Sentencia CIVIL Nº 488/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 641/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00488/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
BF
N.I.G. 36055 41 1 2016 0000571
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000641 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000185 /2016
Recurrente: Catalina
Procurador: MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS
Abogado: MARIA PIA APARICIO ABUNDANCIA
Recurrido: SANTA LUCIA, Josefa
Procurador: MANUEL CARLOS DIZ GUEDES, MANUEL CARLOS DIZ GUEDES
Abogado: MARIA MERCEDES GOMEZ ALVAREZ, MARIA MERCEDES GOMEZ ALVAREZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. Francisco Javier Valdés Garrido
Dña. María Begoña Rodríguez González
D. Jacinto José Pérez Benítez
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 488
En Pontevedra, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 85/2016, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de TUI,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 641/17, en los que aparece como parte apelante-demandante :

DOÑA Catalina , representada por el Procurador Don MIGUEL ÁNGEL PALACIOS PALACIOS y asistido por
la Letrada Doña MARÍA PÍA APARICIO ABUDANCIA, y como parte apelada-demandada : SANTA LUCÍA
COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y DOÑA Josefa , representadas por el Procurador Don
MANUEL CARLOS DIZ GUEDES, y asistidas por la Letrada Doña MARÍA MERCEDES GÓMEZ ÁLVAREZ,
y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA María Begoña Rodríguez González , quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 30 de mayo de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dª. Mª Ángeles Pombal Martínez en nombre y representación de Dª Catalina frente a D. Josefa y la entidad aseguradora 'Santa Lucía Compañía de Seguros y Reaseguros' absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Doña Catalina , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

En Pontevedra a 18 de octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO . - En virtud del precedente Recurso por la apelante, Dª Catalina , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 185/16 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Tui que desestimó la pretensión indemnizatoria que ejercía derivada de la caída en la rampa metálica que daba acceso a una atracción de feria - 'Pista de coches'- perteneciente a la demandada, al resbalar y caer por dicha rampa el 24 de agosto de 2013. Consecuencia de dicha caída sufrió lesiones consistentes en torsión y traumatismo en tobillo izquierdo por las que tardó en curar 223 días quedándole como secuela una artrosis postraumática en tobillo y perjuicio estético ligero.

Denuncia en primer lugar infracción del art. 435 y 436 de la LEC toda vez que habiéndose admitido como diligencia final la pericial de D. Jesús Carlos , propuesta por la demandada y admitida en la audiencia previa no compareció el día señalado. Se aplaza su práctica en dos ocasiones sin justificación, la segunda vez porque el Sr. Jesús Carlos contaba contra otra citación ante un juzgado delo Social en Toledo, a pesar de que no era preferente, no llegándose a practicar sino hasta el 25 de abril dicha prueba.

Es cierto que pudiendo haber incurrido el perito en incumplimiento de los deberes que le incumbían, sin embargo, dado el interés que la práctica de la prueba -que recordemos fue admitida sin discusión no solo en la AP del juicio sino también como diligencia final en los términos del art. 435 y 436 de la LEC - era obvio, habida cuenta de que se trataba del técnico que declararía sobre el estado de la rampa que se produjo la caída, ningún reproche merece la actuación del órgano judicial a quo, que no veló sino por prestar la debida tutela judicial efectiva a la parte proponente como exige el art. 24.1 de la CE . No cabe apreciar más que una irregularidad procesal en el procedimiento que no ha causado indefensión a la parte que la aduce.

El Motivo decae.



SEGUNDO.- En segundo lugar denuncia error en la valoración de la prueba, en particular de la declaración del Sr. Jesús Carlos que revisó la atracción 'Pista de Coches' propiedad de la demandada en la localidad de Neda el 9 de enero de 2013 y 29 de enero de 2014, pero no asume la responsabilidades derivadas de un mal asentamiento del aparato cuya instalación durante el montaje así como su perfecto funcionamiento antes de cada puesta en servicio deberá ser verifica obviamente por técnico cualificado. Dicha inspección no fue realizada más que por el hijo de la demandada que aseveró haber calzado la atracción porque el terreno que es una ribera de un río es inestable. La pista revisada por el Sr. Jesús Carlos se desconoce si es la misma instalada en Tui.

No había barandilla ni cartel anunciador de precaución o cuidado.

Añade que después de esa fecha las fiestas en la localidad se trasladaron a otro lugar donde el suelo no presentara irregularidades Pues bien, lo cierto es que, a juicio de la Sala, el visionado de los soportes videográficos no permite aclarar las concretas circunstancias en que se cayó la demandante, a saber, si fue por inestabilidad de la rampa o bien si se trastabilló involuntariamente debido a un giro o resbaló por la pérdida de adherencia del suelo, por ejemplo.

En efecto, la prueba sobre los mencionados extremos se circunscribe a varios testimonios: D. Clemente ex pareja de la actora, testigo estaba en la pista de los coches eléctricos, se hacía de noche ya. Declaró no saber cómo se había producido la caída de ésta, solo vio que estaba subiendo la rampa y se caía.

