Sentencia Civil Nº 487/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 896/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 487/14

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Felipe Luis Moreno Gómez

Doña Cristina Mir Ruza

APELACIÓN CIVIL

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba

Autos: Ordinario nº 225/13

Rollo nº 896/2014

En Córdoba, a once de noviembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la procuradora Sra. Garrido López y asistido del letrado Sr. Machado Rubiño, siendo parte apelada DON Silvio , representado por la procuradora Sra. Montero Fuentes-Guerra y asistido de la letrada Sra. Vacas González. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 22.5.2014 cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda inicial de estos autos deducida por la procuradora Dª María del Mar Fuentes-Guerra en nombre y representación de D. Silvio contra Banco Popular Español S.A. y se declara la nulidad de las siguientes estipulaciones contenidas en el contrato de 15 de diciembre de 2006: - cláusula financiera tercera: límites a la variación del tipo de interés. - Gastos a cargo del prestario (cláusula financiera quinta) en lo relativo a la comisión de 100 euros por cancelación de la hipoteca y los gastos procesales. - Estipulación 6ª. Intereses de demora. - Estipulación 6ª bis: Vencimiento anticipado.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento'.

También se dictó auto de aclaración de 18.6.2014 cuya parte dispositiva dice: 'Se rectifica el punto Tercero de los Antecedentes de hecho de la sentencia de fecha 22 de mayo de 2014 , en el sentido de que donde se dice:, debe decir:. Esta resolución forma parte de la sentencia de fecha 22 de mayo de 2014 , contándose el plazo para recurrir la misma desde la notificación de este autos'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 10.11.2014.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- Conviene precisar que este procedimiento ordinario ha contado con la tramitación de autos de ejecución hipotecaria precisamente de la hipoteca cuyas cláusulas se cuestionan aquí, en el que se tramitó incidente de oposición en el que, en otras causas, se alegó la existencia de cláusulas abusivas, en concreto, la limitación de variación de tipos de interés (cláusula suelo), vencimiento anticipado, intereses moratorios que fue resuelto por auto de 14.3.2014 (folio 164 ss) recaído en autos 452/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Baena, en el que se acordaba el sobreseimiento y archivo de la citada ejecución por entender abusivas la cláusula suelo (FJ 10º) y la relativa los intereses moratorios que limitaba al 12% (FJ 9º), a lo que se ha de añadir que se recoge también como hecho no controvertido que se trata de vivienda habitual (FJ 7º). Esa resolución ha sido objeto de recurso de apelación pro la entidad ejecutante y objeto del rollo 902/2014 de esta misma Sala. Indudablemente la existencia de ese incidente y de la indicada resolución tiene su eficacia este procedimiento en la medida que si se tratara de decisión firme operaría la cosa juzgada, y si no lo es -como de hecho ocurre-, operaría la litispendencia, y sin que le sea aplicable la excepción que para el ejecutado señalaba el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establecía la posibilidad de recurrir en apelación cuando se acuerde el sobreseimiento o la inaplicación de una cláusula abusiva, al tiempo que recogía de estos casos ' los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten'. A sensu contrario, si se acuerda el sobreseimiento, como es el caso que nos ocupa, la entidad ejecutante pudo recurrir y si no lo hizo la cuestión queda ya decidida, y si lo hizo -como aquí ocurre- es en ese trámite donde se ha de resolver sobre esas cuestiones, por lo que el planteamiento de la nulidad de la cláusula suelo y lo relativo a los intereses moratorios, no puede ser reproducido en juicio declarativo, aun por el mismo ejecutado en tanto que ya lo ha planteado por un trámite -incidente de oposición en la ejecución hipotecaria- apto para obtener una resolución oponible en todo caso. Así dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8.4.2013, recurso 1291/2010 , que se puede apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material ' cuando entre los dos procesos, atendiendo a las demandas de uno y otro, se hayan formulado las mismas pretensiones', precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 13.3.2012, recurso 656/2008 indica que la litispendencia consiste en ' en un efecto de la admisión de la demanda, que trata de evitar el efecto de cosa juzgada, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello excluye conforme a la ley un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo', añadiendo que puede ser apreciada de oficio a lo largo de todo el procedimiento con remisión a otras del mismo Tribunal Supremo (sentencias de 1152/2007 y 47/2006 ).

Es por ello por lo que, entiende la Sala, que sobre esas cuestiones opera la figura de la litispendencia en su sentido negativo o preclusivo de excluir enjuiciamiento sobre las mismas cuestiones ya planteadas en trámite de oposición, a diferencia de lo que indicó la parte demandada en la audiencia previa, si tiene relevancia en lo que aquí se ha planteado, pues responde a una exigencia de orden público en orden a evitar duplicidad de resoluciones que puedan ser contradictorias, tal y como exige el principio de seguridad jurídica.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior el ámbito de decisión de esta Sala queda circunscrito a (i) la cláusula de vencimiento anticipado, estipulación 7.1.1 y 7.2.3, en cuanto permiten la resolución anticipada del préstamo en caso de impago de una cuota de capital y/o intereses, y cualquier incumplimiento por parte del prestatario aunque se tratara de una obligación accesoria.; y (ii) a la validez de la comisión por preparación de la documentación para la cancelación de hipoteca luego de pagada íntegramente la deuda garantizada a que se refiere la cláusula 4.6 de la escritura de 15.12.2006 suscrita entre las partes.

