Sentencia CIVIL Nº 487/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 698/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000698/2018
NIG: 3501642120170002926
Resolución:Sentencia 000487/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000133/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: Citifin S.A.; Abogado: Maria Teresa Rodriguez Planet; Procurador: Carmen Maria
Hernandez Manchado
Apelante: Carlos Francisco ; Procurador: Maria Loengri Garcia Herrera
Apelante: Marina ; Procurador: Maria Loengri Garcia Herrera
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
SALA
Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de marzo de 2019.
VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia de fecha 1.02.18 . dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos a instancia de DON Carlos Francisco Y DÑA.
Marina , como parte apelante en esta instancia, representados por la Procuradora doña Loengri García Herrera

y asistido por el Letrado don Carlos Manuel Santana Martínez contra la entidad BANCARIA CITIFIN, S.A.,
como parte apelada en esta instancia, representado por la Procuradora doña Carmen María Hernández y
asistido por la Letrada Teresa Rodríguez Planet.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia N°. 12 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia,de fecha 1 de febrero de 2.018 en los autos de juicio ordinario n° 133/2017, cuya parte dispositiva literalmente establece: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de1 don Carlos Francisco y doña Marina , SE ABSUELVE a la entidad CITIFIN, S.A., de las pretensiones contra la misma dirigidas.

Impónganse las costas generadas en el procedimiento a la parte demandante.



SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte actora D. Carlos Francisco y Dª Marina , oponiéndose a la apelación la demandada entidad CITIFIN, S.A. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, por lo que sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO que expresa el parecer de la sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada origen de los presentes autos tiene por objeto que se declarara nula las clausulas quinta gastos, sexta intereses de demora y sexta bis resolución anticipada, de la escritura de crédito hipotecario de fecha 12 de febrero de 2.003 suscrita por las partes, formalizada ante el Notario D. Eduardo García Duarte n.º de protocolo 572 La sentencia desestimo la demanda por falta de legitimación pasiva de entidad CITIFIN, S.A. y condeno en costas a la actora. D. Carlos Francisco y Dª Marina , recurrieron la sentencia.



SEGUNDO.- La entidad CITIFIN, S.A. alego la falta de legitimación pasiva de la misma, dado que actualmente no es titular de la relación jurídica objeto del litigio al haber cedido el crédito a la entidad VUELTA DIRECT HOLDINGS, S.A.R.L. el 4 de agosto de 2014.

Conforme a la documental obrante en autos, resulta acreditado que el 4 de agosto de 2014 se otorga escritura pública de cesión de créditos hipotecarios a favor de VUELTA DIRECT HOLDING, S.A.R.L., en virtud de la cual mediante el contrato marco elevado a público mediante tal escritura, 'el cedente se ha obligado a transmitir al cesionario entre otros, los créditos que el cedente ostenta frente al/los deudores que se indica/n a continuación y en garantía del cual, se constituyó hipoteca sobre determinada/s finca/s. Los datos identificativos del/los crédito/s que se transmite/n por la presente, así como los de sus deudores y los datos de la hipoteca constituida en garantía del/los mismo/s son los que constan en el documento que me entregan y dejo unido a esta matriz'. Consta unido a la escritura el crédito derivado del préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes y constituye el objeto del presente procedimiento.

En la cesión de créditos a la que se refiere el artículo 1526 y siguientes del C. Civil , desde el momento que se cruzan los consentimientos del cedente y del cesionario la transmisión se produce 'erga omnes', incluido el deudor cedido.

La opinión de que para que la cesión, eficaz 'inter partes' desde aquel momento, lo sea también frente al deudor cedido necesita ser notificada a éste o deba tener conocimientos de ella, carece de consistencia.

Ya que, según reiterada jurisprudencia ( Sentencias del T.S. de 25 de Noviembre de 1974 , 27 de Febrero de 1981 , 11 de Enero de 1983 , 12 de Noviembre de 1992 y 12 de Febrero de 1993 )'La cesión de créditos puede2 hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance, que el obligarle con el nuevo acreedor, no representándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho en favor del cedente'.

Debemos agregar, a tenor de tal doctrina jurisprudencial, que el contrato de cesión de créditos , como negocio bilateral, vinculaba a cedente y cesionario ya que el deudor cedido como no es parte en el negocio no tiene que manifestar ningún consentimiento al mismo.

En el presente supuesto, habiéndose cedido diversos créditos por CITIFIN, S.A. VUELTA DIRECT HOLDING, S.A.R.L., entre los que estaba el que derivaba un préstamo hipotecario convenido entre CITIFIN, S.A. y la hoy actora, no hay duda de que VUELTA DIRECT HOLDING, S.A.R.L., podría ejecutar el crédito sin necesidad de notificar la cesión, la cesión existe.

