Encabezamiento
Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 376/21
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva
Autos de: Procedimiento Ordinario núm.753/19
Apelante: BANCO SANTANDER, S.A.
Apelado: Dª. Constantino
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SENTENCIA Nº 485
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO BERJANO ARENADO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE CLAVERO BARRANQUERO
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL (Ponente)
En Huelva a 30 de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso ordinario núm. 753/2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A. siendo parte apelada la demandante D Constantino
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada.
SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 17 de diciembre de 2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada a instancia de Constantino representado por el Procurador Sra. Fernández Mora contra BANCO SANTANDER representado por el Procurador Sra. Reinoso Carriedo y, en consecuencia, declarar:
-La nulidad del contrato de suscripción de 20.176 acciones de Banco Popular Acciones de fecha 20/06/16 suscrito por D. Constantino por un importe total de 25.220,00 €.
-La nulidad de contrato de compra de derechos para la adquisición de acciones realizado simultáneamente al expuesto de fecha 01/06/2016 y por importe de 5.437,30 €.
-Se acuerda la restitución de prestaciones, de manera que la entidad demandada deberá reintegrar al demandante la cantidad de 30.652 euros, más los intereses legales devengados desde la ejecución de la orden de suscripción, devengándose conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civila partir de la fecha de la presente resolución, con devolución a su vez por dicho demandante de cuanto hubiera percibido por razón de la titularidad de esas acciones más los correspondientes intereses legales, todo ello con imposición al demandado de las costas causadas en la instancia.'
TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, y, dado el preceptivo traslado, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.
Fundamentos
PRIMERO.- Recurre la entidad demandada la sentencia que, sobre la base de la existencia de un error y vicio en el consentimiento, como base para pretender la anulación del contrato de suscripción o compraventa de las acciones de la entidad Banco Popular, de las que se corresponden con la última ampliación de capital, con oferta pública, del año 2016, entiende procedente una indemnización de 25.220 € (por las 20176 acciones adquiridas el 20 de junio de 2016) y 5.437,30€ por los derechos de suscripción preferente de 1 de junio de 2016, más los intereses aplicables desde le fecha de cada contrato y los del artículo 576 de la L.E.Civil.
SEGUNDO.- El recurso de la parte demandada entiende indebida la aplicación de la norma invocada de la Ley del Mercado de Valores y desarrolla todos los motivos por los que, a su juicio, la información contenida en el folleto de la emisión no puede tildarse de contraria a la realidad económica de la entidad que emitía tales acciones y las ofrecía en pública venta. Invoca además la Ley 11/2015 que impediría su juicio acordar medida de indemnización alguna a los titulares de derechos pasivos afectados por la intervención del FROB.
Añade que en ningún caso puede entenderse existente un incumplimiento contractual del contrato de suscripción o compra de tales acciones, invocando respecto a tal pretendido incumplimiento la doctrina del Tribunal Supremo, que aclara que cuando lo que se alega es una incorrecta información previa, y dado que el incumplimiento que da lugar a una acción de responsabilidad contractual ha de ser necesariamente posterior al concierto o constitución del negocio jurídico incumplido, en ningún caso podría darse la indemnización sobre esa base jurídica.
Reitera que carece de legitimación pasiva respecto a la acción ejercitada sobre el negocio jurídico de adquisición de los derechos de suscripción preferente, que lo fue en el mercado secundario, según dice, y sin intervención de la entidad emisora.
