Sentencia Civil Nº 486/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1138/2014 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1138/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 627/2014

S E N T E N C I A Nº 486/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de junio de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 627/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de DOÑA Nieves , representada por la procuradora DOÑA CARMEN MUÑOZ VENCES y dirigido por la letrada DOÑA ROSA Mª GIMENEZ HERMIDA, contra D. Millán , representado por la procuradora DOÑA LAURA ESPARRICH ROVIRA y dirigido por el letrado D. FACUNDO CARUGATTI DE LA RIVA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de julio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio de fecha 30 mayo de 2.014 interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales MARIA JOSE SARRIONANDIA CHACÓN en nombre y representación de Nieves contra Millán y,

Debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio civil celebrado en fecha 6 Mayo de 2.013 ante el Juez de Paz del Registro Civil de Premia de Mar, entre el Sr Sr Millán , nacido el NUM000 de 1.986 en Comaguaya (Honduras) e hijo de Angustia y, de Doña Nieves , nacida el NUM001 de 1.991 en Premia de Mar, e hija de Luis Pedro y Penélope con todas las consecuencias legales derivadas de ello.

Debo declarar y declaro la adopción de las siguiente medidas definitivas:

Por efecto directo del art. 102 del CC y para el caso de que no se hubiere acordado anteriormente, acuerdo decretar, por ministerio de la Ley los efectos siguientes: a) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, c). Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil y d) La prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa de la menor Penélope , así como la prohibición de expedición del pasaporte a la indicada menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido, así como el sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio de la misma.

1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo/a menor Penélope , a Nieves .

2) El ejercicio de la patria potestad se efectuará por ambos progenitores de forma conjunta conforme a las previsiones del Código de Familia

3) Como régimen de visitas en favor de Millán en relación a su hija menor Penélope se establece un régimen ajustado a su horario laboral y, para el caso de que exista desacuerdo entre los progenitores, el de:

a) Lunes, miércoles, jueves y viernes desde la salida del colegio (guarderia), actividad extraescolar o, como mínimo desde las 18.30 h hasta las 20.00 h en que el progenitor no custodio recogerá a la menor del centro escolar o de casa del progenitor custodio y, la reintegrará a casa de la misma.

b) Los martes, día festivo para el progenitor no custodio, el mismo podrá estar con su hija desde las 9.00h de la mañana hasta el día siguiente en que reintegrará a la menor al colegio (guardería) directamente o al domicilio de la madre, con pernocta incluida.

c) La mitad de las vacaciones escolares de Navidades, Semana Santa, y verano de la menor, eligiendo en caso de discrepancia, el padre los añores impares y la madre los pares, y siendo el lugar de recogida y entrega del menor, el domicilio del progenitor custodio.

d) Ambos progenitores facilitarán y permitirán el uso de cualquier medio de comunicación (fax, teléfono, e-mail, carta, etc) al objeto de que el menor pueda comunicarse activa y reiteradamente con el progenitor en cuya guardia no se encuentre en ese momento, no interfiriendo el progenitor custodio en cada momento en el desarrollo de las indicadas relaciones de comunicación, sino antes al contrario, las potenciará y facilitará.

e) Ambos progenitores se comunicarán mutua y recíprocamente cualquier incidencia que afecte al menor en relación a las visitas médicas del mismo y a la evolución de sus estudios o entrevistas con los tutores del menor al objeto de estar ambos enterados del desarrollo de su evolución educativa y salud.

5) Como contribución de Millán al sostenimiento de las cargas familiares y en concepto de alimentos para su hijo/a, se establece la cantidad mensual de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 €) pagaderas por mensualidades anticipadas que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto le designará y comunicará Nieves , pensión alimenticia que se hará efectiva este mismo mes de Julio de 2.014 y que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. autonómico de la CCAA de Cataluña, o índice que legalmente le sustituya, efectuándose la primera revisión en el mes de febrero de 2.015

Asimismo ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter no periódico que se devenguen en favor del menor, tales como actividades extraescolares o gastos farmacéuticos o médicos no cubiertos por la seguridad social.

Ahora bien, a la hora de efectuar la adopción del gasto extraordinario, el mismo deberá ser consentido por ambos progenitores toda vez que la adopción del mismo de forma unilateral por uno de los progenitores, sin previo conocimiento y consentimiento del otro, implicará la asunción de pago en exclusiva por quien lo adopte. Ello no obstante, bastará la comunicación escrita de quien pretenda la adopción del gasto dirigida al otro progenitor, sin respuesta negativa del mismo en el plazo de 30 días siguientes a la recepción justificada de la comunicación o, de 7 días del intento de comunicación, voluntariamente no recibida por el destinatario, para entender que el mismo no se opone a la adopción del gasto extraordinario, en la forma y cuantía que le ha sido comunicado. La cláusula de comunicación antedicha queda sin efecto en caso de -urgencia médica- o de otro índole, determinada por facultativo o persona experta.

