Sentencia CIVIL Nº 486/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 519/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2017/0012058

Recurso de Apelación 519/2019 E

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 52/2018

APELANTE:D. Maximino y Dña. Josefa

PROCURADOR: D. Maximino

APELADO:LINDORFF INVESTMENT No. 1 DAC

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 486/2019

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 52/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcobendas, que ha dado lugar al Rollo 519/2019 seguidos entre partes, de una, como parte demandante-apelante-impugnadaDON Maximino Y DOÑA Josefa, representado por el Procurador Sr. Jiménez Padrón, de otra como demandado-apelado-impugnante LINDORF INVESTMENT nº 1 DAC,representado por el Procurador Sr. Abajo Abril.

VISTO,siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcobendas en fecha 15 de Febrero de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Debo desestimar y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Maximino, en nombre y representación de sí mismo y de Dª Josefa, defendida por la Letrado Dª Marina Valdez Bernal, y dirigidos contra la mercantil LINDORFF INVESTMENT No 1 DAC, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril y defendida por la Letrado Dª Mercedes Ruiz -Rico Vera, ABSOLVIENDO a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas causadas a la actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición-impugnación por la contraria y previos los oportunos trámites y emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de Octubre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes del recurso.

La parte actora, como titular del préstamo suscrito con la entidad Barclays Bank S.A. (ahora Caixabank) el 9 de abril de 2010 por 42.783,93 €, ejercita acción de retracto al haber tenido conocimiento que fue cedido a Lindorff Investment No1 DAC, ya que en el procedimiento de ejecución de título no judicial solicitó la sucesión procesal por ese motivo y al considerar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 1535 CC, por ser el crédito litigioso, tiene derecho a liberarse pagando al nuevo titular lo que pagó por el crédito, solicita que así se declare, con las consecuencias procedentes.

Pretensión a la que se opuso la parte demandada, alegando que la acción había caducado y que no concurrían los requisitos para que pueda ser aplicado el art. 1535 CC, puesto que no es cesión individual de crédito, no es litigioso y no ha pagado o consignado las sumas precisas para la efectividad del derecho.

La Sentencia estimó que la acción estaba caducada y desestimó la demanda, puesto que al tratarse de un plazo civil que no permite interrupción y haber tenido conocimiento la parte actora de la cesión desde que se solicitó la sucesión procesal en el proceso de ejecución, desde ese momento hasta la presentación de la demanda, han trascurrido más de nueve días y, considera vencido el plazo legal.

Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en los motivos que se analizarán y al que se ha opuesto la parte contraria, que también impugnó la Sentencia, interesando en definitiva las partes fuesen estimadas sus respectivas peticiones.

SEGUNDO.- Sobre la interpretación y aplicación del 'dies a quo' del plazo de caducidad fijado en el art. 1535 CC .

Alega la parte apelante que en Sentencia se considera que han transcurrido más de nueve días desde el 4 de Abril de 2017, que fue la fecha en la que los apelantes tuvieron conocimiento de la cesión de su crédito, cuando ese plazo no comienza hasta que tengan conocimiento completo, cumplido y cabal de todos los extremos de la cesión del derecho litigioso, necesarios para el ejercicio del retracto.

El motivo se estima.

Cierto es, como alega la parte apelante que no puede comenzar el cómputo de ejercicio de la acción hasta tanto la parte conozca de forma cumplida los extremos en los que la cesión se produjo, tal y como establece la Sentencia de la audiencia Provincial de Cádiz, sec. 2ª, de 28 de Diciembre de 2018, nº 377/2018, rec.452/2018, al señalar: 'El plazo de caducidad de nueve días cuenta desde la reclamación de pago efectuada por el cesionario si bien es necesario como señalan diversas sentencias de Audiencias Provinciales como la SAP de Madrid de 16/01/2018 que el cómputo de dicho plazo, debe iniciarse desde que el deudor tiene un conocimiento completo y pleno de la cesión, siendo necesario que se aporten al deudor todos los datos y elementos necesarios de la cesión,'

Así lo ha establecido también esta Sección en Sentencia de 5 de Marzo de 2018, nº 104/2018, ref. 1025/2017, al señalar: 'Dado que cabe entender el plazo de 9 días previsto en el artículo 1535 CC debe empezar a computarse desde ese momento en que el deudor tiene un conocimiento cabal y completo de la cesión...'

