Sentencia CIVIL Nº 487/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 511/2018 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000511/2018

NIG: 3501642120160018287

Resolución:Sentencia 000487/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000806/2016-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Fermín; Abogado: Carmen Romero Limiñana; Procurador: Ana Maria Ramos Varela

Apelado: Francisco; Abogado: Carmen Romero Limiñana; Procurador: Ana Maria Ramos Varela

Apelante: Justiniano; Procurador: Maria Trinidad Leyva Jimenez

SENTENCIA

Presidente

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados

Don Carlos Augusto García van Isschot

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de octubre de 2019.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 511/2018, dimanante del procedimiento ordinario que con el número 806/2016 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante e impugnado DON Justiniano, representado por la procuradora doña Trinidad Leyva Jiménez y defendido por él mismo, y apelados e impugnantes DON Fermín y DON Francisco, representados por la procuradora doña Ana María Ramos Varela y defendidos por la letrada doña Carmen Romero Limiñana, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice

ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de don Fermín y don Francisco contra don Justiniano, condeno al demandado a que indemnice a los demandantes en la suma de 63.305,42 euros y a los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de octubre de 2019.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Términos de la controversia en la segunda instancia. I. La sentencia de primera instancia declara la responsabilidad profesional del abogado demandado, apelante e impugnado en este grado, por haber dejado caducar la acción ejecutiva cuyo título era la sentencia dictada el 7 de septiembre de 1993 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Santa María de Guía en el juicio de menor cuantía 102/1992.

II. Recurso de apelación del abogado considerado responsable. El condenado formula recurso de apelación haciendo valer en primer término una incongruencia omisiva de la sentencia por falta de pronunciamiento sobre petición contenida en el escrito de contestación a la demanda, en concreto por, según su opinión, no haberse pronunciado sobre la necesaria integración de la litis con la llamada al proceso de su compañía aseguradora en el ámbito de la responsabilidad civil en el desempeño de su labor como abogado. Sostiene que la no intervención de la referida aseguradora en el proceso puede generar indefensión a dicha compañía y por ello insta que se aprecie la excepción y, por tanto, se anule el procedimiento hasta la fase de audiencia previa, se estime la excepción y Zurich SA sea llamada al proceso.

El segundo motivo de apelación denuncia error en la valoración de la prueba al apreciarse la concurrencia de negligencia profesional y pérdida de oportunidad ya que no se ha valorado adecuadamente, según su tesis, el que desde que se contrataron sus servicios intentó, a la vista de una imposible (folio 5, segundo párrafo del escrito de recurso de apelación) ejecución de la sentencia en sus propios términos atendiendo a la configuración de los locales implicados, llegar a un acuerdo extrajudicial con la contraparte. Posteriormente formuló una demanda de conciliación que terminó sin avenencia y fue después cuando interpuso la demanda de juicio verbal que finalmente no prosperó por apreciarse cosa juzgada con el litigio procesalmente encauzado y solucionado en el pasado siglo. Con ello, sostiene, buscó el camino que en aquél momento entendió más razonable -no sin consultarlo primero con muchos compañeros, insistimos- dada la situación física en la que se encontraba el inmueble litigioso. En resolución, argumenta que no se ha dejado vencer un plazo legalmente establecido o por desidia o por desinterés...sino que...se eligió un procedimiento que, en definitiva, no fructificó ni obtuvo los resultados pretendidos (segundo párrafo del folio sexto).

Tampoco, añade, se ha perdido la posibilidad de recuperar la propiedad por parte de sus antiguos clientes, con lo que no hay pérdida de oportunidad. En primer lugar porque podría haberse negociado con los herederos del oponente judicial de sus clientes y así haber conseguido, por vía distinta de la ejecución de la sentencia, la restitución de la superficie litigiosa. Y, en segundo término, porque se puede recuperar la propiedad por la vía del acta de notoriedad y posterior ejercicio de la acción que prevé el artículo 41 de la Ley Hipotecaria.