TERCERO.- En cuanto a los alegatos sobre su falta de legitimación pasiva centrado en el contrato por el que se adquirieron los derechos de suscripción preferente, el celebrado el 1 de junio de 2016, debemos descartar que pueda considerarse propiamente como falta de legitimación pasiva como excepción procesal, es decir, distinta de aquella que justifica una desestimación de fondo por no haber acreditado los hechos que sustentan la pretensión ejercitada. No existe en realidad un defecto procesal apreciable de oficio y que pueda ser aplicado como fundamento para absolver en la instancia a la demandada, por haber sido llamada a la causa sin el carácter que la identifica como la legitimada para contestar y responder al ejercicio de la acción civil contenida en el escrito rector del proceso. Y ello porque lo que se está alegando debió aducirse en la primera instancia, puesto que la legitimación pasiva de la entidad demandada procede de haber sucedido de manera universal en la situación patrimonial de la entidad en su día emisora de las acciones y con la que alegaba el actor haberse entendido, haber recibido información y haber contratado, haciendo uso de sus sucursales y a través de sus empleados. Todo lo que se razona en la demanda sostiene la legitimación pasiva única del Banco Popular y, por sucesión, del Banco Santander, y por lo tanto si pretendía la recurrente que los hechos eran distintos y que éstos justificaban al menos la desestimación de una de las pretensiones ejercitadas, en el supuesto de que puedan separarse por su causa de pedir, debió alegarlo en la primera instancia y no plantear ese motivo de oposición en la segunda, pretendiendo que debe apreciarse de oficio o meramente sugerido por la parte.
Este mismo alegato lo hemos resuelto ya, en el rollo de apelación nº 1090/2020 con argumentos procesales, aplicables nuevamente. Decimos en la sentencia de 5 de marzo de 2021, dictada en la citada causa:
CUARTO.- Resta analizar el motivo segundo de recurso, a través del cual se aduce la falta de legitimación pasiva de la demandada, en lo relativo exclusivamente a la adquisición por la parte actora de 12 de derechos de suscripción preferente (fecha de la orden 30 de Mayo de 2016) por global de 4,84 euros, al haberse llevado esa adquisición en mercado secundario, no habiendo sido pues parte en ese contrato Banco Popular, aduciéndose que el Juzgador debió apreciar de oficio esa ausencia de legitimación.
Procede desestimar también este motivo de recurso (por ende el recurso en su integridad, con consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida) al tratarse de alegato no efectuado al contestar la demanda (por mor pues del axioma 'pendente apelatione nihil innovetur) y, en cuanto contrariamente a lo aducido por la recurrente, la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en absoluto es pacífica en cuanto a -como pretende la recurrente- poderse apreciar de oficio tal falta de legitimación pasiva (ante lo que debe primar la imposibilidad de efectuar alegaciones novedosas en vía de recurso), bastando citar como exponentes de la postura negativa al respecto por parte de nuestro Alto Tribunal las siguientes Sentencias:
a.- Sentencia de fecha 21 de Enero de 2005 (nº 10), en la que se declara que 'Este motivo está dedicado a alegar falta de legitimación pasiva respecto a Dª Florinda y D. Gumersindo. Se dice que los referidos codemandados no habían aceptado la hipoteca unilateral constituida por Ceralco el 8 de noviembre de 1990 y cuya ineficacia se suplicó en la demanda, razones determinantes para no haber sido vocados al pleito.
El motivo perece, pues su aportación a casación responde mas bien a una oficiosidad interesada de la recurrente que no la aportó al pleito y, sin dejar de lado que constituye cuestión nueva y se trata de excepción no apreciable de oficio , correspondería su alegación a los propios interesados que fueron llamados al proceso y, como bien dice la sentencia recurrida, a éstos no se les privó en ningún momento de la real expectativa que les asiste de poder realizar la aceptación en cualquier momento y resulte factible'.
b.- Sentencia de fecha 24 de Octubre de 2016 (nº 625), en la que se declara que 'si el banco no negó su legitimación pasiva, y por ello no excepcionó la falta de legitimación pasiva respecto de las dos acciones, la de nulidad y la de resolución por incumplimiento contractual, el tribunal de apelación no podía apreciarla de oficio sin incurrir, como se denuncia en el motivo segundo, en incongruencia extra petitum (...) La sentencia de apelación estima el recurso de apelación y desestima íntegramente la demanda como consecuencia de haber apreciado de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva del banco demandado, respecto de las dos acciones ejercitadas, sin que fuera admisible tan apreciación de oficio , por lo expuesto en el apartado anterior'.
