Sentencia CIVIL Nº 486/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 917/2021 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0809642120198184142

Recurso de apelación 917/2021 -I

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Reclamación posesión art. 250.1.4) 975/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

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Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012091721

Parte recurrente/Solicitante: Juan Miguel, Leticia

Procurador/a: Oscar Entrena Lloret, Susana Aparicio Abella

Abogado/a: Pedro Luis Martinez Vindel, Ramon Ignasi Palau De La Nogal

Parte recurrida: Luis Manuel, Marco Antonio, Manuela, Adolfo, Agapito, Ignorados Ocupantes de las viviendas de C. DIRECCION000, NUM000 de Canovelles, Ignorados Ocupantes de las viviendas de C. DIRECCION000, NUM001 de Canovelles, Basilio , Raquel, Remedios, Blas, Bruno, Ignorados Ocupantes de las viviendas de C. DIRECCION000, NUM002 de Canovelles, Constancio , Ignorados Ocupantes de las viviendas de C. DIRECCION000, NUM003. de Canovelles, Ignorados Ocupantes de las viviendas de C. DIRECCION000, NUM004 de Canovelles, Ignorados Ocupantes de las viviendas de C. DIRECCION000, NUM005 de Canovelles

Procurador/a: Silvia Molina Gaya, Oscar Entrena Lloret, Gloria Ferrer Massanas

Abogado/a: Maria Rodriguez Revelles, MARIA INMACULADA MORENO ROY, Ramon Ignasi Palau De La Nogal

SENTENCIA Nº 486/2022

Magistrados:

Marta Dolores del Valle García Federico Holgado Madruga Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 27 de octubre de 2022

Ponente: Marta Dolores del Valle García

Antecedentes

Primero. En fecha 27 de septiembre de 2021 se han recibido los autos de Juicio verbal (Reclamación posesión art. 250.1.4) 975/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aOscar Entrena Lloret, Susana Aparicio Abella, en nombre y representación de Juan Miguel, Leticia contra Sentencia - 15/03/2021 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Silvia Molina Gaya, Oscar Entrena Lloret, Gloria Ferrer Massanas, en nombre y representación de Luis Manuel, Marco Antonio, Manuela, Adolfo, Agapito, Ignorados Ocupantes de las viviendas de C. DIRECCION000, NUM000 de Canovelles, Ignorados Ocupantes de las viviendas de C. DIRECCION000, NUM001 de Canovelles, Basilio , Raquel, Remedios, Blas, Bruno, Ignorados Ocupantes de las viviendas de C. DIRECCION000, NUM002 de Canovelles, Constancio , Ignorados Ocupantes de las viviendas de C. DIRECCION000, NUM003. de Canovelles, Ignorados Ocupantes de las viviendas de C. DIRECCION000, NUM004 de Canovelles, Ignorados Ocupantes de las viviendas de C. DIRECCION000, NUM005 de Canovelles.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimo íntegramente la demanda de tutela judicial sumaria de la posesión promovida respecto de las viviendas que se relacionan y, en consecuencia, se realizan los siguientes pronunciamientos:

1º) a) Respecto al edificio sito en la calle DIRECCION000 NUM003 de Canovelles, se condena: a Juan Miguel, Remedios ( NUM002); a Blas (piso NUM004); a Bruno, Marta (piso NUM001); a Constancio (piso NUM005); a Raquel (piso NUM000); y a Basilio (vivienda sita en los bajos del edificio); y a los a los demás posibles e ignorados ocupantes de las referidas viviendas. Los referidos condenados deben proceder al inmediato desalojo de las indicadas viviendas, debiendo reintegrar inmediatamente su posesión a los actores.