En la alegación cuarta del recurso de apelación se invoca igualmente error en la valoración de la prueba en cuanto a la apreciación del derecho de los demandados a ser indemnizados por el daño emergente producido. Argumenta el apelante que no está de acuerdo con que se le condene a abonar el precio total del local (incluidos los metros que poseen los apelados y los que según la sentencia que se dejó de ejecutar deberían serles reintegrados) ya que con la entrega de dicho precio no solo obtendrán tal suma sino que conservarán la porción superficial que retienen y el eventual derecho futuro a recuperar la porción que les pertenece y no han podido por ahora recuperar, pudiendo consolidar en el futuro la unión total de la finca. La indemnización no es, según su criterio, proporcional al daño causado y comporta un enriquecimiento injusto puesto que NADA HAN PERDIDO.

III. Oposición de los clientes al recurso de apelación. Recuerdan en primer término que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que opuso el apelante en su contestación a la demanda fue resuelta en primera instancia, en la audiencia previa, habiendo protestado el demandado por su desestimación. Excepción que, por otra parte, no cabe al ser la responsabilidad de la aseguradora solidaria.

En cuanto a la inexistencia de negligencia profesional que se afirma de contrario, se remiten los apelados a los razonamientos del juez de primera instancia, materializados en que dejó caducar la acción ejecutiva...su falta de conocimiento jurídico provocó que defendiera la caducidad de una acción que no estaba caducada tal y como puede verse en el recurso de reposición que formuló contra el auto que, tras la presentación de la demanda de juicio verbal, consideró que lo que se pretendía era la ejecución de la sentencia y no el inicio de un nuevo declarativo. Cuando interpuso la demanda de juicio verbal, recuerdan los apelados, todavía no estaba caducada la acción ejecutiva derivada de la sentencia recaída en el juicio de menor cuantía. A tal desconocimiento legal se ha de añadir el relativo a la institución de la cosa juzgada y su alcance.

Rechaza esta parte que pudiese prosperar una acción a través del cauce que prevé el artículo 41 de la Ley Hipotecaria por el claro efecto que la cosa juzgada tendría sobre el objeto de dicho procedimiento. Manifestando su sorpresa por la afirmación de que la sentencia era inejecutable materialmente. Máxime cuando en el suplico del juicio verbal se interesaba la misma pretensión que se había interesado en el juicio de menor cuantía y se había atendido en la sentencia que puso fin a dicho proceso. Y, en caso de ser inejecutable materialmente, siempre quedaría la posibilidad de solicitar el cumplimiento por equivalencia.

En cuanto al motivo que reputa errónea la indemnización del daño emergente, considera esta parte que no puede la contraria discutirlo puesto que no ha articulado prueba alguna en contra de dicha reclamación. Recuerda que la porción del local que retienen los apelados no sirve absolutamente para nada, tal y como han afirmado el perito, por lo que procede indemnizar a los perjudicados en la forma prevista por éste.

IV. Impugnación de la sentencia por los clientes. El único motivo que invocan se apoya en la disconformidad con la desestimación de su pretensión inicial de indemnización por lucro cesante, con violación, sostienen, de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil. Compensación económica procedente, siempr según la parte, en aplicación del instituto jurídico de las presunciones, de manera indirecta a través de indicios atendiendo al hecho de que los impugnantes no han podido utilizar (arrendar) el local. Recuerdan que la pericial se apoyó en las ganancias habituales o normales en la zona para un establecimiento como el afectado, sin que se les pueda exigir que acredite de una manera absoluta las ganancias esperadas.

V. El impugnado mantiene la argumentación contenida en su escrito de contestación a la demanda y acogidas en la resolución recurrida, que se traduce en la afirmación de que la parte demandante en ningún caso ha dejado de obtener rentabilidad alguna puesto que nunca la obtuvo con anterioridad.