Pero esa cesión no ha sido notificada a la cesionaria, y esa notificación, es presupuesto de la eficacia de la cesión, no de su existencia, solo opera con el alcance de que si el deudor la desconoce y paga al acreedor originario queda liberado de la deuda ( art.1527 C.C .).

En el presente caso los actores ante el desconocimiento de la cesión demandan solicitando la nulidad de clausulas abusivas, entendemos que si bien la cesión existe y su fecha esta constatada en una escritura pública que determina su existencia, no se puede oponer a un consumidor que dirija la demanda contra la entidad VUELTA DIRECT HOLDING, S.A.R.L., que recibe la titularidad del crédito pues es una circunstancia que desconoce. Es decir la decisión del crédito existe pero no es eficaz, frente a quien lo desconoce, máxime cuando la consecuencia de la nulidad pudieran ser responsabilidad del quien contrato con los actores y no es el demandado, quien a entrar en esta discusión el es el que contrata con CITIFIN, S.A. y al le tendrá que pedir las nulidad de las clausulas abusivas y las consecuencias de las misma.

Por lo que se desestima la falta de legitimación pasiva.



TERCERO.- Con relación a la clausula gastos, Se ejercita acción de nulidad, por abusiva, de la cláusula de GASTOS contenida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el de fecha 12 de febrero de 2.003relativa a gastos y obligaciones a cargo del prestatario.

Dichos gastos reclamados no se fijaron en el petitum de la demanda.

El art. 10 bis LGCU, que estaba vigente en el momento de consumación del contrato,en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ['La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional'.

Con lo que no queda duda de que la clausula es nula ya que si haberse concertado particularmente, sin haberse negociado entre las partes, siendo una condición general, atribuye todos los gastos e impuestos de una manera abusiva al prestatario.

Artículo 89 de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras3 leyes complementarias.

Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas: c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario 5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

No discutiéndose, que los demandantes son consumidores y no probándose por la demandada de que se les informo detalladamente sobre la existencia de esta clausula en el contrato y imputando a la actora gastos del contrato e impuestos que por ley no les corresponde. Solo procede declara nula la clausula por abusiva.

La actora solicita en su demanda las consecuencias inherentes a la nulidad de la clausula sin embargo, el art 219 de la LEC prohíbe expresamente la sentencia con reserva de liquidación.

Si bien es cierto que la declaración de nulidad de la clausula de gastos conlleva la restitución a la situación anterior al pacto, los gastos que realizo el actor no consta en esta demanda y la ley prohíbe que se deje para determinar en sentencia dice el art. 219 de la LEC 'no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética' Luego no se puede acceder a lo solicitado en la sentencia de que se condene alas consecuencias de la nulidad.



CUARTO.- La actora solicita la nulidad de los intereses de demora, clausula sexta Examinamos, la nulidad de los intereses moratorios.

La hipoteca, que se ejecuta en estas actuaciones, establecía un interés de demora del ( pacto sexto).

mas de dos puntos (c0oncretamente 12 puntos9 por encima del vigente al incurrir el hipotecado en mora..

Para la correcta resolución de la cuestión planteada es necesario, examinar la jurisprudencia, al respecto tanto la del TS, como la del TSUE.

La STS, Sala 1ª, 22/4/2015 , determina que la revisión de oficio de la abusividad de los intereses moratorios se ha de realizar de oficio y en cualquier momento por el Juez, y determina que la declaración de abusividad es una norma de carácter imperativo que obligatoriamente se ha de revisar por el órgano Judicial.

La Decisión de la Sala en la sentencia mencionada, sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo, en un crédito hipotecario Tribunal Supremo4 Sala 1ª, S 18-2-2016, nº 79/2016, rec. 2211/2014 Primer motivo (intereses moratorios del préstamo hipotecario ): Planteamiento: 1.- Se residencia el motivo en el art. 477.1 LEC , por infracción del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 , en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario.

La cláusula declarada nula es del siguiente tenor: 'Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% nominal anual, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.

Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª'.

2.- Tras justificar el interés casacional en que las normas citadas como infringidas llevan menos de cinco años en vigor, se argumenta que la sentencia no ha tenido en cuenta los máximos legales previstos en las mismas, al extender la declaración de nulidad a la totalidad de la cláusula; así como que ese máximo legal imperativo impediría la abusividad de un determinado tipo de interés.

Decisión de la Sala: 1.- La cuestión planteada en el motivo y respecto de una cláusula idéntica a la ahora examinada, incluida en sus escrituras de préstamo hipotecario por la misma entidad recurrente, ha sido resuelta por esta Sala en su sentencia de Pleno núm. 705/2015, de 23 de diciembre .