Pero es que además los hechos y documentos aportados permiten concluir que, tal como alegaba el demandante, todo lo adquirido procede de la misma información recibida y era una única operación tendente a obtener la compra de las acciones del Banco Popular en esa última emisión de ampliación de capital; y que una iba unida a la otra; que la falta de información afecta a ambas y que en definitiva no existió una primera adquisición de derechos de suscripción preferente a través de un mediador distinto, o sin la intervención del Banco Popular, y otra la de las acciones, ésta ya sí propuesta por la propia entidad bancaria, sino una sola operación. Y eso es lo coherente con los documentos unidos a la demanda, en particular con la información de riesgo, de 1 de junio, y referida a acciones, no a derechos de suscripción preferente de acciones,y con el dato de que ambas órdenes de compra sean formalizadas en idénticos impresos del Banco Popular. La lógica además conduce a entender que la previa adquisición de los derechos es paso necesario para acceder a las acciones, superando los preferentes de accionistas anteriores, artículos 93, 304, 305 y 306 de la Ley de sociedades de capital. La demandada no ha concretado a qué derechos separables podría referirse la primera operación en el tiempo, ni qué intervención tuvo entonces la entidad que expide y recibe la orden de adquisición y documenta cierta información accesoria añadida.
CUARTO.- En cuanto al principal motivo de recurso, la Sala rechaza que el tenor del articulo 39.2 letra c) de la Ley 11/2015 puede servir de fundamento para considerar inviable o inatendible la pretensión que se articula con la actual demanda, y por lo tanto prescindir de todo examen sobre los hechos en que se apoya. Es cierto que uno de los principios inspiradores de esa norma es la de trasladar la carga económica, los perjuicios o pérdidas derivados de la aplicación de los instrumentos que regula, a los acreedores y accionistas, como dispone específicamente su exposición de motivos, protegiendo los depósitos garantizados y evitando que el presupuesto público sufra las consecuencias de las medidas a aplicar. Pero el contenido de la norma se refiere a una pérdida que, en definitiva, sería la equivalente a la que resultaría de un proceso concursal ordinario, que es precisamente el que se pretende evitar dada la especial naturaleza de las entidades objeto de las medidas, y se extiende a título general a todos los accionistas, y no singularmente a aquellos que, como sucede en el presente caso, demandan por haberse hecho con los títulos en la última emisión de capital de la entidad intervenida.
Y en todo caso sucede que la acción que se estima no es de indemnización derivada de la aplicación de las medidas de intervención, sino la consecuencia de la nulidad de un contrato, dado que se estima la pretensión principal, acción que no es propiamente indemnizatoria sino restitutoria. La declaración de nulidad radical del contrato de adquisición de las acciones no genera consecuencias indemnizatorias sino la restitución recíproca de prestaciones derivada del hecho jurídico que se declara, que es, en suma, que nunca hubo contrato alguno. Esa declaración de nulidad opera ex tuncy significa en definitiva que los demandantes jamás fueron accionistas de la entidad Banco Popular, por lo que en ningún caso les sería aplicable semejante previsión legal.
En suma, la demanda no se dirige a obtener una indemnización derivada de la intervención pública, una reparación en definitiva por su mera condición general de accionistas afectados por la medida de amortización total de las acciones y su venta a la entidad Banco Santander, sino que, identificadas tal como se contienen en la demanda (de nulidad del contrato de adquisición por vicio del consentimiento o de incumplimiento, en la forma en que se concreta) tiene una causa legal distinta, unos presupuestos fácticos diferentes (no esa intervención sino el error o la falta de cumplimiento de un contrato) y consecuencias distintas.
Toda norma que implique una limitación de derechos, y en particular una que, en este caso y de aceptarse la exégesis que propone la demandada apelante, conllevaría una total supresión de cualquier acción civil, con carácter de generalidad, debe ser interpretada de modo restrictivo por aplicación de principios de orden constitucional, ligados a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que un derecho material venga siempre dotado de su correspondiente acción procesal. Y ese principio, unido a lo que ya hemos razonado, impide inferir de la norma invocada la inviabilidad incluso de la admisión a trámite de la demanda por no existir acción alguna.
Esas mismas consideraciones hemos recogido en la sentencia dictada con fecha 18 de Noviembre de 2020 (nº 784), en el rollo de apelación civil nº 876/2020.