SEGUNDO. De la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Desechamos, como hizo el magistrado de primera instancia, la procedencia de la llamada al proceso como demandada de la compañía aseguradora de la responsabilidad civil del apelante puesto que, como reitera la jurisprudencia, hallándonos ante una obligación solidaria el acreedor puede dirigirse contra cualesquiera de los obligados en reclamación de su deuda, sin perjuicio del posterior acuerdo sobre responsabilidades apoyado en el contrato de seguro. Así lo recuerda, entre muchas, la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 27 de enero de 2004 cuando dice Invocándose por Dª xxx nuevamente tal excepción al no haber sido traídas a la litis las compañías aseguradoras de la responsabilidad civil profesional de la misma, el motivo es de obligado perecimiento toda vez que, como indicó la actora al contestar a la excepción, en supuestos de solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la obligación no es preciso demandar a todos ellos, pudiendo dirigirse la acción contra cualquiera de ellos en virtud de lo dispuesto en el art. 1144 del C.Civil.

TERCERO. La responsabilidad del abogado y la pérdida de oportunidad. I. Según reiterada jurisprudencia la relación jurídica entre el abogado y su cliente se configura, salvo raras excepciones, como un contrato de arrendamiento de servicios definido en el artículo 1544 del Código Civil, en virtud del cual el abogado se compromete a prestar sus servicios profesionales de asesoramiento y defensa jurídica al cliente y este a pagar los honorarios profesionales de aquél. Su régimen jurídico se contiene en los artículos 1583 a 1587 del Código Civil, si bien han de entenderse derogados la mayoría de ellos ya que la relación entre el abogado y el cliente se rige por lo pactado entre las partes y por lo dispuesto en el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española. En cualquier caso, la obligación asumida por el abogado es de medios, comprometiéndose a desempeñar su actividad con la debida diligencia y con arreglo a la lex artis, sin que garantice al cliente el resultado favorable del juicio ni el éxito de su pretensión. El incumplimiento de sus obligaciones queda sometido al régimen de responsabilidad general derivada del incumplimiento contractual, conforme a los artículos 1101 y siguientes del Código Civil y así el artículo 78.2 del EGAE señala que 'Los abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio.'

Como recuerda la STS de 14 de Octubre del 2013: 'La responsabilidad civil profesional del abogado - STS 14 de julio 2010 - exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC núm. 4486/2000 ).

(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC.

(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC núm. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002 ).

(v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción'.

La doctrina expuesta se ha completar con las siguientes dos anotaciones:

a) El daño derivado de la oportunidad procesal perdida tiene carácter patrimonial cuando la acción frustrada tiene esa naturaleza, luego a sensu contrario, cuando la acción no tiene contenido patrimonial, como puede ser el caso de una acción penal, podrá hablarse de la existencia de un daño moral fundado en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos psíquicos causados a la víctima del delito al ver frustrada su expectativa de que se castigara al presunto delincuente. Ello sin perjuicio de que para determinar el importe de la indemnización será necesario valorar esa expectativa mediante un juicio de probabilidad de éxito de la acción penal (el juicio del juicio).

b) Declara la STS de 01 de Diciembre del 2008 que 'La jurisprudencia viene exigiendo que para la apreciación de la responsabilidad civil del abogado el resultado dañoso se concrete, al menos, en una pérdida de oportunidades de buen éxito de la acción suficientemente justificada, la cual no concurre cuando existe la posibilidad de enmendar el daño mediante recursos o acciones posteriores ( SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 2 de julio de 2008, rec. 98/2002 ).'

II. Coincide la Sala con el razonamiento del juez de primera instancia que detecta un comportamiento negligente del letrado apelante a la hora de buscar la solución más adecuada a la encomienda que le hicieron sus clientes. Creyó, erróneamente, que la acción ejecutiva estaba caducada cuando no había transcurrido el plazo de cinco años para su ejercicio, plazo que habría de contarse desde la entrada en vigor de la actual LEC, y rehusó formular demanda ejecutiva, tal y como se constata con claridad en el hecho segundo del recurso de reposición que formuló el 9 de febrero de 2006 contra el auto que admitió su demanda de juicio verbal como ejecutiva.

