Sentencia Civil Nº 488/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 162/2012 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. VICTOR CABA VILLAREJO

Magistrados

D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT (Ponente)

D./Dª. VICTOR MANUEL MARTIN CALVO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de diciembre de 2013.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia número 165-2011,de dieciocho de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida esta apelación a instancia de don Casiano representado en esta alzada por el Procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera y dirigido por el Letrado don Javier Hernández Cabrera, frente a la demandante COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 comparecidos en esta alzada, como apelados representados por el Procuradora de los Tribunales doña SOLEDAD GRANDA CALDERIN, bajo la dirección del Letrado Dña. BARBARA PEREZ HERNANDEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ' Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 debo declarar haber lugar al retracto de las participaciones objeto de compraventa de 27 de febrero de 2006 entre los señores Casiano y Héctor en las mismas condiciones establecidas en dicha escritura, debiendo el demandado D. Casiano estar y pasar por la anterior declaración, todo ello con expresa condena en costas al demandado, por ser así de justicia.'.

SEGUNDO.- La sentencia la recurrió en apelación el demandado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opuso la contraparte, y emplazados que fueron ante la Audiencia Provincial, se personaron, en tiempo y forma, los litigantes y habiéndose denegado por consentido auto 30 de septiembre de 2011 la práctica de prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, siendo Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado, no partícipe que compró las participaciones que un comunero tenía en la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 , y que ha sido demandado por dicha comunidad en el ejercicio del derecho retracto de comuneros, que dice asistirle, a tenor del artículo 5 de los estatutos de dicha Comunidad y supletoria y legalmente invocando el artículo 1521 y siguientes del Código Civil (el Juez a quo zanjó la cuestión de si los estatutos preveían, o no, el derecho de adquisición preferente atendiendo a que lo decisivo era que el retracto de comuneros es un derecho real de adquisición preferente concedido por ministerio de la ley y eficaz 'erga ommes), perdió su oportunidad de contestar y como uno de los motivo del recurso alega la excepción de falta del litisconsorcio pasivo necesario por no haber llamado a la esposa del extraño (como ya adujera en su escrito de 11 de mayo de 2010 de solicitud de intervención provocada de Justa , folios 89 y 90) y que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 1.373 y 1.378 del Código Civil , habida cuenta del carácter ganancial del bien adquirido, circunstancia que no le fue permitida oponer por el Juez (minuto 04:20 de la grabación audiovisual) en el acto de la audiencia previa del día 07/02/2011 por no haber contestado oportunamente a la demanda.

SEGUNDO.- La parte demandante y apelada en su escrito de fecha nueve de junio de dos mil diez (folios 101 a 105) alegó que bastaba con demandar a cualquier de los cónyuges que pueden administrar los bienes comunes de la sociedad de gananciales conforme al artículo 1.385 del Código Civil y que el demandado no había probado que la tal Justa fuera la esposa del demandado ni que lo era al tiempo de otorgar la escritura pública de compraventa de las participaciones objeto de retracto y que en ese acto del 27 de febrero de 2006, figura que el do adquirió las participaciones en su propio nombre y derecho y no consta que lo hiciera para su sociedad de gananciales y que en las acciones reales o en las limitativas del dominio de los bienes gananciales deben ser entabladas inexorablemente frente a los dos esposos integrantes de la comunidad conyugal de manera que el ejercicio de este tipo de acciones frente a uno sólo de los consortes conllevará el surgimiento de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y que en el supuesto de ejercicio de acciones personales directamente encaminada a conseguir eficacia o ineficacia de una relación contractual deberá demandarse a los dos esposos única y exclusivamente en el supuesto en que ambos hubieran tomado parte en el negocio jurídico que se trata de hacer cumplir o de destruir.

La parte demandante apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación aduce además que esa excepción ha sido planteada ex novo con el recurso de apelación y que se trata de una alegación extemporánea que le causa indefensión al no poderse defender de ella y que fue el demandado quien únicamente intervino en el contrato de autos cuyo retracto se pretende.