Y en el rollo de apelación 650/2020, aunque a propósito de una pretensión ejercitada sobre una operación diferente, por no tener por objeto precisamente las acciones emitidas en la última ampliación de capital de Banco popular, exponíamos argumentos añadidos a propósito de la naturaleza de la acción ejercitada y los motivos hechos valer por la entidad demandada para interesar su absolución, decimos que:
Ello no obstante resulta necesario hacer algunas consideraciones a propósito del fundamento de aquello que opone la parte apelada, Banco Santander, a propósito de la falta de legitimación activa o pasiva de quienes resultan ser parte en este proceso. La demanda se interpone por los adquirentes del producto financiero, únicos legitimados para ello, y frente a la entidad que los comercializó, se dice que incumpliendo los deberes a los que se refería el escrito rector del proceso y dando pie al vicio de consentimiento por esa defectuosa información. La legitimación es la correcta y por tanto el proceso está bien constituido en su relación jurídico procesal; la participación del Banco Santander obedece a la integración societaria de la entidad por compra de la totalidad de las acciones tras su intervención administrativa, y su absorción, con unas consecuencias de sucesión universal que son las ordinarias, a salvo las particularidades del efecto de la decisión de la JUR y del FROB. Y aunque la parte apelada, sucesora del Banco Popular en su posición jurídica material y procesal, no ha interpuesto recurso de impugnación, y en consecuencia no puede sostener aquí la procedencia de mantener ciertas excepciones procesales de las que hubiera hecho uso en la 1ª instancia (como la de caducidad que si es objeto de resolución específica y frente a la que no hay alegato alguno por ninguna de las partes en esta segunda instancia), o aquellas otras a las que se refiere en su escrito de oposición al recurso y que no son examinadas por la sentencia, en todo caso no son las propias de legitimación activa o pasiva, sino más bien tema de fondo. Y esa cuestión de fondo la sala la identifica con la alegación de extinción del derecho contractual, que no de las acciones aquí ejercitadas, de los actores por efecto de una decisión administrativa, esto es el efecto legal de la misma.
Pero esta Sala solo aceptaría ese alegato de la parte apelada (no formal sino materialmente) si se tratara bien de exigir el cumplimiento del contrato en sus estrictos términos (es decir obtener la declaración de que se mantiene vinculante para la entidad Banco Santander y que, en consecuencia, que el 14 de octubre de 2021 sería forzoso restituir o reembolsar el nominal de las obligaciones), bien considerar los hechos posteriores derivados de la aplicación de la Ley 11/2015 la causa del incumplimiento de la demandada, imputando después las consecuencias del mismo al Banco Santander como sucesor universal. Mientras que, tanto para la resolución contractual plena como para la acción de nulidad, los efectos de una ineficacia tal se retrotraen al momento de la constitución del negocio jurídico, de manera que si se hubiera aceptado la tesis de una plena resolución por incumplimiento (que nosotros hemos descartado ya que lo único que se alega son defectos en la información previa al concierto o a la adquisición de las obligaciones, o bien hechos posteriores derivados de la aplicación de esa norma y de la decisión administrativa que no pueden considerarse un incumplimiento del contrato sino un suceso extraño el desenvolvimiento normal de la relación contractual) o si se hubiera declarado nulo el contrato, y por lo tanto plenamente ineficaz, la circunstancia de que los efectos de la plena resolución o de la ineficacia se produzcanex tuncconduce a la conclusión de que los demandantes nunca podrían haber sido considerados titulares de las obligaciones finalmente amortizadas, y en consecuencia que procederían los efectos restitutorios propios de la nulidad o de la plena resolución. A lo que añadimos que el hecho de que no puedan ser restituidas las obligaciones (convertidas en acciones y transmitidas al banco Santander), no es determinante de la inaplicación de las consecuencias de la resolución contractual o de una nulidad plena o relativa del contrato, ya que el artículo 1.308 del Código Civil al que se remite la parte está pensado para aquellos supuestos en los que las consecuencias restitutorias del ejercicio de una acción similar obligan a entregar la posesión de una cosa material, y solo son obstáculo para el ejercicio de la acción cuando la misma es transmitida a un tercero y no puede resarcirse a quien deba recibirla con un valor equivalente; y en este caso la restitución de la obligación sería una mera abstracción o formalidad ya que en definitiva, y una vez jurídicamente considerado que volvían en la fecha relevante, la del concierto de la adquisición, a ser titularidad de la entidad emisora, finalmente habría ocurrido igual efecto que el que posteriormente ha derivado de la aplicación del instrumento de resolución de la entidad, es decir que esas obligaciones, convertidas en acciones, ya están en poder del Banco Santander.
