Sentencia Civil Nº 488/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 587/2010 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00488/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7009572 /2010

RECURSO DE APELACION 587 /2010

Autos: JUICIO VERBAL 489 /2009

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

Apelante/s: Adrian

Procurador/es: MARIA ABELLAN ALBERTOS

Apelado/s: Amador , Antonieta

Procurador/es: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA NÚM.488

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMÉNEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, 22 de octubre de dos mil diez .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de de Juicio Verbal 489/2009, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Lorenzo del Escorial nº 2 y seguidos sobre retirada de aparato de aire condicionado como obligación de hacer, que ha dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 587/10, en el que han sido partes, como apelante- demandante , D. Adrian , que estuvo representado por la Procuradora Sra. Abellán Albertos y defendido por letrado; y de otra, como apelados-demandados , al tiempo que impugnantes, D. Amador y Dª Antonieta , a los que defendió la letrada Dª Beatriz García Blázquez.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha nueve de octubre de 2009 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Lorenzo del Escorial , en el procedimiento de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador Sr. Herrero Peña, en nombre y representación de Adrian .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Adrian , que formalizó adecuadamente (folios 142 y siguientes) y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, al tiempo que impugnó la sentencia , para solicitar la no admisión de la repetida impugnación la contraparte en escrito unido al procedimiento (folios 170 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a ese Tribunal en que de inmediato se abrió el corespondiente rollo de Sala .

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 18 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto que los demandadados colocaron el aparato de aire acondicionado sobre la cubierta del piso NUM002 , en la forma que consta en autos , al márgen y contraviniendo los acuerdos de la comunidad de propietarios plasmados en el acta de 10 de marzo de 2007, sin que comparta este Tribunal la segunda conclusión que sienta el iudex ad quo de que el actor no resultase perjudicado por aquella colocación del aparato de aire acondicionado, por lo que, ya desde aquí, especificamos la revocación de la sentencia dictada en la instancia acogiendo la demanda con costas a la parte demandada.

PRIMERO.- En el marco de la propiedad horizontal ejercitó D. Adrian acción personal frente a los propietarios del piso NUM001 , D. Amador , y Dª Antonieta , por considerarse perjudicado como consecuencia de la colocación por estos últimos de aparato acondicionado sobre la cubierta del piso del actor, que afecta, específicamente, a una de sus habitaciones en función del ruido que produce el aparato repetido y que, al propio tiempo, siempre en tesis de la demandante , incrementa el calor que se sufre en una de las habitaciones de su vivienda NUM002 . El aparato acondicionado está colocado en la forma que recoge el informe emitido por el arquitecto D. Pablo , acompañado a la demanda como documento nº 8. La unidad de aire acondicionado se encuentra anclada a la cubierta en el tramo vertical que se produce por un escalonamiento de la misma entre las dos viviendas NUM001 y NUM002 , quedando ubicadas sobre uno de los dormitorios ésta última y a pocos centímetros del borde que da al patio. La unidad está a menos de un metro de la ventana de este dormitorio (60 cm. aproximadamente). No individualiza, propiamente, el demandante la acción que ejercita que no la residencia en el artº 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , aún cuando lo menciona en el escrito rector del proceso y tampoco se refiere, en modo alguno, a la acción de cesación que se contiene en el repetido artículo, resaltando la obligación de los comuneros ex artículo 9.1a) y g de la Ley de Propiedad Horizontal respecto de la propia vivienda para no causar perjuicio alguno a los vecinos que se integran en el marco de la Ley de propiedad horizontal de la Ley de 1960 ; indudablemente resalta que sufre perjuicio de manera que ya en el marco de la propia Ley de Propiedad Horizontal o ex artículo 1902 y concordantes, del Código Civil pudo, como efectivamente hizo, ejercitar la acción que plasmó en su demanda frente a los demandados, que se oponen a la repetida demanda entendiendo que no han contravenido el acuerdo la junta de 10 de marzo de 2007 en el que se especifica que se acordó por unanimidad que la colocación de los primeros exteriores que se realizaría a la "altura de los aparatos colocados actualmente NUM001 y NUM002 " y de los bajos exteriores "por encima de su ventana, bajo el balcón del NUM001 o a la altura del colocado en el NUM003 , siempre siguiendo un criterio de verticalidad con los actuales". También ser acordó que se podría colocar "en el patio interior siempre que no pueda poner en otro lugar, pero nunca en el pasillo y siempre con las mínimas molestias". Vienen a decir, en suma los demandandados, que lo colocaron donde entendieron oportuno dentro del acuerdo de la junta, de una parte y de otra, que no se sobrepasan, con el aparato acondicionado, los ruidos, el nivel de ruidos que recoge el Ayuntamiento de Colmenarejo donde se sitúa la vivienda propiedad de los litigantes, pues demandante y demandado se asientan en la misma comunidad de propietarios ; y así, las características técnicas del modelo MXZ-4A80VA de la marca MITSUBISHI, cuyas características técnicas se recogen en el folio 50, se sitúan en decibelios 46 aire frío y 48 decibelios aire caliente, cuando la normativa de Colmenarejo para el aire frío se sitúa en 55 y el caliente en 45 . El Juzgador de Instancia, como ya hemos anticipado, desestimó la demanda por entender que aún cuando, se había incumplido el acuerdo de la comunidad de propietarios no generaba perjuicio a la parte demandante. Se alza contra la sentencia la representación procesal en D. Adrian denunciando error en la apreciación de la prueba y error de derecho al no valorase adecuadamente el informe del Arquitecto Sr. Pablo e infringiéndose el artículo 7.1 y 9.1 a) y g) de la Ley de Propiedad Horizontal . Al recurso de opuso la representación procesal de los demandados, quienes impugnaron la sentencia entendiendo que habían dado cumplimiento al acuerdo de la junta de propietarios, si bien en el Suplico no se responde la repetida impugnación, por lo que la contraparte entendió que no se debería entrar a conocer de la misma.

