Sentencia Civil Nº 486/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 639/2007 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00486/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7036924 /2007

RECURSO DE APELACION 639 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 297 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de MAJADAHONDA

De: Dª Guadalupe

Procurador: D. JAVIER IGLESIAS GÓMEZ

Contra:C.P PASEO000 Nº. NUM000 - NUM001

Procurador: D. LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

SENTENCIA Nº 486

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMA. SRA. Dª .MARIA JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid a diez de noviembre de dos mil ocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.4 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante: DOÑA Guadalupe , y de otra, como demandado-apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 N. NUM000 - NUM001 DE LAS ROZAS.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda, en fecha 28 de mayo de 2007, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Guadalupe absolviendo a la Comunidad de Propietarios del PASEO000 nº. NUM000 - NUM001 de las Rozas de las pretensiones formuladas de contrario. Con imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de noviembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida nº 71/2007 de 28 de mayo, dictada en el juicio ordinario nº 297/06 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda, que concuerden con los actuales.

PRIMERO.- El sentido desestimatorio de la pretensión rectora de autos se debió a la falta de prueba de los daños y perjuicios reclamados por la actora Dª Guadalupe , en su calidad de propietaria del Local nº NUM002 , sito en la planta sótano del portal nº NUM003 del edificio ubicado en el PASEO000 nº NUM000 - NUM001 de Las Matas, que adquirió mediante escritura pública de 19 de febrero de 1987 debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Majadahonda, sin que exista constancia de que lo alquilara desde entonces. La planta sótano citada estaba cerrada con llave, sin que conste que la Comunidad se la facilitara a la demandante, hasta que recayeron sendas sentencias ordenando a aquélla que le entregue el juego de llaves respectivo a la actora, ambas resoluciones judiciales corresponden al juicio de menor cuantía del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda. La primera fue dictada el 20 de mayo de 1997 , y confirmada por la de 25 de febrero de 2003 de la Sección 14ª de esta Audiencia. La demanda de ejecución dió lugar al depósito de las llaves y su posterior entrega a la actora respectivamente los días 10 y 19 de noviembre de 2003.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso, resumidamente, se centran en los siguientes aspectos: Falta de capacidad jurídica de la demandada para ser parte. Error en la apreciación de la prueba. Acreditación de daños y perjuicios, e infracción legal por no haber sido reconocidos. Inaplicación de presunciones legales y judiciales.

La Comunidad de Propietarios apelada ha defendido su capacidad jurídica y personalidad para ser parte, en razón al poder general para pleitos aportado, conferido por la Presidenta de la misma. También se ha mostrado conforme con los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, reforzando con sus argumentos las razones desestimatorias de dicha resolución judicial respecto de la pretensión rectora de autos.