No es por lo tanto la vigencia de la Ley 11/2015 ni el artículo 1308 del Código Civil lo que impida el examen de fondo de pretensiones similares, y en consecuencia no existe excepción procesal alguna sino, como decimos, desestimación de fondo por falta de prueba del error invalidante o de la causa del incumplimiento pleno.
Podemos añadir como corolario de estos razonamientos a propósito de la citada Ley especial, que es perfectamente distinguible la situación de aquellos accionistas que lo fueran con carácter previo a la emisión de acciones a la que se contrae este litigio, que en ningún caso pueden hacer valer una pretensión derivada del error por la información que se aportó en esa última emisión de acciones al no ser su compra motivada por ella, sino que en todo caso tendrá que serlo por hechos distintos, de la posición de los demandantes, que se apoyan precisamente en esas especiales circunstancias. De manera tal que si es verdad que la Ley 11/2015 afecta a cualquier accionista por igual (anteriores y posteriores a esa última emisión y cualquiera sea su forma de haberse hecho dueños de las acciones), se deduce de ello que es aplicable cuando se trate de idéntica pretensión, destinada a obtener una indemnización directamente ligada a la intervención pública y sus consecuencias, que solo puede dar lugar a reparaciones o compensaciones en la forma que derive de esa misma intervención; mientras que cuando la causa de la adquisición de las acciones y la pretensión de indemnización se apoyen en otros hechos (no en la intervención administrativa, que solo se menciona como significativa de la información alterada o no representativa de la verdadera situación financiera del banco) habrán de aplicarse las normas y reglas generales de cada tipo de derecho y acción ejercitada. Tales fundamentos hacen decaer todo el alegato de la entidad demandada a propósito de la incongruencia y de la eficacia de la citada Ley 11/2015, en vista de que la específica acción que se estima es la de plena nulidad contractual.
QUINTO.- Respecto al error, debemos remitirnos a los razonamientos que hemos expuesto en nuestra resolución de fecha 29 de abril de 2020, rollo de apelación 148/2020 en la que y además de partir de ciertos hechos que se consideran notorios, se valora precisamente una serie de circunstancias que nos permiten aplicar la doctrina que dimana de un asunto relativamente similar, cual es el de la STS, Civil sección 991 del 03 de febrero de 2016 ROJ: STS 91/2016 - ECLI:ES:TS:2016:91 .
Decimos en dicha resolución lo siguiente a propósito de esta cuestión, fundamentos tercero y cuarto:
(...)
En cuanto a la relevancia de ese folleto informativo, sí debe recordarse lo que se declaraba -con relación al denominado caso 'Bankia'- en Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 3 de Febrero de 2016 (nº 24): 'la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad', añadiéndose en la misma que, si la 'situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto', tal circunstancia sí sirve a apreciar la existencia de error sustancial y excusable en el consentimiento de quienes hubieran suscrito las acciones emitidas, admitiendo en tal caso 'la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento'.
Así además se ha reiterado con posterioridad, declarándose por ejemplo en Sentencia asimismo del Pleno de la Sala Primera de nuestro Alto Tribunal de fecha 2 de Julio de 2019 (nº 382) que 'para analizar la responsabilidad de Bankia, debemos partir de nuestras sentencias 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero , en las que concluimos que el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , con el que Bankia realizó su Oferta Pública de Suscripción (OPS), contenía información económica y financiera que poco tiempo después se reveló gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia. Esto determinó que los pequeños inversores adquirentes de las acciones ofertadas pudieran hacerse una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encontraron con que realmente habían adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tuvo que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. Lo que provocó un error excusable en la suscripción de las acciones , que vició su consentimiento'.