2º. Condeno a los demandados al pago de las costas procesales'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de los demandados D. Juan Miguel y Dª Remedios, así como por la demandada Dª Leticia, se interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda presentada el 2 de agosto de 2019 en su contra por parte de D. Marco Antonio, D. Luis Manuel, D. Agapito y Dª Manuela, en ejercicio de una acción de tutela sumaria para recobrar la posesión y a fin de obtener la inmediata recuperación de la posesión, contra 'los desconocidos ocupantes' de las 6 viviendas siguientes: vivienda planta NUM003, piso NUM000, piso NUM002 piso NUM004, piso NUM001 y piso NUM005 del edificio sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM003 ( BARRIADA000) de la localidad de Canovelles.

Los actores partieron en la demanda de ser propietarios de las citadas viviendas, en función de diversos porcentajes, según nota simple registral y certificación catastral que aportaban, y de que el edificio es un inmueble con más de 45 años de antigüedad, que se encuentra en muy malas condiciones de habitabilidad, con graves deficiencias estructurales que hacen peligrosa su estabilidad, por lo que no había superado la ITE exigida por la Agencia dÂHabitatge de Catalunya, siendo su intención, una vez se habían ido desocupando las viviendas por parte de los arrendatarios con contratos antiguos que ocupaban legamente el inmueble, la de iniciar a principios de 2019 los trámites en el Ayuntamiento para proceder a la declaración de ruina y el ulterior derribo de la edificación, habiendo entablado al efecto conversaciones con los técnicos del ayuntamiento de Canovelles. Alegaron que, en mayo de 2019, cuando los actores enviaron al técnico arquitecto que tenía que llevar a cabo el informe técnico para obtener la licencia municipal de derribo, se percataron que dos de los pisos se habían ocupado ilegalmente, por personas cuya identidad se desconocía; el actora Sr. Luis Manuel procedió a denunciar los hechos ante los Mossos dÂEsquadra, y, personados los actores en el edificio, constataron que no sólo se habían ocupado dos viviendas, sino que se habían ocupado seis viviendas de las siete que integran el edificio (vivienda planta NUM003, piso NUM000, piso NUM002 piso NUM004, piso NUM001 y piso NUM005), negándose los ocupantes al abandono del inmueble; la única vivienda ocupada legalmente era la del NUM006, en el que vivía un conocido de la familia con el consentimiento de los actores, por lo que estos últimos había sido despojados de la tenencia y posesión de sus seis viviendas, sin su consentimiento y de forma claramente ilegal. Añadieron que era necesario tomar medidas urgentes para la desocupación del inmueble, no sólo porque se había ocupado ilegalmente, sino porque el edificio padecía graves daños estructurales que lo hacían peligroso para que lo habitasen las personas, porque las viviendas carecen además de suministro de agua y luz, y porque, a raíz de la lluvias caídas el 27 de julio de 2019, los ocupantes estaban realizando obras en el tejado para tapar las goteras, sin ningún tipo de licencia, ni permiso o autorización ni de la propiedad ni del Ayuntamiento, y sin ningún tipo de medias de seguridad, encaramándose al tejado, con el riesgo que ello supone para los propios ocupantes, los viandantes y mi propios clientes; además, la situación de ocupación ilegal y las diversas actuaciones llevadas a cabo por los ocupantes (ruidos, falta de higiene, etc.) estaban causando incomodidad entre los vecinos del barrio, que estaban dirigiendo su quejas al Ayuntamiento para que tomase las medidas oportunas.