6) No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas con instrucción de que, en el caso de estimarse perjudicadas por el contenido de la resolución, pueden interponer recurso de apelación contra la misma en el plazo de veinte días hábiles por escrito a presentar ante este mismo Juzgado, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan y observancia de los demás requisitos previstos en el art. 458 LEC '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.-La sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes ha sido impugnada ante esta Sala por la representación del esposo, demandado en el litigio, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la custodia de la hija menor a la madre. Solicita, en consecuencia, que se deje sin efecto tal medida y que se establezca la custodia compartida puesto que las circunstancias de ambos progenitores son similares, tanto en lo que se refiere a la disposición de tiempo libre, como al trabajo y a los ingresos. Subsidiariamente solicita que se modifique la cuantía de la pensión de alimentos y que se rebaje la misma habida cuenta de que actualmente se encuentra en desempleo.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia de primera instancia, si bien la representación de la actora solicita mediante impugnación que se reduzca el régimen de visitas.

SEGUNDO.-Con carácter previo este tribunal debe señalar que en el recurso se invoca el criterio legal, que se considera vulnerado, de que la modalidad de custodia primada por la ley es la compartida, lo que no obedece a una interpretación razonable de los textos legales puesto que, en todo caso, las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar el conjunto de circunstancias que concurren en cada caso de forma individualizada, y han de estar condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

Por lo que se refiere a la custodia compartida de la hija común de los litigantes, Penélope (nacida el NUM002 .2012), el juez de primera instancia ha alcanzado la conclusión de que el mejor interés de la niña es permanecer habitualmente con su madre, Anna que cuenta en la actualidad con 23 años de edad y continúa conviviendo en el domicilio de su propia madre, la cual le sirve de soporte en lo que se refiere a los cuidados de la menor. Destaca la resolución recurrida que el padre carece de vivienda estable y tampoco cuenta con un trabajo regular en su profesión de camarero cuyos horarios dificultan el ejercicio de las responsabilidades que pretende lo que, en definitiva, implica que sea la madre la que pueda ofrecer una mejor estructura asistencial para una niña de tan corta edad.

Reitera el padre con su recurso su voluntad de compartir la custodia, lo que no es suficiente para que se establezca esta modalidad, siendo necesario indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, y la 'idoneidad' de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia de la hija menor (contaba con un año cuando se inició el proceso, y cuenta en la actualidad con tres años.

Para el establecimiento de la custodia compartida las circunstancias a ponderar, de carácter objetivo, son entre otras:

a) la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; en este caso la madre trabaja como auxiliar interina y dispone de horario compatible con los cuidados de la menor; el recurrente, por su parte, trabaja como camarero eventual y, aun cuando en los periodos en los que está en desempleo dispone de tiempo libre, cuando tiene trabajo ha de estar sujeto a las necesidades del mismo que, generalmente comprenden los fines de semana y periodos vacacionales, y las franja horaria de la tarde/noche, que a todas luces es incompatible con lo que pretende.

b) el aseguramiento de la estabilidad de la menor tampoco está garantizada por el padre, el cual carece de vivienda. Manifiesta que vive con su actual novia en la casa de los padres de ésta, lo que ocurre a muchos jóvenes de su edad, pero no concurre el requisito de la estabilidad en el lo que ha de constituir el hogar en el que acoger a la menor de forma habitual. Alega que tanto su novia como la madre de la misma se podrán ocupar de la menor cuando el trabaje, lo que pone en evidencia que la disponibilidad de tiempo personal para dedicarlo a la hija es fluctuante, e impeditivo en orden a generar los comportamientos de habitualidad que precisa una menor de la edad de esta niña.

La descripción de los hechos por la sentencia de primera instancia tiene también su soporte en la inmediación con la que se han practicado las pruebas y la evolución de las medidas provisionales adoptadas. Para los años futuros la decisión de mantener la custodia en la forma en la que ha sido acordada, confiándola a la madre, o declarar infundado el criterio del juez de primera instancia y, en consecuencia, autorizar el cambio solicitado, precisa la acreditación de los beneficios que el nuevo sistema reportará para la menor, que no han sido ni siquiera enumerados por el recurrente que se limita a ofrecer la buena voluntad de su actual novia para ayudarle.

En consecuencia y, aun cuando en un futuro pueda replantearse la cuestión si cambian las circunstancias, consolida el recurrente su situación laboral y personal, pasa a disponer de una vivienda estable y de un núcleo familiar consolidado, y prueba que ha intentado acudir para buscar consenso a los mecanismos de mediación para alcanzar un acuerdo responsable y razonable para compartir las responsabilidades parentales, de lo actuado en este proceso se deriva que la necesaria estabilidad de la hija menor aconseja que continúe residiendo habitualmente con la madre, que es la que ha cuidado especialmente de la misma desde su nacimiento y dispone de recursos personales más adecuados que el padre para dotar a la niña del sustrato asistencial, afectivo y material que precisa.