Y que la adopción de un camino equivocado causó un perjuicio a sus clientes parece evidente a la Sala ya que con su actuación no solo dejó caducar la demanda ejecutiva, lo que configura un evidente caso de pérdida de oportunidad procesal, sino que con la desestimación de la demanda de juicio verbal y del recurso de apelación formulado contra la sentencia recurrida derivaron gastos, tales como el pago de honorarios al apelante, si es que se produjeron, y pago de costas de ambos procesos. Perjuicio material al que ha de sumarse el derivado de la pérdida de oportunidad de ejecutar la sentencia obtenida en la última década del siglo pasado.

CUARTO. Indemnización: daño emergente. I. Como hemos apuntado en el último párrafo del fundamento jurídico anterior, entendemos como perjuicios efectivamente causados a los apelados el importe de los honorarios que haya percibido el apelante por sus servicios así como el de las costas de los procesos verbal y su apelación que hayan asumido, al que, como daño por la pérdida de esa oportunidad de ejecutar la sentencia dictada el 7 de septiembre de 1993 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Santa María de Guía, posteriormente confirmada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, entendemos procedente añadir una indemnización de 6.000 euros.

Descartamos, por tanto, que el importe del daño emergente se corresponda, como se acuerda en la resolución recurrida, con el valor del inmueble declarado como de propiedad de los apelados en la tantas veces mencionada sentencia dictada hace más de veinticinco años. Y ello porque no podemos afirmar con la contundencia que requiere este pronunciamiento que es imposible materializar el derecho a recuperar la posesión de su inmueble que los condenados en tal resolución no le han entregado voluntariamente.

II. Cierto es que al tiempo de formulación del juicio verbal existía la posibilidad de ejecutar la sentencia de 1993 y ello llevó a pensar al juez de primera instancia de Santa María de Guía y a la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la improcedencia de la declaración de un derecho que ya estaba declarado y de la reiteración de la obligación del condenado a su restitución cuando podía ser en el momento de interposición de la demanda de juicio verbal compulsado a su entrega mediante el ejercicio de la acción ejecutiva, en ese momento no caducada. Y coincide la Sala con el juzgador de primera instancia y con las partes en que el ejercicio de una acción reivindicatoria hallaría con toda probabilidad acogida favorable no a su ejercicio sino a la invocación de la excepción de cosa juzgada material en su dimensión negativa.

Y ello a pesar de las dudas que se suscitan a la hora de cohonestar el alcance jurídico del plazo de caducidad de la acción ejecutiva contemplado en el artículo 518 de la LEC con lo dispuesto en el artículo 1971 del Código Civil donde se preceptúa que el tiempo de la prescripción de acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia comienza desde que la sentencia quedó firme. Se pueden rastrear entre la jurisprudencia conocida como menor algunas sentencias en las que se realizan pronunciamientos favorables a una primacía del artículo del Código Civil sobre el de la ley adjetiva procesal. Sin embargo, hemos de convenir en que el tratamiento de este conflicto legal se hace de forma tangencial y conforma un obiter dicta de la respectiva resolución. Así, la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Álava -EDJ 2015/199647- dice

El juzgado, como se dijo, apreció de oficio excepción de cosa juzgada, porque de los cuatro demandados, dos estaban en situación procesal de rebeldía y los otros dos se habían allanado. Tal apreciación es posible por ser cuestión de orden público el proceso, que no afecta exclusivamente a un interés privado ( STS 25 mayo 2010, ROJ 3036/2010, que cita las SSTS de 27 de diciembre 1992, 16 de marzo 1993, 18 de noviembre de 1997, 23 de julio 2001, 3 de junio de 2003, RC 3300/1997) (EDJ 2003/17165).

Pero si lo hace, deben concurrir los requisitos que al respecto dispone el art. 222 LEC. Dice la STS 17 abril 2015, rec. 1151/2013 (EDJ 2015/1965046), que 'El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, «excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo» ( art. 222.1 LEC), y «afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes» ( art. 222.3 LEC). En su aspecto positivo, «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» ( art. 222.4 LEC)'.