Emplazados los ignorados ocupantes, comparecieron D. Juan Miguel y Dª Remedios y se opusieron a la demanda. Alegaron que ocupaban legalmente la vivienda, porque contaban con el consentimiento de los actores; de hecho, constaban empadronados desde el 7 de marzo de 2019 (la Sra. Remedios) y desde el 29 de noviembre de 2019 el Sr. Juan Miguel, mucho antes de que la propiedad interpusiera su demanda; era precisamente la autorización o consentimiento expreso de los propietarios lo que les habilitaba a mis para poseer la vivienda, al igual que el ocupante del NUM006, tal como expresamente reconocía la parte actora, y, tratándose el procedimiento regulado en el artículo 250.1.4 LEC de un procedimiento de tutela sumaria de la posesión, el solo indicio de la existencia de un título para ocupar el inmueble debía conllevar necesariamente al archivo del procedimiento, sin perjuicio del interesado de acudir con posterioridad al procedimiento civil correspondiente. Seguidamente, adujeron inadecuación de procedimiento, pues la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, pretende crear un nuevo cauce procesal, una variante del juicio verbal posesorio previsto en el art. 250.1.4.º LEC (el antiguo interdicto de recobrar la posesión que tiene por objeto la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas) para dar una respuesta ágil y efectiva al problema derivado de la ocupación ilegal de viviendas y el consiguiente desalojo del ocupante por la fuerza; la reforma modifica el juicio verbal posesorio previsto en el art. 250.1.4.º LEC, articulando un procedimiento ad hocdestinado a recuperar de forma inmediata la posesión de un bien inmueble destinado a vivienda que ha sido ocupado ilegalmente (ocupación ni consentida ni tolerada) y restituirla a su legítimo poseedor, por lo que, dado que los demandados comparecidos ocupaban legalmente la vivienda en virtud de la autorización que en su día les dio la propiedad (al igual que el ocupante del NUM006), no procedía el cauce procesal previsto en el art.250.1.4ª LEC. Alegaron luego que los actores no aportaban certificación registral acreditativa de la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente, sino una nota simple registral de 23 de julio de 2019, así como una simple fotocopia de la escritura de manifestación de herencia y de la escritura de segregación, por lo que no cumplían con el requisito formal exigido por el citado artículo 41 LH, por lo que procedía sin más el archivo y sobreseimiento de las actuaciones. Añadieron que los actores no acreditaban que ellos estuvieran ocupando ilegalmente la vivienda, como tampoco que el edificio padeciera graves daños estructurales que lo hiciera peligroso para que lo habitasen las personas, ni que las viviendas carezcan de suministro de agua y luz, aparte de que se contradecía con el hecho de que, según la demanda, ' la única vivienda ocupada legalmente es el NUM006, en el que vive un conocido de la familia con el consentimiento de mis clientes'.

Compareció, asimismo, Dª Marta, quien se opuso a la demanda, partiendo de alegar que los actores no habían mantenido gestión alguna con ella en cuanto a la posible permanencia en la finca o a un acuerdo para su abandono, habiendo estado identificada en todo momento. Alegó que los actores le habían cedido la finca, y que contaba con su consentimiento, al igual que la persona que ocupaba el piso NUM006. Añadió que los actores no aportaban certificación registral, sino solo una nota simple registral. Y, en sede de fundamentos de derecho, alegó que la demanda había sido presentada cuando ya había operado la prescripción ex art.121-22 CCC, 1968 CC y 439.1 LEC, sin haber probado los actores haber presentado su demanda dentro del año, ni el hecho de que ya habitaba la vivienda más de un año antes de la presentación de la demanda. Finalmente, hizo alusión al Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