En el supuesto enjuiciado, como ya se ha expuesto con anterioridad, el folleto informativo presentaba a 'Banco Popular' como el Banco español con el negocio principal más rentable y líder operativo dentro de la banca minorista en España, ofreciéndose en definitiva imagen de absoluta solvencia y rentabilidad, sin expectativas negativas de futuro al respecto, antes bien al contrario en cuanto en ese folleto se explicitaba que la rentabilidad del banco se reforzaría gracias a la ampliación de capital.
Hasta tal punto era absolutamente idílica la imagen que se ofrecía de la entidad emisora en el folleto informativo que hasta los propios empleados del banco (así, por ejemplo el testigo Sr. Leovigildo, en quien además concurría la condición de profesional experto) decidieron suscribir acciones en el marco de la ampliación de capital llevada a cabo en 2016.
Es evidente por tanto que las expectativas que se generaron en la demandante vía el folleto informativo, debieron necesariamente resultar reforzadas por la opinión y explicaciones del citado profesional en el sentido de trasladarle éste su personal estimación, o sea que se trataba de una oportunidad porque las acciones estaban bajas y su precio era atractivo.
Y es que hasta su resolución, 'Banco Popular Español S.A.' continuó explicitando públicamente imagen de entidad bancaria muy solvente y sin problemas de liquidez.
Sin embargo lo cierto es que el hecho de transcurrir sólo un año entre la ampliación de capital y la resolución del banco, deviniendo carentes de todo valor las acciones del mismo, hasta el punto de ser vendido a la demandada por el precio simbólico de un euro, pone de manifiesto que, en 2016, al ampliarse el capital social, la situación económica-financiera del banco en absoluto se correspondía con esa idílica imagen de líder operativo de la banca minorista española, carente de problemas de solvencia, con base en la cual es evidente que consiguió que fueran suscritas las acciones a que este litigio se contrae.
Pero es que, además, la demandada no ha demostrado que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fuera debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. La demandada alude singularmente en tal sentido a imprevisible y masiva retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad. Pero es obvio que ésta no pudo producirse porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debió traer causa de la deficiente situación económica de la entidad. Por tanto, el final resultado acaecido no puede atribuirse a un problema puntual de liquidez sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la que abocó a la intervención por parte del Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. En tal sentido la demandada reconoce en su escrito de contestación (página 22) que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y que la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.
De hecho resulta sintomático que la demandada haya ofrecido fórmula extrajudicial para recuperar el 80% de la inversión realizada, carente de sentido si efectivamente no existiera discrepancia alguna, al momento de haberse llevado a cabo la ampliación de capital, entre la realidad y la imagen pública que de su solvencia ofreció 'Banco Popular Español S.A.'.
CUARTO.-Debe pues concluirse que, al momento de tal ampliación de capital, efectivamente, la situación patrimonial y financiera de 'Banco Popular Español S.A.' era muy diferente de la que se expresaba en el folleto y de la que se puso de manifiesto por sus propios empleados, hallándonos ante divergencia que sí sirve para apreciar la existencia de error sustancial y excusable en el consentimiento de la demandante al suscribir las acciones emitidas, lo que conlleva confirmar la nulidad contractual y restitución dineraria decretadas en la Sentencia recurrida, que procede pues confirmar con consiguiente desestimación del recurso formulado.
Es decir, y respondiendo ya sintéticamente a los motivos de recurso (pues, aunque sin referencia expresa a los mismos, ya se ha contestado a éstos con la argumentación anteriormente desarrollada): de acuerdo a lo hasta ahora expuesto la resolución del banco obedeció a la previa mala situación financiera de aquel, no a puntual problema de liquidez; el folleto informativo no reflejó la real situación de la entidad al momento de emitirse las acciones objeto de litis; y al supuesto enjuiciado sí le resultan de aplicación los criterios jurisprudencialmente establecidos en el denominado 'caso Bankia' con relación a la singular trascendencia del folleto informativo.
Esa misma solución y consideraciones hemos aplicado en asuntos posteriores, el más inmediato el citado rollo nº 1090/2020, sentencia de 5 de marzo de 2021.