TERCERO.- En torno al primer motivo del recurso, que versa acerca de la supuesta falta de personalidad o defecto de capacidad jurídica de la demandada para ser parte, se encuentra envuelto en una extensa polémica doctrinal, causando dudas serias de derecho a la Sala, por lo que para elegir la tendencia que entendemos más correcta jurídicamente, hemos de distinguir entre los casos en que la Comunidad de Propietarios actúa como demandante de los casos en que actúa como demandada, de modo que la doctrina jurisprudencial en que se sostiene la tesis defendida por la apelante (SSTS 6 de marzo [ RJ 2000, 1362] y 11 de diciembre [ RJ 2000, 9888] de 2000 ) se refiere más bien al primer tipo de casos, mientras que la doctrina que es contraria a la anterior acerca de la personalidad jurídica de la Comunidad de Propietarios, y su capacidad para ser parte, se refiere a la segunda clase de asuntos. En dicha controversia, la primera tesis doctrinal no ha sido mantenida de manera invariable sino que en otra corriente distinta la jurisprudencia de la Sala 1ª establece que la LPH, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de las Comunidades de Propietarios, así por ejemplo en la STS de 19 de noviembre de 1993 (RJ 1993/9154 ), aunque se considere que carecen de personalidad, y para dotarlas de la necesaria capacidad jurídica de ser parte, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad [SSTS. 27 marzo, 17 junio, 1, 3 y 14 julio, y 25 septiembre de 1989 (RJ 19892199, RJ 19895278, RJ 19895285 y RJ 19895617 )], lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes [SSTS. 9-2-1991 (RJ 19911160) y 8 enero, 18 marzo, 15 y 16 julio y 2 de octubre de 1992 (RJ 1992153, RJ 19922203, RJ 19926077, RJ 19926616 y RJ 19927516 )]; y es el Presidente quien tiene que otorgar los poderes a Procuradores, que serán válidos aunque la persona del Presidente cambie con posterioridad, como también serán válidas las actuaciones procesales aunque durante el proceso cambie el Presidente [STS. 16-7-1990 (RJ 19905882 )], desprendiéndose del art. 13.5 la legitimación de la Comunidad, representada por su Presidente, para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble [STS. 26-11-1990 (RJ 19909052 )], sin que pueda hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa comunidad [STS. 24-9-1991 (RJ 19916279 )], sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión [SSTS. 15 enero y 9 marzo 1988 (RJ 1988120 y RJ 19881609)], pero cuya voluntad vale como voluntad de la comunidad frente al exterior [STS. 20-4-1991 (RJ 19913012)]; por último, las SSTS. 8-3-1991 (RJ 19912201), 24 diciembre y 12 febrero 1986 (RJ 19867797 y RJ 1986548), hablan, como las de 9-1-1984, 5-3-1983 (RJ 19831423) y 10-6-1981 (RJ 19812519 ), de la carencia de personalidad jurídica de la comunidad de propietarios, siendo el Presidente un representante, en juicio y fuera de él, de los copropietarios en cuanto partícipes en la propiedad horizontal y sus relaciones con terceros tienen efecto a través de tal órgano -y la junta-, mientras que las domésticas o internas entre la comunidad y sus partícipes ofrecen la naturaleza jurídica de actos de conjunto. En la STS de 16 de noviembre de 2001 [ RJ 2001, 9459 ] ) se sigue el criterio de que el Presidente no precisa de autorización expresa de la Junta para promover acciones judiciales en beneficio de la Comunidad: "Lo que en este caso se integra como aportación fundamental es que el Presidente que demandó efectivamente ostentaba tal cargo, existiendo con ello la legitimación activa necesaria, ya que según el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , al contar con la representación orgánica de la Comunidad, está facultado para ejercitar acciones judiciales, respondiendo de su gestión ante la Junta, asistiéndole por ello apoderamiento suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses comunitarios, declarando las sentencias de 20 (RJ 1996, 9277) y 31 (RJ 1996, 9603) de diciembre de 1996 que no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las sentencias de 3 de marzo ( RJ 1995, 1777) y 16 de octubre ( RJ 1995, 7539) de 1995 , una oposición expresa y formal".

Nosotros entendemos aplicable al presente caso esta segunda vía doctrinal, porque hay que tener en cuenta que la Comunidad de Propietarios del PASEO000 nº NUM000 a NUM001 de Las Matas, Las Rozas, Madrid, actúa como parte demandada, teniendo legitimación pasiva y se defiende ante la demanda presentada por la propietaria de dos locales, habiendo otorgado la Presidenta el oportuno poder de representación en juicio, conforme quedó adjuntado al escrito de contestación y oposición a la demanda, folios 104 y 105, sin que se llegara a impugnar la providencia de 27 de noviembre de 2006 en que se tuvo por parte a dicha Comunidad y por contestada a la demanda, yendo contra sus propios actos procesales la parte actora, cuando en la Audiencia Previa cuestionó por primera vez la capacidad jurídica para ser parte de la demandada.

CUARTO.- La Sala, respecto de los demás motivos del recurso, entiende que en este caso, y teniendo en cuenta sus especiales características, para que pudiera haber prosperado el recurso, y con él la demanda hubiera sido preciso que la demandante- apelante, acreditase fehacientemente el contrato de arrendamiento o su oferta en firme con el precio que dejó de cobrar la actora por la supuesta culpa de la Comunidad demandada, porque tanto el daño emergente como el lucro cesante necesitan de cumplida prueba de su producción y cuantificación. El dictamen pericial del arquitecto elegido por la actora, fechado el 25 de enero de 2006, a los folios 48 a 67 de autos, debe entenderse que partió de la presunción o presupuesto de que el local litigioso se pudiera encontrar alquilado por la actora, supuesto de hecho que no consta concurriera en autos, pues lo que se valora pericialmente son unas expectativas económicas o sueños de fortuna que no se han patentizado en la práctica, mediante la oportuna aportación del contrato de alquiler u oferta del mismo.