Compareció también D. Blas, quien se opuso a la demanda, y se adhirió a la oposición hecha por D. Juan Miguel y Dª Remedios.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Se parte de que la acción ejercitada es la prevista en el art.250.1.4º LEC, que consiste en una pretensión de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión o derecho por quienes han sido despojados de ellas o perturbados en su disfrute. Previamente, se señala que la parte demandada ha alegado la falta de un ofrecimiento previo de un alquiler social por parte de los actores, como requisito para poder proseguir el procedimiento, y se motiva que no concurre motivo para la inadmisión de la demanda. Seguidamente, se señala que el procedimiento iniciado es adecuado, al ser ejercitada la acción prevista en el art.250.1. 4º LEC, y que, examinada la documentación acompañada por la parte actora, escritura pública de manifestación y aceptación de herencia, así como las notas del Registro de la Propiedad adjuntadas con la demanda, se acredita la legitimación activa de los actores; se estima la alegación de las demandadas de la falta de la aportación de certificación registral, ya que dicha certificación se refiere a la acción prevista en el nº 7 del mismo artículo 250.1 LEC, que se refiere a los efectos de la inscripción registral; se está ante un proceso declarativo especial y sumario, como igualmente lo fuera el interdicto de recobrar o retener la posesión regulado en la derogada ley procesal civil de 1881, que constituye el instrumento procesal para la tutela jurisdiccional de la posesión y de la simple o mera tenencia que protege a todos los poseedores (ya lo sean a título de dueño o a título distinto, ya se trate de posesión mediata o inmediata) con independencia del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva; el ámbito propio de este proceso especial y sumario se centra de forma exclusiva, en torno al mero hecho posesorio determinado por la apariencia, excluyéndose toda cuestión sobre los derechos subyacentemente operantes bajo aquella apariencia; a través de este procedimiento se protege el hecho de la posesión, con independencia del derecho a poseer, frente a la vía de hecho de los demandados, que no han presentado ningún título ni prueba de la que se deduzca el derecho a ocupar las viviendas objeto del presente procedimiento. Se señala que, para el éxito de la pretensión de tutela sumaria de la posesión, los actores debían acreditar:1°.- la posesión, y basta con probar la posesión, no el derecho a poseer;2°.- la materialidad física de los actos perturbadores o de despojo de dicha posesión, es decir que acredite los hechos materiales realizados con 'animus spoliandi' conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o a la alteración del status anterior que se pretende restaurar, y 3°.- que la demanda de tutela sumaria se haya presentado dentro del año en que los actos atentatorios a la posesión se hayan realizado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 439.1 de la LEC y en los artículos 1968.1 CC y 460.4 CC. Y se concluye que los actores estaban legitimados para interponer la demanda y, además, cumplían con el primero de los requisitos antes señalados para que pudiese prosperar la acción promovida, al jugar a su favor la presunción establecida en el art. 38 de la Ley Hipotecaria, y la que no ha llegado a ser suficientemente desvirtuada por las partes demandadas; según el citado precepto, a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a sus titulares en la forma determinada por el asiento respectivo, presumiéndose igualmente que quien tiene inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales está también en la posesión de los mismos, y, para destruir esa presunción, no resulta suficiente el certificado de empadronamiento aportado a los a los autos del Sr. Juan Miguel y de la Sra. Remedios, que no acreditaría más que el hecho de que la Sra. Remedios estaba empadronada en fecha de 07/03/2019 y el Sr. Juan Miguel desde el 28/11/2019, con posterioridad a ser presentada la demanda, aparte de que el empadronamiento no acredita la existencia de una verdadera posesión de la vivienda ni el derecho a poseer; se añade que no era preciso aportar certificación registral, requisito exigido cuando se ejercita la acción del art.250.1.7º LEC, y que los actores tuvieron conocimiento de la ocupación los días 12 y 17 de mayo de 2019. Finalmente, se motiva que la demanda ha sido presentada dentro del año, siendo los demandados quienes tendrían que acreditar que, ya fuesen ellos, o incluso un tercero, hubiesen perturbado o despojado a los actores de su posesión con más de un año de antelación a haberla presentado, y no lo han llevado a cabo.

La apelante Dª Marta solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea desestimada la demanda.

Los apelantes D. Juan Miguel y Dª Remedios solicitan la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que se dicte sentencia por la que se declare que el procedimiento regulado en el artículo 250.1.4 (tutela sumaria de la posesión) no era el correcto para dirimir o ventilar la pretensión entablada por la actora, que deberá ejercitar la acción en el procedimiento adecuado al efecto, en el que no se produzca una merma de los derechos procesales de los demandados.