En el anterior proceso había dos demandantes, Dª Eva y Dª Fidela, y en éste solo se mantiene como tal la primera, mientras que la segunda ha pasado a ser demandada. Además se ha llamado a otras dos personas distintas, que no fueron demandadas en el pleito procedente. Las fincas son las mismas, pero la actora no pide su división, sino que se declare el derecho a realizar la subasta en los mismos términos que se dispusieron en la sentencia precedente, porque ha transcurrido el plazo de 5 años a que alude el art. 518 LEC, lo que le priva de acción ejecutiva.

Tal afirmación es discutible, puesto que no está derogado el art. 1971 del Código Civil que establece 'El tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quedó firme'. No consta que el ahora apelante haya intentado, pese al transcurso del plazo del art. 518 LEC, la ejecución de la sentencia. Ha optado por eludir el evidente conflicto de normas presentando esta nueva demanda donde persigue un pronunciamiento declarativo.

El hoy apelante, actor en la instancia, refiere la existencia del juicio anterior, que el juzgado conoce porque ha presentado como documento de los que acompañan su demanda la sentencia correspondiente. Pero no pretende la división, ya acordada, sino que se declare su derecho a verificarla, por las razones expuestas. Cuando el efecto de cosa juzgada se presenta respecto de un hecho que deba ser antecedente lógico del asunto ulterior, siempre que los litigantes sean los mismos o deba afectarles la sentencia anterior por disposición leal ( art. 222.4 LEC), no se sobreseerá el proceso y el tribunal quedará vinculado por la resolución anterior (421.1 pfo 2º).

En este caso ni las partes son las mismas, ni se reclama cosa semejante, porque ahora se pretende una acción mero declarativa que persigue hacer efectiva una sentencia respecto del que ha caducado la acción ejecutiva para verificarla. Tampoco nos encontramos en la circunstancia que explicó la STS de 26 de junio de 2006, es decir, que '...mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00)'. Por ello no cabe alcanzar la conclusión que alcanza la sentencia recurrida, que debió ser un auto, pues ni la acción es la misma, ni las partes semejantes, ni la sentencia que es antecedente lógico va a ser orillada o desconocida.

Del mismo modo, la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 6 de mayo de 2014 -2014/218688- expone que

...la bienintencionada caducidad de la acción ejecutiva introducida por el artículo 518 LEC (concede al beneficiario de un título ejecutivo judicial o arbitral que contenga un pronunciamiento de condena un lapso de tiempo de cinco años para el ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva), presenta graves problemas de integración normativa con el no menos vigente artículo 1971 del Código civil (el apartado 2, 1º, de la disposición derogatoria única de la LEC no incluye ese precepto entre los múltiples artículos de ese Código centenario expresamente derogados por la nueva ordenación procesal), a cuyo tenor 'el tiempo de la prescripción', no de la caducidad, 'de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia comienza desde que la sentencia quedó firme', lo que remite al plazo general de prescripción de 15 años sancionado por el artículo 1964 del Código civil o al de 10 años previsto en el artículo 121-20 del Codi civil de Catalunya.

Sin embargo, es mayoritario el sentir contrario al anteriormente apuntado, siendo muchas las resoluciones que hacen prevalecer el plazo procesal de caducidad de cinco años (actualmente coincidente con el de prescripción de acciones de naturaleza personal) sobre el genérico de prescripción del derecho que declara el artículo 1971 del código Civil. Sirva como ejemplo la sentencia dictada el 29 de marzo de 2019 -EDJ2019/618875- por la Audiencia Provincial de Valencia cuando dice:

El hecho de haber caducado la acción ejecutiva para el cumplimiento de dicho acuerdo, a tenor de lo previsto en el artículo 518 de la LEC, por el transcurso de más de cinco años desde su homologación no enerva la existencia de cosa juzgada. [...]Y es que la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva. Este efecto viene regulado en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes corresponde a la esfera del Derecho Público, por cuanto afecta a la seguridad jurídica e incluso al prestigio de los órganos jurisdiccionales. De ahí, que, cuando la correspondiente excepción sea advertida, se haga preciso proceder a una rigurosa comprobación acerca de la existencia de semejanza real entre la sentencia pronunciada en anterior proceso y las pretensiones que se han ejercitado en el presente, pues -como ha afirmado el Tribunal Constitucional- la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí supondría la quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Desde el punto de vista legislativo, el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatoria o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'. Añadiendo el párrafo segundo del apartado segundo del propio precepto que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen'. Además, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior; ... a efectos de litispendencia y de cosa juzgada , los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'). Precepto que ha venido a dar carta de naturaleza legislativa a la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo que se hubiere podido deducir, porque la sentencia pasada en cosa juzgada 'precluye' la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo petitum y la misma causa petendi). Siguiendo la STS de 28 de octubre de 2103, con invocación de las SSTS de 10 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2002 : 'resumen las directrices jurisprudenciales en estos términos: 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 ).'