Los argumentos del recurso no han desvirtuado la sólida argumentación de la sentencia impugnada que este tribunal comparte plenamente.

El recurso, en consecuencia, en este punto debe ser desestimado.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de que se rebaje la cuantía de la contribución económica paterna a los alimentos de la menor se ha de considerar que los criterios de proporcionalidad entre las necesidades de la niña y las posibilidades y medios de los progenitores han sido ponderados adecuadamente. La madre obtiene mensualmente unas retribuciones netas de 1.100 €, mientras que el padre reconoció que contando con las propinas percibe unos 1.500 €. Ambos colaboran a los gastos de los domicilios en los que habitan.

Para sostener su pretensión revocatoria en el recurso se vuelve la parte recurrente a cuantificar los gastos de la hija con cifras globales, en la cantidad de 300 € al mes,

Que es coincidente con las normas orientadores para pensiones alimenticias del INE. En consecuencia, procede imponer al padre una mayor proporción en la contribución paterna, por cuanto la madre dedica mucho más tiempo a los cuidaos de la niña. No obstante, la cifra de 200 € es más adecuada a la realidad de esta familia, lo que determina que el recurso deba ser estimado en este punto.

CUARTO.-Impugna la representación de la madre el régimen de visitas paterno-filial, por considerar que el mismo no se adapta a lo peticionado por la misma. En este aspecto se ha de destacar que cuando la madre formuló su petición, la niña apenas contaba con un año y que en el próximo mes de octubre cumplirá ya los 4 años, por lo que es presumible que está ya en el periodo pre-escolar.

Por otra parte, los horarios que se proponían para las visitas del padre eran los que resultaban más compatibles con el trabajo de la madre (que es interina) y con el empleo de camarero que tenía el padre en ese momento.

Como se ha reiterado en numerosas resoluciones por este tribunal, no es aconsejable en una sentencia que tiene vocación de futuro y permanencia, y que ha de regir la distribución de las estancias y visitas de la niña con el padre durante muchos años, cuando la niña tenga otra edad, que la distribución horaria deba sea fijada de común acuerdo por los progenitores, en beneficio de la hija, de forma que se compatibilicen las disponibilidades de uno y otro progenitor con las actividades escolares y extraescolares de la hija, teniendo en cuenta que tanto el padre como la madre han de valerse de la ayuda de las respectivas familias extensas.

En consecuencia con lo anterior se establecen criterios generales de regulación, y se remite a las partes a procesos de mediación en los que puedan concretar lo que más beneficioso sea para la hija. En ausencia de acuerdo, ya la vista de las circunstancias que concurren, se impone el régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos (desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la noche), y una tarde inter-semanal con pernocta (la del martes en ausencia de acuerdo), así como la mitad de los periodos vacacionales. Este régimen será efectivo a partir el inicio del curso escolar 2016-2017. Para el verano de 2016 se mantiene el de la sentencia recurrida.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso justifica pronunciamiento de exoneración de las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Millán , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº SIETE de MATARÓ , sobre divorcio, en el que ha sido demandante y parte apelada Doña Nieves ; y el Ministerio Fiscal, y estimando parcialmente la impugnación formulada por la parte apelada, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución únicamente en lo que se refiere (1) al régimen de estancias y visitas del padre con la hija, que deberá ser objeto de negociación, en proceso de mediación, para concretarlo en los periodos y días más beneficiosos para la niña, que sean compatibles con los horarios y disponibilidades de los dos núcleos familiares; el acuerdo deberá constar por escrito y suscrito por la persona mediadora o por los abogados de ambas partes; (2) de forma subsidiaria y mientras se concreta el deseable acuerdo, la menor estará durante el curso escolar con el padre en fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del viernes a las 21.00 del domingo (ampliables cuando coincida con un festivo anterior o posterior), así como una tarde inter-semanal (durante el curso escolar), que se fija en los martes en ausencia de acuerdo, desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el día siguiente; en periodos vacacionales la niña estará la mitad con cada progenitor, si bien las vacaciones de verano (julio y agosto) se dividirán por quincenas, correspondiendo al padre el primer periodo en los años impares, y el segundo en los pares, salvo acuerdo debidamente documentado; (3) en cuanto a la contribución paterna a los alimentos de la hija, se fijan en 200 € al mes (los doce meses del año), operando la reducción con efectos desde la fecha de la presente resolución; la actualización se hará cada primero de año con el IPC de Cataluña del ejercicio anterior; los gastos extraordinarios (imprevisibles, necesarios y no periódicos), se pagarán por mitad; y el resto de gastos extraescolares o convenientes deberán ser objeto de consenso previo o de decisión judicial dirimente; y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos sus demás extremos. Ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.