Los apelados se oponen a los respectivos recursos, y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Dª Marta

Sobre el error en la valoración de la prueba

Aduce la apelante que, conforme al art. 121-22 CCC, 'Las pretensiones protectoras exclusivamente de la posesión prescriben al cabo de un año', y que, conforme al art. 121-23.1 CCC, 'El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.' En la sentencia recurrida, sin embargo, entre los presupuestos que los actores debían acreditar para el éxito de la pretensión de tutela sumaria de la posesión, se señala que está ' 3°.- Que la demanda de tutela sumaria se haya presentado dentro del año en que los actos atentatorios a la posesión se hayan realizado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 439.1 de la LEC y en los artículos 1968.1 y 460.4 del Código Civil estatal'. Considera la apelante que hay un error en la valoración de la prueba de los citados artículos, pues se puede deducir que, si la demandada no ha podido cumplir el requisito de alegar el hecho sobre el que se sustenta su pretensión, es debido a que la situación de 'declaración de ruina' de la finca ha impedido en todo momento su empadronamiento en dicha finca, lo que conlleva que la demandada no pueda acreditar documentalmente que ocupa la vivienda desde bastante más de un año antes de interponer la actora la demanda; la carga de la prueba corresponde a la parte que alega el hecho sobre el que se sustenta su pretensión, sin que en este caso exista previsión legal invirtiendo ese gravamen, y, aunque los actores aducen que la demandada ocupa la vivienda desde 2019, lo cierto es que no consta en autos ningún elemento que permita considerar la realidad de dicha afirmación; además, la propiedad no ha podido cumplir con derribar la edificación, precisamente, por estar desde bastante antes de un año ocupada por la demandada, lo que es prueba suficiente para haber apreciado la prescripción de la acción al no haber interpuesto la demanda con plazo suficiente. Finalmente, aduce que los actores propietarios han hecho dejación de sus funciones respecto del inmueble ocupado, lo que puede resumirse en no haber llevado a cabo conducta alguna encaminada al efectivo cumplimiento de sus deberes, limitándose a interponer la demanda, cuando el derecho a la vivienda prevalece sobre el de propiedad; el derecho de propiedad no puede ser interpretado de forma absoluta e ilimitada, sino que el mismo debe cumplir una función social que le delimita, función que sí ha cumplido la demandada, ayudando a mantenerse en pie a la vivienda objeto de este procedimiento, invirtiendo en ella mediante gastos útiles y necesarios para su conservación; ha sido una ocupación 'tolerada' por la propiedad, en interés propio, evitando, con esta actuación de los demandados, perjuicios que pudieran ocasionarse con su dejación a cumplir con el derribo de la finca.

Un nuevo examen de las actuaciones ex art.456.1 LEC, conduce a este Tribunal a la misma conclusión alcanzada en la sentencia recurrida.

Si bien, al contrario de lo que alegan los apelados en su escrito de oposición al recurso, la prescripción de la acción fue formulada por la ahora apelante en la fundamentación jurídica de la contestación, consideramos que no procede acoger dicha excepción, cuya prueba corresponde a quien la alega.

El art. 121-4 CCC, que regula la alegación de la prescripción, dispone que 'La prescripción no puede ser apreciada de oficio por los tribunales, sino que debe ser alegada judicial o extrajudicialmente por una persona legitimada', y el art.121-5 CCC, que regula la legitimación, dispone que 'Pueden alegar y hacer valer la prescripción: a) Las personas obligadas a satisfacer la pretensión. b) Las terceras personas perjudicadas en sus intereses legítimos por la falta de oposición o por la renuncia a la prescripción consumada, excepto si ha recaído sentencia firme sobre la misma.'

Asimismo, el art.217.3 LEC dispone que 'Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

Por tanto, era a la demandada a quien correspondía alegar -y probar- la prescripción de la acción ejercitada en su contra, que, en efecto, conforme al art. 121-22 CCC, prescribe 'al cabo de un año'. La demanda fue presentada el 2 de agosto de 2019, y lo fue dentro del año siguiente a la fecha en que, al menos indiciariamente, consta documentalmente que los actores tuvieron conocimiento de la ocupación de la finca, en concreto, los días 12 y 17 de mayo de 2019; así según resulta de la denuncia presentada ante los Mossos d'Esquadra el 19 de mayo de 2019, sin prueba alguna en contrario de la ahora apelante, y sin sea de recibo lo alegado en su recurso 'ex novo' acerca de que la propiedad no ha podido cumplir con derribar la edificación, precisamente, por estar desde bastante antes de un año ocupada por la demandada, y acerca de que se puede deducir que, si la demandada no ha podido cumplir el requisito de alegar el hecho sobre el que se sustenta su pretensión, es debido a que la situación de 'declaración de ruina' de la finca ha impedido en todo momento su empadronamiento en dicha finca.