Los problemas del sótano cuestionado parten de la controversia entre la actora que exigió a la vendedora el tabicado de dicha superficie, porque se discutía cuál iba a ser su destino definitivo, si se dedicaba a almacén, o a trasteros, o a plazas de garaje. La oposición de la Comunidad se debió a que no estaba de acuerdo a que se le diera a dicho sótano otro destino distinto que al de plazas de garaje, impidiéndose así las obras de cerramiento. No obstante la actora dedicó dos espacios del fondo de su local nº NUM002 a trasteros, incrementándose así las disputas. No obstante, la superficie litigiosa se encuentra habilitada como plazas de garaje NUM000 a NUM001 , que fueron utilizadas para aparcamiento de automóviles según consta en la visita y dación de fé notarial de fechas 6 y 17 de noviembre de 1992 relativa a las fotografías que aparecen unidas a los folios 140 y 141 de autos.

Según nos recuerdan las SSAP de Alicante, sec. 6ª, de 10-2-2004, nº 96/2004, rec. 9/2004 y de Granada, sec. 3ª, 22-6-2007, nº 286/2007, rec. 120/2007 ; ha puesto de manifiesto el TS., la doctrina de la carga de la prueba pretende identificar al litigante en quién redundarán los efectos perjudiciales cuando un hecho no resulte justificado, esto es, será aplicable en el supuesto de deficiencia probatoria, pues para que el Juez pueda fallar conforme a las exigencias de los artículos 361 de la Ley Procesal Civil EDL2000/1977463 y 1.7 del Código Civil EDL1889/1 , el ordenamiento le ofrece un instrumento lógico para indicarle, en los casos de incertidumbre fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria; en la ciencia del derecho, este instrumento se denomina "regla de juicio" y, en el proceso civil, se encuentra en el artículo 217 de la LEC EDL2000/1977463 , de modo que lo decisivo para la aplicación de esta pauta legal es la presencia de la duda después del desarrollo, al menos, de una mínima labor probatoria en el litigio, sin que, de otro lado, dicho mecanismo esté al alcance de la voluntad de las partes, las cuales no impedirán su utilización en las situaciones de incertidumbre, ni tiene resortes para modificar su estructura.

La Sala 1ª del TS en sentencia de 5-11-98 EDJ1998/24829 , refiriéndose al lucro cesante, decía que éste tiene una significación económica, trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del propio de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993 EDJ1993/4363 , cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencia de 21 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1994 ). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así, no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello se ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993 EDJ1993/10900 ) para apreciar el lucro cesante; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 EDJ1996/3549 y 21 de octubre de 1996 EDJ1996/6432 ).

En este caso la actora cuando adquirió el local nº NUM002 , objeto del litigio, debía conocer las dificultades que presentaba la adscripción de su destino definitivo, porque materialmente quedaba conformado por un espacio dedicado a plazas de garaje, no teniendo la debida consideración en la escritura ni en la inscripción registral y prueba de ello es que no consta que intentara alquilarlo, ni que recibiera ofertas por su comercialización, por lo que pretender ahora recibir las rentas de alquiler que hubiera dejado de percibir resulta carente de la premisa principal del silogismo, es decir, la posibilidad real de obtenerlas. Si la actora se encontró defraudada en sus aspiraciones para obtener un beneficio por la comercialización del supuesto local, a quien debió dirigirse fue en aquel entonces a la parte vendedora del pretendido local, sin perjuicio de la temática doctrinal del cuerpo cierto, cuya problemática no es aplicable en este caso porque dicha vendedora no ha sido demandada en este pleito, pudiendo incluso haber prescrito o caducado, en su caso, ya después del tiempo transcurrido la acción redhibitoria. Por lo tanto la sentencia recurrida se encuentra ajustada a Derecho.