En el presente supuesto, consta que la parte ahora apelante, tuvo conocimiento de la cesión, al solicitar la apelada, en el proceso en el que se ejecuta el préstamo objeto del mismo suceder procesalmente a la ejecutante, sin conocer las circunstancias pues se aportó certificación de la cesión, por lo que remitieron burofax a Lindorff Investment nº 1 DAC para que les facilitara copia completa o parcial del contrato de cesión de créditos, para poder verificar el importe abonado, forma de pago, fecha en la que fue satisfecho y costes de la cesión, sin que fuera respondido e iniciadas diligencias Preliminares con la misma finalidad, fueron desestimadas (doc. 4) y confirmado por el Auto nº 331/2017 de la Sección 18 de esta Audiencia Provincial de fecha 7 de Diciembre de 2017, habiendo presentado la demanda que da origen a este recurso el 26 de diciembre de 2017, sin conocer los datos pretendidos, por lo que no puede considerarse, al contrario de lo que se establece en la Sentencia apelada, que la acción esté caducada.

TERCERO.- Sobre la infracción en la interpretación y aplicación del art. 1535 CC , que se dice producida.

Alega la parte apelante que la Sentencia, al considerar que en los supuestos de cesión global de créditos no cabe el retracto, cuando lo importante es que el crédito haya sido objeto individualizado en la cesión o pueda individualizarse, incurre en error de interpretación.

El argumento no se comparte, ya que como se señala en la Sentencia apelada, no cabe estimar la acción en los supuestos de venta global o conjunta de créditos, por los razonamientos que resume la Sentencia de la Sección 20ª de 11 de Febrero de 2019, nº 43/2019, rec. 650/2018, al señalar: 'Conforme a dicha doctrina y al criterio mayoritariamente seguido por las diferentes Secciones de esta Audiencia provincial de Madrid, tal como indicábamos en la sentencia de esta sección de fecha 4 de mayo de 2.018 (rollo 15/2.018 ) '...el art. 1535 del Código habla expresamente en singular de un crédito y no de una venta de una cartera de créditos o un paquete de créditos en plural, que la figura del retracto de créditos litigiosos en cuanto supone una excepción al principio de libre circulación de los créditos reconocido por el art. 1112 del C.C., debe ser objeto de una interpretación restrictiva. Por otra parte, el retracto exige una perfecta identidad entre lo retraído y lo vendido, en el caso una cartera de créditos , y aun cuando el efecto subrogatorio en puridad de principios no se produce sino a la confusión y la extinción del derecho, sin embargo no es menos cierto que dicha identidad no se daría en el presente caso en donde el objeto de cesión o venta es una cartera de créditos , y el retracto requiere que se haya producido la cesión de un crédito individualizado lo que comporta que se haya pagado por el mismo un precio ad hoc, lo que en el presente caso no se produce sino que el precio lo es por la totalidad de los que componen la cartera vendida, debiendo abundarse que precisamente el precio que se paga el global por toda la cartera derivado del hecho de que con frecuencia se trata de créditos fallidos y de dudoso cobro lo que determina que el precio pueda ser inferior, lo que se justifica además por simples motivos de economía de escala pues es notorio que el coste por unidad es inferior en caso de adquisición por un solo comprador de múltiples existencias de un mismo producto, a lo que se añade que en estos casos se adquieren las carteras con tasas de descuento a cambio de asumir el riesgo y ventura de su reclamación y recuperación a sabiendas de que buena parte de los créditos cedidos puedan resultar incobrables. Y en fin es que tal concepto exclusión de retracto en supuesto de venta realizadas en globo es el que se ha acogido legalmente en la Ley de Arrendamientos Urbanos al excluir los derechos de tanteo y retracto de los arrendatarios en casos de venta conjunta, es decir cuando el objeto de la venta sea todo el edificio o todas las viviendas de un inmueble, recogiendo una jurisprudencia ya añeja del que en interpretación del retracto de la LAU en su texto de 1964 ya excluía el retracto en caso de venta de todos los pisos de un inmueble. Por ello incluso desde este punto de vista debe desestimarse la acción ejercitada.'

En igual sentido Sentencia de la Sección 11, nº 136/2019, de 22 de Marzo de 2019, que cita las de la Sección 13ª de 4 de mayo de 2018, Sección Decimoctava de fechas 26 de junio y 24 de julio de 2017, sentencia de la Sección Duodécima de 6 de marzo de 2017, sentencia de la Sección Decimocuarta de fecha 23 de diciembre de 2016 y sentencia de la Sección Novena de fecha 29 de septiembre de 2016, entre otras.

Por lo anterior y deduciéndose del doc. 1 aportado con la contestación, no siendo extremo negado, que en este caso la compraventa fue de una cartera de créditos de forma conjunta o global, no puede acogerse la procedencia de la acción ejercitada, puesto que el hecho de poderse identificar de forma individual el crédito dentro del conjunto, no implica, según se ha expuesto con anterioridad, que concurran los requisitos que requiere el éxito de la acción, por lo que, sin entrar a analizar la concurrencia del resto de requisitos que ese exigen, debe ser desestimado el recurso y la demanda por motivos distintos de la caducidad.

CUARTO.- Sobre el error en la aplicación del art. 394 LEC por existir serias dudas de derecho.