Se reitera que era a la demandada a quien correspondía probar la prescripción que alegó, tal como dispone, sin perjuicio de poner de relieve que la situación de la finca no impidió, sin embargo, el empadronamiento de los otros apelantes, y sin constar tampoco que, como aduce ahora también 'ex novo', ya ocupase la finca desde antes que fuera inscrita en el registro de la Propiedad en 2016 a nombre de los actores.

Respecto de las alegaciones vertidas en relación con que el derecho de propiedad no puede ser interpretado de forma absoluta e ilimitada, sino que el mismo debe cumplir una función social que lo delimita, función que sí ha cumplido la demandada, ayudando a mantenerse en pie a la vivienda objeto de este procedimiento, invirtiendo en ella mediante gastos útiles y necesarios para su conservación, y que ha sido una ocupación 'tolerada' por la propiedad, lo cierto que nada adujo la demandada al respecto en su contestación, por lo que son alegaciones claramente extemporáneas. En su contestación, adujo que contaba con el consentimiento de los actores, quienes le habían cedido la finca.

Por todo lo expuesto, consideramos procedente la desestimación del recurso.

TERCERO.- Recurso de apelación de D. Juan Miguel y Dª Remedios

Sobre la inadecuación de procedimiento

Aducen los apelantes que nos encontramos ante un proceso declarativo especial y sumario, como igualmente lo fuera el interdicto de recobrar o retener la posesión regulado en la derogada LEC 1881, y que es precisamente esa especialidad y sumariedad lo que determina que, para evitar que se produzca una merma o pérdida de garantías procesales del demandado, el juzgador debe acordar el archivo inmediato del procedimiento en el caso de que le surja un mínimo de duda acerca de la licitud de la posesión. Si el poseedor demandado aporta un título que acredite que está poseyendo legalmente la vivienda (y el consentimiento del propietario es un título tan perfectamente válido como cualquier otro), por muy endeble o discutible que sea ese título, el juzgador deberá archivar el procedimiento, al objeto de que el propietario demandante acuda al procedimiento específico para dirimir la cuestión, donde regirán con mayor amplitud las garantías procesales del demandado; según la doctrina, este procedimiento no está ideado o diseñado para enjuiciar el presente supuesto, en el que los demandantes no gozaban de la posesión de las vivienda y, al no detentar los demandantes la posesión de la vivienda cuando interpusieron la demanda, que hacía tiempo habían cedido a los demandados ocupantes, estos no tenían la legitimación actual necesaria y exigible para acudir a este procedimiento de tutela sumaria de la posesión de la que carecían. El llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión regulado en el artículo 250.1.4.º LEC es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho mismo de la posesión, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra las perturbaciones o el despojo consumado; si no hubo ninguna perturbación o despojo de la posesión de la que carecían, resulta evidente que el procedimiento al que acudieron los demandantes no era el correcto. quien ejercita esta acción no tiene que probar su derecho a poseer, pero sí el hecho de la posesión. La doctrina, unánimemente, entiende que, a efectos de la protección interdictal, resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o personal o que carezca de fundamento alguno, pero debe ser poseedor por sí mismo, resultando pues protegido aquel sujeto que se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo respecto de la cosa o derecho, y ello no acontece en el supuesto ahora enjuiciado, ya que los propietarios demandantes hacía tiempo habían hecho abandono de la posesión de las viviendas en favor de los demandados. De hecho, los apelantes constan empadronados en la vivienda desde el día 7 de marzo de 2019 (la Sra. Remedios) y 29 de noviembre de 2019 (28 de noviembre de 2019), mucho antes de que la propiedad interpusiera su demanda. Dejando siempre a salvo el derecho de las partes a acudir a un juicio declarativo posterior a los efectos de discutir sobre la propiedad o la posesión definitiva del derecho o el bien objeto de los mismos, la viabilidad de esta acción exige la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1.- Que el demandante demuestre hallarse en la posesión de hecho de una cosa o de un derecho, real o personal, que suponga un contacto físico con un bien. En este sentido, la Sentencia de la AP Pontevedra, Sec. 3.ª, de 30 de marzo de 2016 (SP/SENT/853147), no reconoce la tutela posesoria solicitada al no acreditarse la concurrencia de una posesión tutelable, constante, pública y estable. 2.- Que el demandado realice, desde el punto de vista objetivo, un acto de desposesión que prive, en todo o en parte, del señorío de hecho en que el demandante se halla, o bien un acto que perturbe o inquiete la pacífica posesión del demandante. 3.- Que, cuando se dé la usurpación, esta vaya acompañada de un específico ánimo, el denominado animus spoliandi, consistente en la conciencia de estar actuando en contra de la posesión de otro, ánimo que, de ordinario, se supone por ir embebido en la propia conducta desposesoria. 4.- Que no haya transcurrido entre el acto de despojo y el ejercicio de la acción más de un año ( arts. 1.968.1 CC y 439.1 LEC), pues, en tal caso, se entiende perdida la posesión del demandante. La doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que este plazo anual es de caducidad y no de prescripción.'

