, de aportar la tasación.

No obstante el consumidor obtiene la protección que dispensa el artículo 3 bis I) de la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , conforme al cual se le atribuye el derecho a aportar él la tasación ( obviamente, pagándola a su costa), la cual debe ser asumida por el banco, so pena de tener que pagar las comprobaciones que al respecto hiciera. Del precepto indicado se infiere que la Ley parte de que incumbe al prestatario probar la suficiencia de la garantía inmobiliaria que ofrece. No obstante, se impone a las entidades financiaras el deber de aceptación de la tasación que aporte el consumidor, si es que esta existe, y siempre que esté certificada por tasador homologado y no esté caducada. El Banco, si no está de acuerdo con la tasación que aporte el cliente, puede realizar por su parte comprobaciones (verbigracia, otra tasación ), pero en tal caso no puede imponer al cliente los gastos de esa nueva tasación o comprobación.

Ahora bien, en la hipótesis de que el cliente no se acogiera a su derecho de aportar él la tasación (tasación cuya existencia, insistimos, es imprescindible) , de forma que la tasación fuera aportada directamente por el banco, no por ello pasaría a incumbir al banco el deber de prueba de la suficiencia de la garantía ofrecida, ni tampoco esos sería causa para que la entidad financiera debiera de correr con el gasto que se derivase de dicha tasación. Si el cliente hace dejación de su derecho de aportar tasación y es el banco el que la aporta, no por ello queda el primero dispensado del pago de esa tasación, la cual en todo caso debe de practicarse para evaluar la suficiencia de la garantía inmobiliaria que el cliente ofrece. La obligación de pago de la tasación sigue siendo del cliente, pues es el cliente el que ha elegido la modalidad de préstamo hipotecario, y en tal caso, es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera. En consecuencia, ninguna lesión se deriva de la atribución de ese gasto.

La regla por lo tanto es que el cliente debe pagar la tasación.

Solo contemplamos dos excepciones a esa regla: que el banco haya impuesto el tasador no permitiendo al cliente aportar tasador propio, o bien, que el Banco haya rechazado de plano la tasación adjuntada por el cliente imponiendo sin más la suya propia.

En tales casos creemos el Banco debería pagar la tasación que impuso de esa forma, pues resulta una consecuencia lógica derivada del tenor del artículo 3 bis I) de la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario .'

3.-En nuestro caso no hay ningún indicio de que se haya privado al cliente la posibilidad de aportar su propia tasación, ni de que se le haya impuesto este tasador por el banco, sin dar a los consumidores la oportunidad de aportar tasador propio.

Por lo tanto, según lo explicado, es la parte demandante quien deben de correr con los gastos derivados de la tasación, en cuanto que esa tasación es la que sirvió a la parte prestataria para probar la suficiencia de la garantía hipotecaria que estaba obligada a ofrecer para poder obtener el préstamo en las condiciones que lo obtuvo.

Desde este punto de vista el motivo de recuso se desestima, pues no procede que al banco abone la suma reclamada en concepto de tasación de la finca.'

Por tanto, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, el motivo de impugnación de la sentencia relativo a los gastos de tasación ha de ser desestimado.

SEXTO.-Por último, en cuanto a las costas, alega la parte actora impugnante que han de imponerse a la demandada conforme al criterio objetivo de vencimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo394-1 de la LEC.

La sentencia impugnada declara la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes pero rechaza el reintegro de la mitad de los gastos notariales, el total de los de Registro de la Propiedad, la mitad de los gastos de gestión y el total de los gastos de tasación, resolviendo que no procede efectuar especial imposición de las costas por ser parcial la estimación de la demanda.

Pues bien, la solicitud de declaración de nulidad se contrae en esta litis a la cláusula de gastos, y conforme al criterio del Tribunal expuesto ad. ex. en sentencia nº 422/2018, de 14 de diciembre, el interés en promover la acción de nulidad es meramente instrumental, esto es, es el soporte sobre el que se asienta la reclamación dineraria que constituye el verdadero interés del demandante y la verdadera esencia del pleito; por ello, la eventual estimación de la acción de nulidad no aparejará sin más una condena en costas de la otra parte si las sumas que en concreto se reclaman no son estimadas al menos sustancialmente. Y, en el caso que nos ocupa, no podemos considerar producida una estimación sustancial de las cuantías reclamadas, dada la diferencia cuantitativa entre la cuantía reclamada y la cuantía a cuya restitución se condena a la demandada.

Aún considerando que la cuantía reclamada tras el desistimiento (folio 185) de la reclamación de reintegro de la cuantía de 2679,59 euros inicialmente reclamada por el Impuesto de Actos jurídicos Documentados, es la restante: 1159,60 euros, se condena a la entidad bancaria a reintegrar a la actora la cantidad de 544,45 euros, lo que supone el 46,95% del importe cuya restitución pretende la parte actora.

La estimación de la demanda es parcial, debiendo por tanto aplicarse, el apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, abonando cada parte las costas causadas a su instancia soportando las comunes por mitad.

Es por lo expuesto que ha de rechazarse la impugnación de la sentencia también en la alegación relativa a las costas de la primera instancia.

SEPTIMO.- Desestimado el recurso, han de imponerse las costas por el mismo causadas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y, dada la desestimación de la impugnación de la sentencia han de imponerse a la parte impugnante las costas por dicha impugnación causadas. En ambos casos de conformidad con lo establecido en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, en nombre y representación de BBVA S.A. y la impugnación de la sentencia formulada por el procurador de los tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Luis Pablo y Dª Jesús Manuel, ambos contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Logroño, en autos de juicio declarativo ordinario en el mismo seguido al nº 197/2018, de que dimana el Rollo de Apelación nº724/2018, confirmando la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas por el recurso causadas y a la parte impugnante las ocasionadas por la impugnación.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.