Por lo que se refiere al fondo del recurso esta Sala comparte, en su integridad, las conclusiones fácticas y, sobre todo las consideraciones jurídicas que se exponen en la sentencia apelada a lo largo de sus fundamentos a los fines de sustentar su fallo desestimatorio de la demanda promovida en reclamación de indemnización de perjuicios por lucro cesante, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición del recurso, y en consecuencia puede y debe ser asumida a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española EDL1978/3879 , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (Sentencias 174/1987 EDJ1987/174, 11/1995 EDJ1995/10, 24/1996 EDJ1996/242, 115/1996 EDJ1996/3445, 105/97 EDJ1997/2631, 231/97 EDJ1997/9282, 36/98 EDJ1998/485, 116/98 EDJ1998/4948, 181/98 EDJ1998/20786, 187/2000 EDJ2000/20472) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 EDJ1998/25076, 19 de octubre de 1999 EDJ1999/33321, 3 EDJ2000/600 y 23 de febrero EDJ2000/1629, 28 de marzo, 30 de marzo EDJ2000/4697, 9 de junio EDJ2000/13844, ó 21 de julio de 2000 EDJ2000/18343, 2 y 23 de noviembre de 2001 EDJ2001/44078 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 de octubre de 1997 EDJ1997/6611 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre EDJ1992/10105 y 5 de noviembre de 1992 EDJ1992/10904, 19 de abril de 1993 EDJ1993/3625, 5 de octubre de 1998 EDJ1998/25076, y 30 de marzo EDJ1999/2585 y 19 de octubre de 1999 EDJ1999/33321 ). De la misma manera ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala 1ª del TS en sentencias de 29 de julio de 1999, 15 de febrero de 2000, 17 de octubre de 2001, y 31 de mayo, 11 de junio y 23 de septiembre de 2002 , entre otras.

QUINTO.- En vista de las conclusiones técnicas del informe pericial de 4 de enero de 2007 emitido a instancia de la parte demandada y que obra a los folios 184 y 185 de autos, tratándose de un edificio de protección oficial, según consta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia nº 2221 de 20 de mayo de 1997 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda , que obra unida a los folios 205 a 209 de autos, hemos de ponderar que está regido por una normativa restrictiva dictada en la materia de usos de lo edificado. La primera legislación sobre VPO en España es el Decreto 2131/1963, de 24 de julio , a su vez desarrollado por el Decreto 2114/1968, de 24 julio por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre viviendas de protección oficial. Esta ley diferenciaba dos grupos de vivienda, las de Grupo I , orientadas a clases medias y altas, y cuyo principal incentivo era la financiación, y las de Grupo II, que además recibían préstamos, primas e incluso subvenciones. En concreto en el artículo 109 de dicho Reglamento se proscribe la asignación independiente de locales y garajes, siendo sólo susceptibles de aprovechamiento individual con cada vivienda a la que estén expresamente asignados, quedando integradas dichas dependencias en la cédula de calificación definitiva de las viviendas del inmueble, pues de otro modo se consideran dependencias comunes. Otras leyes en relación a la VPO son:

Decreto-Ley de 1976 sobre vivienda social

Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre , sobre política de viviendas de protección oficial (en vigor), desarrollado por el Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre

Decreto-Ley 1494/1987, de 4 de diciembre , que establece la Nueva Política de Viviendas de Protección Oficial para el periodo 1988-1991

Real Decreto Ley 1/1992, de 26 de junio

Real Decreto Ley 727/1993, de 14 de mayo , sobre precio de las viviendas de protección oficial de promoción privada y la Ley 6/1998, de 13 de abril .

Lo expuesto es plenamente aplicable al presente caso en que, atendiendo a la acertada fundamentación de la sentencia recurrida, de un lado, y a la vista de los argumentos en que se sustenta el recurso de la parte actora cabe solo abundar en los fundamentos del Juzgado "a quo" significando que cual es sabido, y ya la Sala 1ª ha tenido ocasión de exponer, entre otras, en sus sentencias de 26 de septiembre y 7 de julio de 2001 , tanto el daño emergente como el lucro cesante deben ser probados siendo notoria la dificultad de acreditación de este último pues sólo cabe incluir en tal concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía de haber percibido, pero no incluye cual señalan las SSTS de fechas 5 de noviembre de 1998 EDJ1998/24829 o 2 de marzo de 2001 EDJ2001/2276, los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna, denotando así la STS de fecha 22 de junio de 1967 como "el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto.

Por ello la jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante".