Sin embargo, consideramos que los apelantes hacen, realmente, supuesto de la cuestión, puesto que a su alegación de que aportan un título, que sostienen acredita que están poseyendo legalmente la vivienda, y por muy endeble que reconocen que es ese título, pretenden anudar la inadecuación del procedimiento iniciado por los actores ex art.250.1.4º LEC. Pero el procedimiento no deviene inadecuado porque, en su caso, eventualmente, sea desestimada la pretensión del actor, sino que esa es la cuestión de fondo a resolver.

Lo cierto es que, entre los procedimientos que los actores, como propietarios de las viviendas, podían instar para el desalojo de las mismas, se halla el procedimiento del art.250.1.4º LEC, que dispone lo siguiente:

'1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...) 4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.'

Los propietarios personas físicas, como es el caso de los actores, pueden utilizar esta vía procedimental, la vía interdictal para retener y recobrar la posesión en la terminología de la LEC 1881.

Por lo demás, como señalamos en la sentencia de esta Sección de la Audiencia de 21 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP B 10610/2021 - ECLI:ES:APB:2021:10610 ):

'3.- El presente procedimiento otorga la tutela a la parte actora para la recuperación de la posesión de una finca de su propiedad, tras haber sido despojado de la misma [' Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute'.]. Se trata pues de una acción sumaria que tutela la posesión, de conformidad con los artículos 522-7 del Código Civil de Cataluña (CCC ) y 250.1.4º de la LEC , protege la posesión como mero hecho, como relación de ejercicio estable y de hecho, cualquiera que sea clase y con independencia de la existencia o no de un derecho del que la misma no sería más que su apariencia externa.

3.2- En nuestra sentencia de fecha 8 de julio del año en curso dictada en el RA 6/2021, ya señalamos al respecto que :' En el presente tipo de procedimiento se tutela, de forma sumaria, la tenencia o posesión de una cosa o derecho por parte de quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. De ese carácter sumario se advierte su carácter provisional e interino, tutelándose en aquél la posesión en el más amplio sentido, alcanzando el ámbito de tal protección interdictal lo mismo a la posesión natural que a la civil. De esta forma se ampara y se reestablecen los derechos conculcados, y reestableciendo de inmediato, aunque de forma provisioria, la situación de hecho anterior a la infracción de aquéllos por la vía de hecho.''