En el caso de autos, como bien resuelve la sentencia de instancia, concurre la excepción de la cosa juzgada material, con efectos negativos apreciada por el juez. Con la mejor doctrina participamos en que la cosa juzgada material presupone la formal. Es el estado jurídico de una concreta materia o cuestión cuando se ha dictado una resolución con fuerza o autoridad de cosa juzgada material. La función negativa, hace inútil un ulterior proceso sobre el mismo objeto; la función positiva, con fundamento en el 'non bis in idem', vincula a todos los tribunales lo decidido en una resolución firme en que lo decidido sea parte del objeto de esos procesos. Aquí el auto de 18 de mayo de 2010 que homologó el acuerdo transaccional lo hizo con autoridad de cosa juzgada como expresamente se hizo constar en el dispongo deviniendo firme y consentido, pudiendo instar la parte ahora demandante su ejecución sin hacerlo en el plazo de cinco años previsto en el artículo 518 de la LEC. La respuesta jurídica a la caducidad de la acción ejecutiva para el cumplimiento de dicho acuerdo no puede ser instar un nuevo procedimiento de reclamación de cantidad entre las mismas partes y con el mismo objeto en busca de un nuevo título judicial que declare lo ya declarado o dicho de otro modo, no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se dejó caducar la acción para la ejecución de la resolución estimatoria de esa misma pretensión. Por consiguiente el recurso ha de decaer.

En este mismo sentido se pronuncian, entre muchas, la Audiencia Provincial de Madrid en sus autos de 15 de diciembre de 2005 -EDJ 2005/268725- y de 24 de octubre de 2007 -EDJ2007/289225-, de Almería de 14 de octubre de 2008 -EDJ 2008/273360- y de A Coruña de 28 de mayo de 2019 -EDJ 2019/631203-.

III. Discrepamos, sin embargo, de la opinión del juez de primer grado categóricamente vertida en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida acerca de la imposibilidad de recobrar la posesión de la porción de finca litigiosa acudiendo a otra vía procesal. Y es que la Sala no se atreve a afirmar con la contundencia que hace el referido emisor de la sentencia de primer grado la inviabilidad de la recuperación de la finca acudiendo al Registro de la Propiedad promoviendo un acta de notoriedad y con su resultado (entendemos que muy favorable a los apelados puesto que cuentan con el título dominical inatacable del pronunciamiento declarativo de la sentencia de 1993, que puede hacerse valer en el sentido de cosa juzgada positiva ex artículo 222.4 de la LEC) acudir al procedimiento previsto en el artículo 250.1.7º de la LEC.

Por consiguiente, como quiera que no podemos descartar una eventual recuperación posesoria de la porción de finca litigiosa, no podemos compartir la tesis del juzgador de primera instancia de que el importe de la indemnización por la pérdida de oportunidad coincida con el valor de la totalidad de la finca puesto que, insistimos, desde nuestra perspectiva no podemos afirmar con rotundidad que los apelados hayan perdido toda posibilidad de recuperar una porción de terreno de la que son titulares porque así lo declara una sentencia firme.

QUINTO. Indemnización: lucro cesante. Sí comparte la Sala en lo que a este aspecto de la controversia atañe los razonamientos que hacen valer tanto el juez de primera instancia como el apelante impugnado. No hay constancia de que el inmueble se explotase comercialmente en la forma que se hace valer en la demanda y en la impugnación de la sentencia. Tampoco se ha aportado al proceso la existencia de una propuesta de terceros de explotar el local y de la respuesta negativa de los dueños apelados impugnantes en atención a la indisponibilidad de parte de su superficie.