La misma doctrina jurisprudencial ha destacado como debe de imperar un criterio rigorista y restrictivo en su apreciación lo que supone e implica que en todo caso han de acreditarse cumplidamente y de forma suficiente los hechos en cuya base se reclama la indemnización y el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de obtener y la realidad de este, prueba que en definitiva todo caso debe de ser exigida como la de cualquier otro hecho constitutivo de que constituya la base de una pretensión (SSTS 8 de julio EDJ1996/3549 y 21 de octubre de 1996 EDJ1996/6432 ), lo que se halla en consonancia con las precisiones contenidas en otras resoluciones (SSTS como las de fechas 6 de mayo de 1960 o 30 de diciembre de 1977 EDJ1977/384 ) que indican que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC EDL1889/1 , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes; precisiones en las que se insiste en otras resoluciones como las SSTS de fechas 17 diciembre 1990 EDJ1990/11556, 30 noviembre 1993 EDJ1993/10900, 7 mayo EDJ1994/4094 y 29 septiembre 1994 EDJ1994/8053 y 8 junio 1996 EDJ1996/4171 , que resaltan la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor, "al menos razonable" (SSTS de 30 de junio de 1993 EDJ1993/6481 y 21 de octubre de 1996 EDJ1996/6432 ) la realidad o existencia "aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos" (SSTS 16 junio EDJ1993/5895 y 22 diciembre 1993 EDJ1993/11794 y 15 julio 1998 EDJ1998/11977 , pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (STS. 2 octubre 1999 EDJ1999/33315 ), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad (STS. 6 septiembre 1991 ).

En consecuencia, y partiendo de las consideraciones que preceden, teniendo en cuenta que en la demanda el único hecho al que la parte demandante, hoy apelante, anudaba el perjuicio por lucro cesante por la concreta actuación de demora de la demandada en la entrega de las llaves del garaje donde se ubica el local objeto del contrato de compraventa en su día suscrito entre ambas, era el de la falta de disponibilidad del inmueble en la fecha pactada y la consiguiente pérdida del alquiler que se hubiere podido percibir de haberse cumplido el contrato (hecho tercero de la demanda), como quiera que en prueba de dicho perjuicio solo se ha aportado un informe donde un perito tasa el valor de arrendamiento del local en cuestión, pero sin haberse traído ni con la demanda ni al acto del juicio probanza alguna que permita cerciorarnos de la realidad de la pérdida que se aduce en cuanto a las posibilidades reales de arrendamiento del local, teniendo en cuenta la calificación legal del edificio de protección oficial, con las numerosas restricciones que ello comporta, a efectos de la fecha pactada para la entrega, en el contrato de compraventa, debidamente escriturado según consta a los folios 22 a 25 de autos, y para cuya acreditación y como acertadamente razona el Juzgado "a quo" era exigible la demostración de una oferta en firme de dicho arrendamiento; y toda vez que no han sido alegados y probados otros cualesquiera hechos en los que pueda sustentarse el perjuicio de cuya indemnización se trata ni puede el mismo presumirse el lucro cesante no habiéndose infringido en la sentencia recurrida los artículos 385 y 386 de la LEC , que regulan la prueba de presunciones, por lo que no puede presumirse el perjuicio sin más por la falta de uso del bien inmueble litigioso y en tal sentido no es de aplicación al caso enjuiciado la doctrina que se recoge de las SSTS de 4 de febrero de 2003 EDJ2003/1558 y 23 de julio 1997 EDJ1997/5148 y porque, en todo caso, debe recordarse que la demanda fundaba tal perjuicio no sólo en la falta de uso del inmueble, sino en las ganancias dejadas de obtener por no haber sido posible arrendarlo entre el 19 de febrero de 1987, fecha del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, y el 10 de noviembre de 2003, fecha del depósito judicial de llaves, cuando ni siquiera consta que dicha posibilidad arrendaticia haya concurrido después de la entrega del local a la compradora; razones todas por las cuales y en tanto en cuanto no puede tenerse por acreditada la realidad del perjuicio que como lucro cesante, ganancias dejadas de obtener, reclamaba la actora en su demanda, habría de ser desestimada su pretensión indemnizatoria y ahora, al confirmarse la sentencia de primera instancia por no haber podido prosperar los motivos de la apelación, debe desestimarse el presente recurso de apelación, porque el local litigioso no es idóneo para las actividades o destinos propugnados por la parte actora, a los efectos de constituir su falta de hipotético alquiler como local, plazas de garaje o trasteros, un caso evidente de daño emergente, ni de lucro cesante por todas las razones expuestas a lo largo de esta sentencia.

SEXTO.- Procede, por lo expuesto, la confirmación de la resolución judicial recurrida, previamente a la desestimación del recurso, cuyas costas causadas en ambas instancias no habrán de ser satisfechas por ninguna de las partes, teniendo en cuenta la controversia doctrinal suscitada con relación al primer motivo del recurso por preceptuarlo así los artículos 394.1 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Guadalupe contra la sentencia nº 71/2007 de 28 de mayo, dictada en el juicio ordinario nº 297/06 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda, confirmamos dicha resolución judicial, sin que haya lugar a la imposición a ninguna de las partes del pago de las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.