2.- Decíamos en dicha resolución que la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

3.- No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la ' imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y5 usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU .

4.- Así, el Auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13 ) no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, sea directamente aplicable el interés previsto en el citado art. 114.3 LH : '...El contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas,.... (el juez no puede)... reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula..., si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 (al)... eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.... Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la cláusula abusiva 'por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato''.

5.- Asimismo, la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. /13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, diciendo: 'Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización'.

6.- En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , al decir: '(l)a consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil (EDL 1889/1), salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario'.

Asimismo, el antes referido Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha dispuesto: '...Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley6 1/2013 y del art.

4, apartado 1, del Decreto- ley 6/2012 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del art. 1108 del Código Civil (EDL 1889/1) se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios.

'Así pues, no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales.

'Los arts. 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales: no prejuzgue la apreciación del carácter 'abusivo' de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es 'abusiva' en el sentido del art. 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

7.- Además, el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos. Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. A cuyo efecto proclama: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

8.- Conforme a la doctrina fijada en el tan mencionado auto del TJUE, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios , puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la7 Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.

9.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

10.- En cuanto que la sentencia recurrida no se aparta de las conclusiones establecidas tanto por la jurisprudencia comunitaria como por la nacional, este motivo de casación debe ser desestimado.

Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones.



QUINTO.- La abusibidad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusibidad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusibidad.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. Procede pues la estimación de este motivo del recurso.



SEXTO.- Con relación a la clausula sexta bis el vencimiento anticipado.

El tenor literal de la cláusula que aquí examinamos permitiría defender que podría bastar incluso el impago de siquiera una mera parte de una de las cuotas del préstamo para que el banco pudiera dar lugar al vencimiento anticipado . El problema estriba en que, siendo así, esta cláusula permitiría ir incluso más lejos de lo que contemplaba la previsión del artículo 693.1 de la LEC (antes de su reforma por Ley 1/2013, de 14 de mayo, que ha8 pasado a exigir el impago durante tres plazos mensuales o de un número de cuotas que equivalga a ello), pues del referido precepto legal lo que podía extraerse, porque así se mencionaba en su redacción, es que el impago de un plazo podía dar lugar al vencimiento anticipado , pero la comprensión total de su texto revelaba que no entraría en juego tal consecuencia ante el impago de una simple parte de una cuota del préstamo. La redacción de la cláusula impugnada no recoge, sin embargo, la totalidad de esa fórmula legal sino sólo una parte de la misma, por lo que permitiría, en cambio, extraer una consecuencia tan desmedida como la apuntada...'; y añade que ' ...el legislador ha demostrado con la reforma por Ley 1/2013 (que ha pasado a exigir el impago durante tres plazos mensuales o de un número de cuotas que equivalga a ello), que incluso la previsión del artículo 693.1 de la LEC merecía ser revisada, si bien ese problema incumbía al ámbito de actuación del poder legislativo que ha decidido ahora proteger más fuertemente al consumidor que antes...'.

Puede por ello afirmarse, por tales razones, que resulta abusiva porque entraña un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU) pues resultaría desproporcionado que pudiera operar ante una situación como la que hemos analizado (artículo 88.1 del TRLGDCU) e implicaría además falta de reciprocidad (artículo 87 del TRLGDCU) Por lo que hay que declarar nula la misma.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación formulado por conlleva la expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art.398 dela Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho Con relación a las costas de primera instancia se imponen a la demandada pues la pretensiones principales de nulidad han sido estimadas. Art. 394 de la LEC Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1º ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Carlos Francisco y Dª Marina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N°. 12 de Las Palmas de G.C.,de fecha 1 de febrero de 2.018 en los autos de juicio ordinario n° 133/2017,se revoca la misma que queda de la siguiere redacción Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco y Dª Marina frente a la entidad CITIFIN, S.A relación al préstamo hipotecario de fecha 12 de febrero de 2.003 1.- declaro la nulidad de la estipulación quinta relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del actor y en consecuencia la elimino, teniéndola por no puesta.

2.- declaro la nulidad por abusiva de la estipulación sexta que fija los intereses de demora, en 12 puntos enteros positivos y de 17 puntos enteros positivos, quedando sin efecto.

3.- declaro la nulidad de la estipulación sexta bis que contiene la posibilidad del vencimiento anticipado por falta de pago de un recibo de intereses, en periodo de carencia, o de una cuota9 comprensiva de capital e intereses, eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta .

4.- Se desestiman las demás pretensiones de la demanda.

5.- las costas se imponen a la parte demandada.

2º Las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.