Por su parte D. Guillermo , presidente de la Comisión de Fiestas que vio la rampa, no vio el accidente.

Sabe que la rampa salvaba sobre 50 Cms de desnivel, así como que no hay inspección que él sepa una vez que se monta.

Dª Fátima conoce de vista a la actora que bajaba de la rampa y cayó.

D. Moises , hijo de la demandada indica que se revisa cada año la atracción completa, incluida la rampa, es de aluminio y antideslizante. La rampa se había calzado con tacos de madera para nivelar y evitar una descarga eléctrica, pero nadie vino a revisar nada de la instalación, es la Comisión de fiestas la que tiene noticia de su instalación, pero son ellos mismos antes de abrir que todo funcionara.

Hasta aquí nos hallamos ante una versión, expuesta en la demanda, que carece del más mínimo soporte probatorio, fuera del puro hecho objetivo de la caída.

El Sr. Jesús Carlos es quien hace una revisión ocular anual de la atracción que es lo que pide la normativa. La atracción está instalada en ese momento, comprende también las rampas, no daría el visado si la rampa no estaba bien o su pendiente y esta no sube el 5%. Le fueron mostradas las fotografías 14 y 15 que aporta la actora de la rampa in situ tomadas por su ex pareja, es una chapa lagrimada, es correcta la instalación con taco de madera donde hay hierba. No precisa barandilla si no pasa del metro y pico de altura.

No garantiza el montaje una vez que la certifica, supone que lo hará el Ayuntamiento.

Llegado este punto, se suscitan la cuestión relativa a quien debe perjudicar la falta de prueba sobre las circunstancias de la fiesta y las causas por las que se produjo la caída.

De acuerdo con el art. 217.2 LEC , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

En este sentido, no basta con que la caída se produjese en el interior de un establecimiento de feria, sino que es preciso demostrar que tuvo lugar con motivo de la actividad propia de la atracción y como consecuencia de la defectuosa instalación de la misma, extremos sobre los que -lo apuntamos ya -resta una duda más que razonable.

La discusión se centra, pues, en determinar quién debe responder por ese hecho, es decir, por el tropezón o traspié, cuya producción ha quedado debidamente acreditada, esto es, si la propia demandante, al no prestar la atención necesaria y adoptar las medidas de cuidado que el asistente común a una fiesta asume como consustanciales al disfrute de las instalaciones, o, por el contrario, cabe trasladar la responsabilidad a la demandada, como propietaria de la atracción, al no extremar la diligencia para minimizar la posibilidad de un resbalón, exigiendo la contratación de personal, cuestión que debe examinarse a la luz de la doctrina sentada al interpretar y aplicar el art. 1902 del Código Civil .



TERCERO. -Doctrina jurisprudencial aplicable en materia de responsabilidad extracontractual.

En relación con los requisitos exigidos en el art. 1902 del Código Civil para declarar la existencia de responsabilidad extracontractual en los supuestos de caídas en establecimientos abiertos al público, la jurisprudencia viene declarando que no basta con la prueba de una acción u omisión y de un daño, sino que es preciso demostrar la necesaria relación de causalidad entre aquélla y éste, o, dicho de otra manera, que el resultado sea causalmente imputable a la acción u omisión, que han de aparecer teñidas de culpa o negligencia, siquiera mínimas, como presupuesto para atribuir al autor la responsabilidad por el daño causado.

En este sentido, la STS de 31 de mayo de 2011 recuerda: ' C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.

Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima . Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto) '.

No basta con que se haya producido un hecho dañoso para que surja la obligación de indemnizar. Ni tan siquiera es suficiente con la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante (en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes, entre las que destaca la entidad del riesgo) del resultado dañoso producido ( SSTS de 6 de noviembre de 2001 , 17 de febrero 2009 y 26 de octubre de 2011 ); acción u omisión en la que habrá que detectarse algún grado de negligencia, puesto que, si bien la jurisprudencia no ha mantenido una posición unánime sobre los criterios de imputación, llegando en alguna ocasión a afirmar que, producido el daño, su existencia evidenciaría la omisión de algún grado de diligencia ( SSTS de 17 de julio y 24 de septiembre de 2002 , 13 de febrero y 22 de abril de 2003 , y 18 de junio de 2004 ), la tendencia más reciente exige la prueba tanto del nexo causal como de la culpa del agente, limitando la aplicación de la responsabilidad por riesgo a las actividades que comporten un riesgo manifiestamente anormal en relación con los estándares medios ( SSTS de 29 de septiembre de 2005 y 30 de mayo de 2007 ).

En esta misma línea, la citada STS de 31 de mayo de 2011 reitera: 'La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados , pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ) '.