SEXTO.- Puede añadirse además algún razonamiento que distingue el caso contemplado respecto a la emisión de las acciones de la entidad Bankia, el resuelto por la STS, Civil sección 991 del 03 de febrero de 2016 ROJ: STS 91/2016 - ECLI:ES:TS:2016:91 de este otro que ahora se examina. Y es que a diferencia de aquél, en el que la entidad Bankia no desapareció del tráfico jurídico, sino que conservó su personalidad jurídica y de hecho pervive como entidad autorizada para operar en el mercado bancario, y sus acciones no han desaparecido sino que, aunque con fluctuaciones de su valor o cotización, siguen existiendo, la entidad Banco Popular desapareció en virtud del radical mecanismo de intervención administrativa acordado por la Junta Única de Resolución Europea y ejecutado por el FROB. Lo que tal cosa significa es que las acciones, no es que hayan perdido su valor, es que han desaparecido como objeto del tráfico, es decir que se ha dado una consecuencia más radical y contundente que aquella que determinó la doctrina uniforme sentada por el Alto Tribunal en unas circunstancias relativamente semejantes.
Ha invocado la entidad demandada principios y criterios atinentes al valor que debe darse a la intervención de la Comisión Nacional del Mercado de Valores o a las Administraciones que, en definitiva y con carácter institucional, han intervenido en los acontecimientos - anteriores o posteriores- que han hecho aflorar el conflicto suscitado. Pero sus alegatos son precisamente contrarios a los principios propios de esa actuación pública, ya que, al contrario de lo que se razona, la comunicación que se realiza para la Comisión Nacional de Mercado de Valores traslada la responsabilidad sobre el contenido del folleto informativo y sobre la certeza de lo que se declara a quien la realiza; a diferencia de lo que ocurre con aquellos supuestos en los que esa intervención administrativa se concreta en un acto de autorización o de concesión, la técnica de intervención de declaración o comunicación a la Administración es atenuada respecto a esas otras, y lo que supone en definitiva es un control indirecto que en ningún caso puede hacer concluir que lo que se declare en tal folleto tiene presunción de certeza.
Por añadidura y aplicando por analogía iguales principios de Derecho administrativo, se debe entender que la decisión de la JUR y del FROB, que es una decisión administrativa dictada por esa especial administración institucional en el ejercicio de sus competencias, mientras no sea recurrida y anulada, judicialmente o en vía administrativa, se presume apoyada en hechos ciertos y válidos; de manera tal que no constando decisión alguna que haya dejado sin efecto o anulado la citada resolución administrativa, se entiende que la intervención fue necesaria y que se basaba en una situación de riesgo tan extremo del banco que justificó la más radical de las medidas posibles dentro de la disciplina o policía propia del mercado bancario. Una decisión que, como ya hemos razonado por remisión a decisiones anteriores (que además se hacen eco de hechos que ni siquiera son controvertidos y que han sido expuestos en diferentes resoluciones por diversas Audiencias Provinciales) podemos calificar de fulminante dada la cercanía con la fecha de la emisión última de acciones, razón de peso para considerar que la información dada por el folleto no se correspondía con la realidad. Todo denota que la entidad Banco Popular se encontraba inmersa en un estado de grave riesgo financiero que se materializó en la forma ya conocida. No es baladí que este mecanismo, con este concreto resultado, no se haya aplicado sino en aisladísimos casos en el ámbito bancario europeo y particularmente en el español.
Aplicando la ratio decidendide la STS, Civil sección 991 del 03 de febrero de 2016 ROJ: STS 91/2016 - ECLI:ES:TS:2016:91 , no parece que una acción de nulidad por hechos o presupuestos análogos o sustancialmente idénticos en aquel caso fuera viable, y no así en este otro cuando las medidas de intervención, no es que hayan generado una pérdida de otros derechos pasivos distintos de las acciones o una disminución del valor de éstas, sino la total desaparición de las mismas; difícil conclusión de Derecho puede alcanzarse cuando el error y sus consecuencias son aún más drásticos en este caso que en aquél.