En cuanto a la primera, en primer lugar señalar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe duda de la admisibilidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y cuando se cita en sentido contrario la sts 27.3.1999 que, en su momento resultó llamativa en el ámbito jurídico, no puede desligarse del caso que allí se resolvió y de la consideración de un obiter dictalo que se vino a decir allí sobre esta cuestión, pues se trató de una resolución en base a un modelo de contrato que no se correspondía a las circunstancias reales de la operación garantizada con la hipoteca. En todo caso, es claro que se da esta posibilidad de resolución anticipada pues así se establece en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que ocurre es que se somete a una condición, que se trate del impago de tres vencimientos mensuales o uno trimestral y así se hiciese constar en la escritura de constitución. El artículo 85 del Texto Refundido de la Ley de protección a consumidores y usuarios, no permite otra conclusión, no solo porque no cabe hablar de falta de reciprocidad cuando el prestamista ya ha cumplido con lo que es exigible, entrega del capital del préstamo, siendo su prestación de tracto único, y es el prestatario el que, a partir de su recepción, quien tiene que cumplir sus prestaciones de amortización, a ello se ha de añadir lo que previene el pf. 2 del artículo 85.4 de aquella ley, que expresamente salva de esa exigencia de reciprocidad a las cláusulas que prevean ' la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos a graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato'. En el caso que nos ocupa, se habla de un solo impago de cuota, siendo ésta mensual, lo que no se compagina con esa exigencia, pese a lo cual en el auto de 14.3.2014 no se atendió a este dato para acordar el sobreseimiento pues lo esencial en esa resolución es que en su aplicación se fundara el despacho de ejecución, siendo así que en la demanda ejecutiva se basaba en impago de más de tres cuotas mensuales como allí se argumentaba en base a la liquidación que se aportó con aquella. Ahora bien, considerada en abstracto, es evidente que esa cláusula no se acomoda a las exigencias de incumplimiento grave que se ha venido a exigir tradicionalmente para hablar de legitimación para resolver y que ha venido a tener su plasmación legal, superando el criterio jurisprudencial que consideraba bastante un impago, cuando se trata de operaciones garantizadas con hipoteca, en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en redacción dada por reforma operada en ésta por la Ley 1/2013, que exige tres impagos de cuotas mensuales o una trimestral. Por lo que, se ha de estimar la nulidad de esa cláusula y su integración, como exigencia legal para la subsistencia del contrato conforme a la voluntad de las partes y para que produzca los efectos que le son propios, sin que le sea de aplicación el artículo 83 en redacción dada por la ley 3/2014 , pues ésta en su disposición transitoria única, refiriéndose al 'Régimen transitorio', dispone: ' Las disposiciones de esta ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014'. Por lo tanto, no hay problema alguno para esa integración, más aun cuando, de no ser así, carecería de virtualidad la garantía hipotecaria con la que cuenta la entidad ejecutante, pues desaparecida esa estipulación quedaría en el aire cuando se podría iniciar por impago una ejecución hipotecaria en base a la escritura suscrita.

Indudablemente no se salva de la nulidad, ni cabe integración alguna, de la estipulación 7.2.3 que faculta la resolución ante cualquier incumplimiento accesorio.

TERCERO.- En cuanto a la estipulación 4.6 (folio 41 vto) en la que se fija a favor de la entidad demandada una comisión de 100 € cuando ' a petición de la parte deudora se solicite al Banco el otorgamiento de escritura de cancelación de hipoteca' , luego de que esta proceda. La demanda se refería a esta cuestión remitiéndose a informe del Banco de España que la consideraba como una mala práctica bancaria. La parte apelante entiende que no se concreta la causa de la nulidad pretendida, pero lo cierto es que alega y fundamenta la validez de la misma en su escrito de contestación a la demanda (folio 123 ss). Efectivamente la demanda justifica su petición con esa referencia añadiendo (folio 7) que no cabe incluir en la misma (como causa justificativa de su devengo, entendemos) ni la entrega de la documentación, ni el desplazamiento del representante o representantes del banco a la notaría pues esto ya lo impone el artículo 82 LH , con lo que se está haciendo que se trata de una comisión que no responde a prestación alguna del banco, lo que excluye esa falta de justificación de la nulidad pretendida, baste ver para comprender la procedencia de ésta que de su tenor basta que se solicite para tener el prestatario que ha abonado religiosamente todas las cuotas procedentes, con la particularidad de que ya la propia entidad financiera tiene obligación de facilitar la cancelación de la carga, aun siendo los gastos que ello ocasione de cuenta del cliente, tan pronto como la deuda garantizada haya sido atendida. Esta prestación adicional, insistimos, no responde a ninguna prestación y es pura y simplemente una imposición al cliente, que no hace sino hacer uso de su derecho a interesar la cancelación de la garantía una vez pagada la deuda a la que se refería aquella. Por lo tanto, se entiende ajustado a Derecho el criterio de la sentencia apelada de declarar también la nulidad de esta cláusula.

CUARTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser parcialmente estimado integrando la cláusula de vencimiento anticipado y a la hora de excluir la nulidad acordada de la cláusula suelo y los la estipulación de intereses moratorios, si bien, como se ha dicho, porque se ha apreciado de oficio la existencia de litispendencia lo que excluye nuevo pronunciamiento sobre cuestión ya objeto de incidente de oposición tramitado, por lo que no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada con devolución del depósito.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Banco Popular Español S.A.' contra la sentencia dictada con fecha 22.5.2014 por el Juzgado de lo Mercantil de esta provincia , en el sentido de:

-declarar la nulidad de la cláusula 7.1.1. y 7.2.3 relativa al vencimiento anticipado, integrándola en el sentido que procederá éste caso de impago de tres cuotas mensuales, y

-no hacer pronunciamiento sobre la cláusula tercera relativa a la limitación a la variación de los tipos de interés, ni a la estipulación sexta relativa a los intereses de demora, dejando sin efecto la nulidad las mismas allí acordada por concurrir cosa juzgada.

Se mantienen el resto de sus pronunciamientos, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que en materia de recurso se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de dos mil once y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.