Como señaló la SAP Alicante, sección 9ª, de 14 de enero de 2010 ( ROJ: SAP A 210/2010 - ECLI:ES:APA:2010:210 ):

'En cuanto a la legitimación activa, es unánime la jurisprudencia al determinar que tiene legitimación activa todo poseedor, tanto mediato como inmediato. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión y ser amparado y restituido en la misma, empleando un término tan amplio que alcanza a cualquier poseedor; por otro lado, el artículo 432 del mismo Código Civil , distingue entre la posesión en concepto de dueño y en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlo o disfrutarlo, perteneciendo el dominio a otra persona, lo que supone distinguir entre poseedor mediato e inmediato.

La doctrina entiende que, a efectos de la protección interdictal, resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o personal o que carezca de fundamento alguno. Será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo sobre la cosa, exteriorizada y autónoma. En conclusión, puede ejercitar válida y eficazmente acciones interdictales todo poseedor, cualquiera que sea la clase de posesión que ostente (natural o civil, de buena o mala fe) y la categoría o concepto posesorio (en nombre propio o ajeno, en concepto de dueño o en concepto distinto).'

De hecho, como ya señaló la STS, Sala 1ª, 25 de noviembre de 2008 ( ROJ: STS 6278/2008 - ECLI:ES:TS:2008:6278 ), en relación con los llamados interdictos de retener o de recobrar la posesión regulados en la LEC 1881:

'Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella: así se expresa el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así se contempla en los artículos siguientes, cuyo artículo 1658 concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente.'

Sentado lo anterior, se comparten los argumentos contenidos en la sentencia recurrida acerca de que, a través de este procedimiento, se protege el hecho de la posesión, con independencia del derecho a poseer, frente a la vía de hecho de los demandados, que no acreditan ex art.217.3 LEC tener derecho a ocupar las viviendas objeto del presente procedimiento. También se comparte que, para el éxito de la pretensión de tutela sumaria de la posesión, los actores debían acreditar:1°.- la posesión, y basta con probar la posesión, no el derecho a poseer; 2°.- la materialidad física de los actos perturbadores o de despojo de dicha posesión, es decir que acredite los hechos materiales realizados con 'animus spoliandi' conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o a la alteración del status anterior que se pretende restaurar, y 3°.- que la demanda de tutela sumaria se haya presentado dentro del año en que los actos atentatorios a la posesión se hayan realizado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 439.1 de la LEC y en los artículos 1968.1 CC y 460.4 CC. Asimismo, compartimos que los actores estaban legitimados para interponer la demanda y que, además, cumplían con el primero de los requisitos antes señalados para que pudiese prosperar la acción promovida, al jugar a su favor la presunción establecida en el art. 38 LH, puesto que se presume que quien tiene inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales está también en la posesión de los mismos, y, para destruir esa presunción, no resulta suficiente el certificado de empadronamiento aportado a los a los autos por los ahora apelantes, que solo acreditaría el hecho de que la Sra. Remedios estaba empadronada en fecha de 7 de marzo de 2019 y el Sr. Juan Miguel desde el 28 de noviembre de 2019, con posterioridad a ser presentada la demanda, aparte de que el empadronamiento no acredita la existencia de una verdadera posesión de la vivienda ni el derecho a poseer. En ese sentido, aparte de que la demanda fue presentada el 2 de agosto de 2019, después del empadronamiento efectuado por el apelante y a escasos cinco meses del llevado a cabo por la apelante, el padrón municipal es un registro administrativo, que se conforma con las manifestaciones de los interesados y que admite prueba en contrario ('iuris tantum'), de modo que el hecho de estar empadronado en una determinada vivienda no asegura que sea la residencia permanente de las personas que aparecen en el certificado de empadronamiento y que no lo vaya a ser de otras, conjunta o sucesivamente. Estar empadronado, en suma, no otorga título de ocupación.

En consecuencia, consideramos procedente la desestimación del recurso.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a los apelantes, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Leticia, así como por D. Juan Miguel y Dª Remedios contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2021 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a los apelantes de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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