El demandante es un pequeño inversor no profesional y sus conocimientos o preparación son insuficientes como para valorar la situación real de la entidad; nada distinto se ha probado y el cruce de peritaciones abunda en esa mismo hecho. Si ha de valorarse tan variada y compleja información, sin acuerdo entre diferentes analistas, no se entiende cómo podría un no profesional conocer los riesgos y situación de la entidad con aquello que le fue dado. Y tal cosa por supuesto no implica que sea intrascendente el folleto emitido, ni su falta de concordancia con la situación económica real de la entidad que acude a ese especial medio de financiación, ni que no exista el error, sino sencillamente que éste es precisamente objetivo y en el caso del demandante claramente excusable. El error, como tal vicio del consentimiento, ha de ser valorado caso por caso; la parte demandada lo que postula es que no existen los hechos justificativos de esa disparidad entre la situación real y la publicitada de la entidad, que animara a los adquirentes de las acciones a invertir en la confianza de la solvencia de la emisora y de su estado patrimonial y pronóstico futuro de crecimiento, y que en consecuencia poco importan las condiciones personales específicas de los adquirentes ya que la pretensión debe rechazarse a título general. Mientras que lo que esta Sala concluye es que sí hay motivos objetivos para entender que el folleto informativo y la información comercial, que de hecho se debía ofrecer a cada cliente, no era especialmente neutral sino más bien tendenciosa y apartada sensiblemente de la realidad, y que en cada caso habrá de analizarse si, por añadidura, quien adquiere esas acciones podía tener un conocimiento cabal de la situación de la entidad y si por lo tanto su error era o no excusable. La postura de la demandada no hace hincapié en este particular, sino que como, ya hemos dicho, pretende que nadie puede haber sufrido error alguno ya que no había esa defectuosa información o ese apartamiento de la realidad en lo que anunciaba el folleto y su oferta pública de acciones, que este Tribunal sí ha constatado sucesivamente en la misma emisión de acciones para ampliación de capital.
SÉPTIMO.- La invocada STS, Civil sección 991 del 27 de junio de 2019 ROJ: STS 2025/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2025 no es aplicable al caso. Refiere cuestiones relacionadas con la legitimación pasiva para soportar una acción partiendo de unos presupuestos y circunstancias sustanciales y procesales que no son las aquí consideradas. La legitimación pasiva general de la demandada, que en realidad no ha sido discutida, procede de que en definitiva ha resultado ser la sucesora universal patrimonial completa de la entidad bancaria, ya desaparecida, Banco Popular, en virtud precisamente de la intervención administrativa y de su voluntaria adquisición de la totalidad del patrimonio de la citada entidad, por el valor mencionado de un euro, a través de la compra del conjunto de acciones de la sociedad anónima intervenida. Lo que se alegaba ex novosobre la primera operación circunstanciada en la demanda, lo hemos rechazado con los razonamiento del fundamento tercero.
Por lo demás resulta igualmente que la singularidad de la postura sustancial de la hoy demandada, y su legitimación pasiva, deriva precisamente de que no es la entidad que emitió las acciones, ni tampoco la que en definitiva pudo verse forzada a acudir a ese remedio extraordinario de financiación, que los propios hechos posteriores y muy cercanos en el tiempo demuestran como una de las últimas medidas antes de situarse en una tesitura que justificaba una medida de esa entidad. Lo que se ha consumado con la decisión pública es similar a una expropiación forzosa completa de la totalidad de las acciones, y que, ofrecidas en subasta, no mereció sino un justiprecio de 1 €, el que ofreció y pago la entidad hoy apelante; precisamente con esa oferta resulta ser la beneficiaria final de la expropiación por voluntad propia y por un precio que pone de manifiesto la situación de desbalance, de iliquidez o de dificultades económicas de la propia entidad adquirida.
OCTAVO.- Sobre las costas, se imponen a la parte recurrente dado su total vencimiento y la ausencia de dudas que puedan considerarse serias, al haberse rechazado su recurso y con argumentos, ya conocidos, de esta misma sala.
Fallo
En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:
DESESTIMAR el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva, que se CONFIRMA, con condena al pago de las costas derivadas de segunda instancia, y con pérdida del depósito constituido.
Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.
Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.
Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