SEGUNDO.- Sea cualquiera el criterio interpretativo que se utilice para acercarnos al acuerdo de la comunidad de propietarios de 10 de Marzo de 2007 nunca podrá entenderse comprendido en el mismo el lugar en que coloca la parte demandada su aparato de aire acondicionado que se encuentra la unidad repetida, anclada, se según vimos, a la cubierta en el tramo vertical que se produce por un escalonamiento de la misma entre las viviendas NUM001 y NUM002 , quedando ubicadas sobre uno de los dormitorios de ésta última y a pocos centímetros del borde que da al patio. La unidad está a menos de un metro de la ventana , de este dormitorio (60 cm. aproximadamente). Cuando la vivienda NUM001 va a dar a las fachadas del inmueble, concretamente una ventana, y pudo acudir a la instalación en la forma que recoge aquel acuerdo para los pisos NUM003 y NUM004 , no situándolo donde lo hace con un perjuicio específico para el piso NUM002 , al colocarlo sobre la cubierta, que es de pizarra y que como decía el Sr. Pablo , experimenta calor en etapas del verano con lo que la unidad de aire acondicionado tiene que desplegar una mayor actividad incrementando el ruido; y si nos situábamos en los parámetros mínimos entre las características del aparato y las establecidas por el Ayuntamiento de Colmenarejo, habremos de convenir de que el ruido se está produciendo causando daño manifiesto a la parte actora, quien pudo, precisamente de aquél perjuicio, contraviniendo el acuerdo de la comunidad de propietarios, acudir al Juzgado para que la unidad del aire acondicionado se retire de aquél lugar y se sitúe en los que estableció la junta de propietarios de 10 de marzo de 2007; máxime cuando esta Sala no puede entrar a examinar la impugnación que se hace de la Sentencia sobre un fundamento jurídico que no del fallo, cuando en el suplico del escrito de oposición- impugnación no se toca, en modo alguno, el particular específico relativo a la revocación de aquél concreto extremo . Es importante, a nuestros fines, examinar la pericial Don. Pablo y la ratificación que efectuó ante el Juzgado cuando resalta también que los ruidos se dirigen al patio interior pues el aparato se sitúa a la propia boca del patio y cuando la temperatura exterior de la cubierta se incrementa, se produce una mayor actividad del aparato en cuestión. A mayor temperatura exterior mayor forzamiento del sistema, mayor potencia de ruido y mayores molestias y vibraciones que se habrían evitado con la colocación del aparato de aire acondicionado en fachada . No hizo mediciones sonoras, dice el Arquitecto, lo que sí llevó a cabo, a su manera, el instalador del aparato, pero que no tuvo en cuenta los conceptos técnicos que valora el Perito Don. Pablo . En consecuencia lo procedente es estimar la demanda interpuesta para que el aparato de aire acondicionado se retire del lugar en que se situó y en el que causa específicas molestias, contraviniendo el artículo 7 de Ley de Propiedad Horizontal,a uno de los vecinos, específicamente a los dueños del NUM002 , en suma al demandante, que ejercitó su acción, que plenamente se ajusta a derecho, pues efectivamente es perjudicado, no siendo suficiente,a nuestros fines, con afirmar que las mediciones efectuadas por quien instaló el aparato, que se plasman en un documento, sean suficientes para entender que no se superan los parámetros de ruido establecidos por el Ayuntamiento de Colmenarejo, pues aún cuando no fuese así se genera un daño inecesario y se produce un perjuicio al propio demandante, que tiene una consideración efectiva como para interesar lo que peticionó en su demanda que acoge este Tribunal por ajustarse plenamente a derecho, sin olvidar, como decía la parte demandante, las obligaciones que tiene el comunero ex. artículo 9 letras a) y g) de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 . Hubo, por tanto, error en la valoración de la prueba y en ese sentido se estima el recurso devolutivo interpuesto y se revoca la dictada en instancia con expresa imposición de de las costas producidas ante iudex a quo a los demandados y sin que se imponga las del recurso a ninguna de las partes en aplicación de los artículos 394 y 398 de la LEC .