Más recientemente, la STS de 5 de noviembre de 2014 , profundiza en los elementos a tener en cuenta para graduar la diligencia exigible en el desarrollo de la actividad en el curso de la cual se produce el daño: ' 4. El «Estándar de conducta exigible» es definido en los «Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil» (ya citados por la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2007 cuando estaban en preparación) como «el de una persona razonable que se halle en las mismas circunstancias, y depende, en particular, de la naturaleza y el valor del interés protegido de que se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible a la persona que la lleva a cabo, de la previsibilidad del daño, de la relación de proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas, así como de la disponibilidad y del coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos (artículo 4.102.1)».

5. Los anteriores criterios pueden tomarse como referencia para integrar la escueta formulación del artículo 1902 del Código Civil y, como indica la citada sentencia de 17 de julio de 2007 , completar el valor integrador generalmente aceptado de otros preceptos del propio Código encuadrados en el apartado relativo a la naturaleza y efectos de las obligaciones, como el artículo 1104 cuando alude tanto a la «diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, como a la que correspondería a un buen padre de familia para así configurar un modelo de conducta diligente, válido para la mayoría de los casos».

De esos principios importa subrayar, de acuerdo con la doctrina, la naturaleza y el valor del interés protegido, de forma que se dé una especial relación entre el valor y el esfuerzo que debe realizar la persona cuya conducta puede lesionarlo: cuanto mayor sea el valor, mayor debe ser el esfuerzo. También destaca la peligrosidad de la actividad, de suerte que la diligencia del que actúa debe ser adaptada a la naturaleza de la actividad que realiza. En tercer lugar, no puede desconocerse la previsibilidad del daño, entendida como apreciable antes de la producción del hecho dañoso. Por último, no puede pasarse por alto la disponibilidad y el coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos, que comporta una aplicación de los principios de la buena fe y proporcionalidad, de forma que cuando un resultado puede alcanzarse de distintos modos, el agente debe ser consciente de los peligros que su conducta puede comportar para terceros y escoger, en la medida de lo posible y razonable, la vía menos peligrosa para obtenerlo.' Ciertamente, la explotación de una atracción de fiesta es una actividad económica por la que se obtiene un beneficio, como también que, por las características y circunstancias en que se desenvuelve dicha actividad, el empresario viene obligado a adoptar las medidas adecuadas para garantizar no solo la seguridad y la integridad física de los usuarios que acceden a ella sino también el correcto mantenimiento de las instalaciones.

La parte recurrente alega que la rampa carecía de barandilla, pero el único perito que declaró en autos manifestó que no se precisaba, de hecho, no hay constancia de nuevas caídas a pesar de que la fiesta continuó varios días. En cualquier caso, la Sala valorando las fotografías aportadas no parece que fuese empinada o ser susceptible de provocar inestabilidad o caída que exija unos conocimientos exhaustivos por encima de lo normal como además ratificó el perito Sr. Jesús Carlos , ingeniero industrial superior, si es que salvaba 50 cms.

El razonamiento de la parte apelante no se comparte porque, las instalaciones, en lo que al punto de conflicto cumple con las especificaciones técnicas necesarias, en cuanto a medidas y tratamiento de superficies antideslizantes, comprobándose su efectividad y de hecho no hay noticia de nuevas caídas en dicha fiesta.

La obligación de propietario de la atracción no puede alcanzar un nivel tal que convierta al titular de la explotación en responsable absoluto de cuanto ocurra en el establecimiento o negocio cualquiera que fuere la causa, como tampoco la ausencia de una autorización administrativa concreta en cuanto a la rampa como era la que nos ocupa (otra cosa es la atracción, que también estaba certificada)convierte una actividad ordinaria en otra de riesgo que obligue por sí sola a la adopción de medidas que ni se describen ni consta que hubieran podido evitar el resultado.

En definitiva, en el supuesto enjuiciado no se ha probado que la lesión que padeció la demandante fuera ocasionada por una acción u omisión imputable a la demandada o sus empleados, es decir, no se ha demostrado la existencia de un nexo causal entre el hecho que se dice causante (el estado deslizante del pavimento por falta de limpieza) y la caída de la actora. Del mismo modo el hecho de que la inspección se hiciera en Neda y no se pudiera saber que es la misma de la fiesta de Caldelas de Tui, no es relevante si es lo cierto que sí está atribuida como de su titularidad a la misma persona.

En otras palabras, no existen datos para relacionar las omisiones que se reprochan a la parte demandada con la producción del daño, sin que la progresiva tendencia objetivizadora de la responsabilidad extracontractual haya llegado, como ya se analizó, al extremo de invertir la carga de la prueba en actividades que, de por sí, no introducen o suponen un riesgo distinto del que rodea el quehacer diario de la persona. El hecho desencadenante tanto pudo responder a un suelo inestable (difícil, porque no hay constancia de más caídas ni ningún testigo lo reveló), como a una distracción o falta de cuidado incluso impericia de la propia usuaria.

Al no poder establecer reproche alguno, el recurso debe ser rechazado.



CUARTO. - Conforme de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Catalina representada por la Procuradora Dª Ángeles Pombal Martínez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 185/16 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Tui, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, presidente; D. Francisco Javier Valdés Garrido; Dª María Begoña Rodríguez González, ponente y; D. Jacinto José Pérez Benítez.