El art. 394 LEC establece el criterio del vencimiento objetivo, pero admite excepciones, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Como señala la SAP Barcelona (16ª) de 22 de Marzo de 2018, respecto de las 'serias dudas de hecho o de derecho' establece que es un 'concepto impreciso y abstracto que, lejos de encerrar un criterio de aplicación genérica, debe ser perfilado casuísticamente porque, por propia definición, la mera promoción de un litigio es indicativa de una controversia o conflicto que suscita dudas , al menos para una o más partes de las implicadas en la relación de que se trate, aunque el propio artículo 394.1 se ocupa, en lo que atañe a las dudas de derecho, de descender a una hipótesis concreta y objetiva: que el supuesto sea jurídicamente dudoso teniendo en consideración la jurisprudencia recaída en casos similares. Procesalmente la excepción de referencia se configura como una facultad del órgano judicial ( SSTS de 30 de junio de 2009 y de 10 de febrero de 2010), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada en cada caso concreto, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. La doctrina de la jurisprudencia menor, por lo general, ha fijado dos requisitos necesarios para apreciar la concurrencia de la regla del vencimiento atenuado o mitigado: la seriedad de la duda, por una parte, y su razonabilidad y fundamento objetivo, por otra. Finalmente, parece obvio que una adecuada interpretación de la norma debe desembocar en la exigencia de que las dudas sean serias en cuanto que tengan cierta entidad o encierren alguna complejidad, aunque en todo caso ello no desprovee a la norma del vencimiento atenuado de su carácter, en último término, subjetivo, en el sentido de que es el órgano judicial el que debe plasmar y razonar en su resolución, una vez valoradas las posiciones de las partes y, en su caso, los resultados arrojados por las diligencias probatorias, si, según su impresión, concurren aquellos datos de incertidumbre. '

En este supuesto, como se ha expuesto, la postura de esta Audiencia es constante y mayoritaria en la llamada jurisprudencia menor respecto de la improcedencia del retracto de créditos litigiosos cuando se produce una venta o transmisión global, por lo que la excepción legalmente prevenida, no puede ser aplicada.

QUINTO.- Impugnación de la Sentencia.

Se impugna la Sentencia al no compartir el impugnante los fundamentos jurídicos que se establecen en la Sentencia apelada, ya que discrepa en concreto sobre la consideración del crédito como litigioso y sobre el momento establecido por la Sentencia como dies a quo del plazo de ejercicio de la acción.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 461 LEC, se permite la impugnación de la Sentencia apelada 'en lo que resulte desfavorable' al impugnante, y en el presente supuesto lo que se pretende a través de la impugnación es que este Tribunal establezca una interpretación sobre la cualidad del crédito, si debe considerarse o no litigioso y sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad, que son pretensiones que deben considerarse ajenas a los que son objeto de la posibilidad de impugnación.

Así es, son cuestiones distintas que el apelado argumente lo que a su derecho interese sobre las cualidades o requisitos que la acción precisa, para que de esta forma pueda ser desestimado el recurso de apelación, y otra diferente es que se interese la nulidad de una sentencia que al impugnante le es favorable, pretendiendo que se dicte otra en la que se acoja la interpretación que respecto de los requisitos de la acción, considera procedentes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Abril de 2017, nº 257/2017, rec. 1624/2016 resume la jurisprudencia sobre la materia al señalar:

'La sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010, cuyos argumentos son reiterados en las más recientes sentencias 481/2010, de 25 de noviembre, y 124/2017, de 24 de febrero, explica la naturaleza y finalidad de la nueva regulación de la impugnación en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, que es la aplicable al litigio objeto del recurso y la actualmente vigente. Afirma esta sentencia:

'En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

'La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación'.

4.- En la sentencia 127/2014, de 6 de marzo, declaramos:

'1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

'Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación'.

Es decir, que es requisito imprescindible para que pueda ser admitida la impugnación, que la Sentencia le resulte en parte desfavorable al impugnante, por lo que al no concurrir en este supuesto, debió ser inadmitida, como alegó la impugnada, y en este trámite, supone la desestimación.

SEXTO.-Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso y de la impugnación, comporta la respectiva imposición de costas al recurrente, respecto de las del recurso y al impugnante, por las derivadas de la impugnación, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Maximino, en nombre y representación de DON Maximino Y DOÑA Josefa, contra la sentencia número 49/2019 de15 de Febrero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcobendas, en el Procedimiento Ordinario nº 52/2018 y DESESTIMARla impugnación de la Sentencia citada, realizada por el Procurador Sr. Abajo Abril en nombre y representación de LINDORFF INVESTMENT N1 DAC y realizar los siguientes pronunciamientos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada.

2º.- Imponer al apelante las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. En Madrid a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve. Doy fe.