TERCERO.- Digamos , ya para terminar que lo que hasta aquí expuesto ha sido adverado por la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales, especialmente cuando se acercan a la colocación del aparato de aire acondicionado en lugar distinto del autorizado, en cuyo caso se recoge la posibilidad de que se ejerciten acciones tanto por la comunidad para obtener la retirada del aparato colocado en forma indebida como por el propio comunero (véanse estos fines ,Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 27 de Noviembre del año 2002, Valencia, Sección Novena, de 29 de Marzo del año 2000 o de Tarragona, Sección Primera del 20 de julio del año 2001 ). Ni que decir tiene que la materia de colocación de aparatos acondicionado ha habido evolución por la doctrina jurisprudencial al entender que la interpretación de los artículos de la ley de Propiedad Horizontal debía hacerse desde el artículo 3.1 , criterio sociológico, por cuento la Comunidad de Propietarios no puede estar reñido con los nuevos mecanismos técnicos que permitan un mejor aprovechamiento de las unidades individuales, pisos o locales dentro de la comunidad de propietarios. Ver a estos fines, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 28 de Julio del año 1999 . Es verdad que la colocación en fechada exterior del edificio sin autorización comunitaria ha tenido, en la jurisprudencia, un criterio riguroso ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª de 30 de Enero de 2006 ), pero no es un caso concreto, se contaba, con hemos visto y se cuenta, con la autorización de la repetida Comunidad .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Adrian , que estuvo representado por la Procuradora Sra. Abellán Albertos, al que se opusieron D. Amador y Dª Antonieta , y desestimando, como desestimamos, la impugnación articulada por estos últimos, ambos recursos e impugnación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Lorenzo del Escorial, debemos revocar, como desde la argumentación expuesta revocamos la repetida Sentencia, para estimando la demanda en su día interpuesta por D. Adrian , condenar, como condenamos, a D. Amador y Dª Antonieta a que retiren el aparato de aire condicionado que han instalado sobre la cubierta del inmueble sito, en Colmenarejo (Madrid, calle de DIRECCION000 nº NUM000 ) en la perpendicular de la vivienda propiedad del demandante, según se describe en el informe pericial que se acompaña a la propia demanda, para trasladarlo al lugar que estime conveniente dentro de las normas establecidas por la comunidad de propietarios, con expresa imposición de las costas producidas en 1ª instancia a los demandados para, en cuanto las costas de la alzada establecer los siguientes pronunciamientos a.-) Las costas del recurso no se imponen a D. Adrian al estimarse el mismo y b.- Las costas de la impugnación sí se imponen a los demandados que la articularon indebidamente y porque la causa de inadmisión se muta a la hora de dictar sentencia, en causa de desestimación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.