TERCERO.- La combatida sentencia de primera instancia no abordó expresamente esta cuestión y en el auto de 6 de julio de 2010 (folios 114 y 115) desestimó la solicitud de la parte demandada de notificar la pendencia del presente proceso a Justa . La jurisprudencia tiene establecido ( Tribunal Supremo Sala 1ª, S 4-4-1988. Pte: Barcala Trillo- Figueroa, Alfonso; EDJ 1988/2756) que:"QUINTO.- El estudio de los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto, también debe hacerse conjuntamente dado que su desarrollo y argumentación gira en tomo al problema que planteó el demandado, actual recurrente, acerca de 'la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal al no traer al procedimiento a la esposa'. Se acogen al ordinal quinto para alegar, como infracciones, las reseñadas acto seguido: inaplicacion de la Jurisprudencia sobre la institución de litisconsorcio pasivo necesario, contenidas, entre otras, en sentencias de 30 de enero y 9 de marzo de 1982 y 16 de febrero de 1983 , en relación con los artículos 38, párrafo segundo , y 40, apartado b), de la Ley Hipotecaria (en el segundo), aplicación indebida de la doctrina establecida en las sentencias de 9 de julio de 1984 y 10 de junio de 1985 , en conexión con el artículo 1.385 del Código Civil (el tercero), interpretación errónea del precepto acabado de citar (en el cuarto), y aplicación indebida del artículo 1253 del Texto Civil (en el quinto). Sobre el problema indicado, es conveniente puntualizar cuanto sigue: Primero.- Que la Institución del 'litisconsorcio necesario' es figura de construcción preferentemente jurisprudencial, regida por el primer principio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile presentes en el juicio todos aquellos que puedan resultar afectados o alcanzados por el fallo y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige que estén en el juicio cuantos debieran ser parte; señalándose, también, en su abono la necesidad de evitar fallos contradictorios y porque, de otro modo, se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, que tiene hoy rango constitucional a tenor del artículo 24.2 de la Constitución , por lo que la existencia de 'litisconsorcio necesario' debe enjuiciarse incluso, de oficio, aunque no la hubiesen propuesto las partes, sobre todo, cuando su omisión puede influir de lleno y negativamente en la esfera de la seguridad jurídica. Segundo.- Que la llamada a juicio de cuantas personas tengan manifiesto y directo interés en la cuestión litigiosa, es tanto más necesaria en los supuestos de ejercicio de acciones declarativas de dominio y reales contradictorias de inscripciones registrales, criterio en el que se inspiran los artículos 38 y 40 de la Ley Hipotecaria y 144 de su Reglamento. Tercero.- Que la reforma introducida, en 1981, en el régimen económico matrimonial, presentó como innovación la sustitución de la autoridad del marido por la de ambos cónyuges en el gobierno de la sociedad de gananciales, y así, el artículo 1375 vino a establecer que, en defecto de pacto, la gestión y disposición de los bienes gananciales correspondía conjuntamente a los cónyuges. Cuarto.- Que la doctrina que ha venido manteniendo esta Sala en relación con el 'litisconsorcio pasivo', proyectada a la sociedad conyugal, incluso, con posterioridad a la reforma de 1981, se caracteriza por una interpretación amplia para aquellos casos en que se trata de acciones personales derivadas de obligaciones o contrato en los que la esposa no había intervenido, de la que pueden ser exponente las sentencias citadas en la recurrida de 9 de julio de 1984 y 10 de junio de 1985 (considerando tercero), en cambio, la orientación jurisprudencial venía ser distinta ante el caso de acciones de otra naturaleza, siendo de citar al respecto la sentencia acotada en el segundo de los motivos, la de 16 de febrero de 1983 , recaída en supuesto muy similar al de autos, por más que esta sentencia, atendidas las fechas de las resoluciones del Juzgado y de la Audiencia, es representativa de la situación anterior a 1981.".

Se observa que para el Tribunal Supremo esta excepción transciende al principio de jurisdicción rogada, de tal manera que su apreciación de oficio no es motivo de incongruencia por afectación del orden o intereses públicos, y el Tribunal Constitucional confirma la tesis del Tribunal Supremo, con la doctrina sentada en la sentencia número 77/1986, de 12 de junio , que rechaza la pretendida alegación de incongruencia de una sentencia por haber apreciado de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, basándose para ello en el carácter de orden público que ésta tiene.