La reclamación que formulan los hermanos Fermín Francisco no se apoya en un lucro cierto que dejó de obtenerse o que podría haber obtenido que vaya más allá de un deseo o representación favorable del futuro, expectativas sin el sustento necesario para conformar una indemnización del alcance que se pretende. El Tribunal Supremo, en interpretación del artículo 1106 del Código Civil, viene diciendo que el concepto de lucro cesante es una cuestión de hecho y de estimación restrictiva ya que las ganancias perdidas o dejadas de obtener a consecuencia de la acción u omisión perjudicial de un tercero han de probarse con rigor, sin ser dudosas o solo fundadas en esperanzas (entre muchas, sentencias de 30 de junio de 1993, 29 de septiembre de 1994, 5 de noviembre de 1998 y 2 de marzo de 2001). Dicha interpretación restrictiva se viene modulando recientemente como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de18 de febrero de 2011 -EDJ 2011/380844- cuando dice que

La doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante no tanto mantiene un criterio restrictivo, sino más bien exige, como todo hecho base de aplicación de una norma, la prueba del mismo, excluyendo los llamados 'sueños de fortuna'. Tal como dicen las STS de 5-11-98, 2-3-01 y 28-10-04, el lucro cesante tiene una significación económica. Trata de obtener la reparación de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales ( STS 10-5-93), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así STS 21- 10-87 y 28-9-94). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado. La dificultad que presenta el primero es que solo cabe incluir en este concepto, los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber obtenido y no ha sido así. No incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello esta Sala dice el Tribunal Supremo ha destacado la prudencia rigorista (así STS de 30-6-93), o incluso, el criterio restrictivo ( STS 30-11-93) para apreciar el lucro cesante. Pero lo verdaderamente cierto, mas que rigor o criterio restrictivo es que se ha de probar, como en todo caso, debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización. Se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado percibir (lucro cesante) y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión ( STS de 8-7-96 y 21-10-96). Lo cual coincide en sentido idéntico, con la doctrina que plasman las STS de 15-7-98, 29-12-00 y 6-5-07. Sin duda, el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento ( STS 6-10-82, 2-4-97 y 19-11-05). Lo que no procura es una ganancia o enriquecimiento al perjudicado y ello se evita a partir de una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, y en particular, mediante la prueba de que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes, como con reiteración ha declarado esta Sala (STS 14-7-06 y las en ella citadas).

La consecuencia de lo razonado en este fundamento no puede ser otra que la desestimación de la impugnación de la sentencia de primera instancia formulada por los hermanos Fermín Francisco.

SEXTO. Costas. La parcial estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de costas derivadas de su formulación en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC-.

La desestimación de la impugnación de la sentencia lleva aparejada la imposición a los impugnantes del pago de las costas vinculada en esta alzada a su impugnación - artículo 398.1 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por DON Justiniano y desestimando la impugnación presentada por DON DON Fermín Y DON Francisco, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada el 27 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario 806/2016 y acordamos en su lugar que, con parcial estimación de la demanda formulada por DON Fermín Y DON Francisco, debemos condenar y condenamos a DON Justiniano a abonar a los demandantes la suma de SEIS MIL EUROS (6.000), más el importe de las costas que, en su caso, afrontaron los demandantes en el juicio verbal que con el número 673/2005 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Santa María de Guía y en el rollo de apelación que con el número 924/2008 se tramitó en la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, así como los honorarios que hayan abonado al condenado por los servicios prestados en relación con toda pretensión apoyada en la sentencia de 7 de septiembre de 1993, siempre que las suma de todos los antedichos conceptos objeto de condena no supere los 63.305,42 euros; debiendo cada parte afrontar las costas propias deducidas en la primera instancia.

No se imponen costas derivadas de la tramitación del recurso de apelación.

Las costas de segunda instancia derivadas de la impugnación de la sentencia serán afrontadas por los impugnantes.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 477.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.