CUARTO.- Aunque la institución del retracto esté contemplada en el Código Civil en el capítulo VI del Título dedicado a la regulación de la compraventa cuya rúbrica es 'De la resolución de la venta' no se está, en el caso aquí reexaminado, ejercitando en sentido estricto de una acción personal para conseguir la ineficacia de una relación contractual, sino que se está accionando en virtud de un derecho real más concretamente de un 'derecho real de adquisición' ( STS 12-4-1989 ) determinante de la naturaleza de la acción que se ejercite con base en los artículos 1522 del Código Civil y 249.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS de 30 mayo 1992 , que describe la situación con claridad, tiende con amplitud al litisconsorcio necesario, cuando se trata del ejercicio de acciones reales.: 'las acciones ejercitadas, dimanantes del dominio o del presumible mejor derecho a la posesión frente a los demandados, por ser acciones reales, quiérese decir que precisan de un soporte físico que, como tal, racionalmente, están delimitados en el espacio, y ello en función asimismo de la vinculación, detentación o posesión que dichos demandados, individualmente, ostenten o digan ostentar sobre ese soporte físico. Por ello, es evidente que esas acciones, aunque teóricamente operen ''erga omnes', ciertamente que su eficacia no puede verse satisfecha más que en cada caso y frente, personalmente, al que lo contradiga, y así incluso en una comunidad posesoria o detentadora, cada sujeto de derecho puede ofrecer una postura y una actuación diferente ante la acción real que en su contra se esgrime, lo que patentiza que la vinculación que cada uno de los demandados tenga respecto a la cosa a reivindicar es independiente de la que puedan tener los demás, y por ende, el vencimiento eventual de uno de los demandados no arrastra ni a la de los restantes y menos aún a los que no han sido oídos en el procedimiento; es decir, cada demandado goza de una autonomía procesal respecto de los distintos sujetos que ostenten una vinculación justa o ilegítima con la tal cosa, por lo que la contradicción en los fallos, así como la santidad del supuesto juzgado es una pura quimera en estas lides judiciales . .".

La consorte del demandado figura designada con sus nombre y apellidos en la escritura pública de compraventa de las participaciones, y que hallándonos en territorio de derecho civil común pude presumirse que está casada con el demandado bajo el régimen legal de la sociedad de gananciales y presumirse igualmente que son gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer habida cuenta también que el artículo 1.347 prevé como gananciales los bienes adquiridos constante matrimonio a título oneroso a costa del caudal común y no habiendo expresado el esposo comprador en la escritura pública de compraventa que lo hacía mediante precio o contraprestación privativa, su llamada al pleito en el que a priori se cuestiona que el bien adquirido para agregarse a su sociedad de gananciales con el demandado puede esfumarse de su masa patrimonial como consecuencia del éxito de la acción aquí ejercitada, lo cual hace necesaria su presencia en el presente pleito so pena de que evidentemente derive en una situación de indefensión para el cónyuge omitido.

QUINTO.- La solución para este problema es la prevista en el artículo 420.3 y 420.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habida cuenta de que el Tribunal estima procedente el liticonsorcio y ha de conceder al actor el plazo no inferior a diez de diez días para que lo constituya emplazando a la nueva demandada para que conteste a la demanda, para lo que es preciso estimar en parte el recurso de apelación y anular las actuaciones practicadas hasta ese momento y acordar la retroacción del proceso al momento anterior al de la celebración de la audiencia previa, dejando sin efecto tal acto y el acto del juicio y manteniendo, en la medida en que resulten compatibles con esta decisión, las demás actuaciones.

Corolario de todo lo anterior es el de que al prosperar de este modo el recurso de apelación no se imponen las costas causadas pro sus sustanciación conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procediendo decisión sobre las costas de la primera instancia al no haber concluido esa fase por mor de lo aquí resuelto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en lo necesario el recurso de apelación interpuesto por don Casiano contra la sentencia número 165-2011,de dieciocho de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos de juicio ordinario nº 2129/2009, la cual revocamos decretando la nulidad de dicha resolución y acordando la retroacción del proceso al momento anterior al de la audiencia previa, dejando sin efecto tal acto y el acto del juicio y manteniendo, en la medida en que resulten compatibles con esta decisión, las demás actuaciones, concediendo al actor un plazo no inferior diez días para que constituya el litis consorcio con doña Justa , sin costas .

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.