Sentencia CIVIL Nº 488/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 574/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-17/017761
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2017/0017761
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 574/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) Bilbao / Bilboko 11
zk.ko Lehen Auzialdiko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 5000501/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª STELLA VIEJO CASANS
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO
Recurrido / Errekurritua: D. Benjamín y Dª Marisol
Procurador / Prokuradorea: D. JAVIER FRAILE MENA
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ MARÍA ORTÍZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 488/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
MAGISTRADO : D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En Bilbao (Bizkaia), a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto
en trámite de rollo de apelación nº 574/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº
5000501/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, promovido por KUTXABANK S.A.
apelante-demandada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, asistida
del letrado D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, frente a la sentencia de 22 de noviembre de 2017 . Son
parte apelada D. Benjamín y Dª Marisol , representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER
FRAILE MENA, asistido del letrado D. JOSÉ MARÍA ORTÍZ SERRANO.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 (Refuerzo) de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5000501/2017 sentencia de 22 de noviembre de 2017 , cuyo fallo establece: '- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Benjamín y de Marisol , frente a KUTXABANK S.A, con los siguientes pronunciamientos.

- DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta 'Gastos a cargo de la parte prestataria' y Sexta bis 'Resolución anticipad a' -apartados a) y b)-, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 9 de marzo de 2000.

- CONDENO a KUTXABANK S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Quinta y Sexta bis -apartados a) y b)-, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

- CONDENO a KUTXABANK S.A. a abonar a la parte actora un total de 2848,02 EUROS desglosados de la siguiente forma: * 331,89 EUROS por Aranceles de notaría.

* 154,76 EUROS por Aranceles del registro de la Propiedad.

* 278,87 EUROS por gastos de tasación.

* 2082,50 EUROS por el pago de los gastos de IAJD.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., en el que se alegaba: 2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

2.2.- Infracción legal por apreciar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

2.3.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.

2.4.- Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.

2.5.- Infracción del derecho de la Unión Europea que prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

2.6.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.

2.7.- Infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento por imponer las costas al Kutxabank cuando hay serias dudas jurídicas y la estimación no es total.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 10 de enero de 2018, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación D. Benjamín y Dª Marisol , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 9 de abril de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 574/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 10 de abril se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En resolución de 11 de enero de 2019 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 26 de marzo.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- Los Srs. Benjamín Marisol , ahora apelados, presentaron demanda instando la nulidad de las cláusulas quinta, de atribución de gastos al prestatario, y sexta bis, de vencimiento anticipado, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy KUTXABANK S.A., el 9 de marzo de 2000, que había servido para adquirir una vivienda que destinaba a uso familiar. Como consecuencia de tal nulidad reclamaba 663,78 euros de gastos notariales, 154,76 euros de gastos registrales, 2.082,51 euros por Actos Jurídicos Documentados, y 278,87 euros de tasación.

9.- KUTXABANK S.A. se allanó a la nulidad de ambas cláusulas pero discutió que fuera procedente el abono de cantidad por la de gastos. Afirmó que hubo negociación, que es improcedente reclamación por impuestos, alega que por la normativa sustantiva y fiscal quien tiene que abonar los gastos es la parte prestataria, que hubo un pacto expreso para que fueran abonados por la parte prestataria, y que es improcedente el pago de los conceptos notaría, registro y gestoría, por todo lo cual, y lo demás que añade, solicita la desestimación de la pretensión de cantidad.

10.- Tras la celebración de la audiencia previa al juicio, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida estima la demanda, declara la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y gastos, condena al pago de la mitad de lo abonado por Notario, y la totalidad de lo satisfecho al Registro de la Propiedad, hacienda y tasación, todo ello con el interés legal desde la fecha de cada pago y las costas del procedimiento.

11.- KUTXABANK S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se opone la parte prestataria, defendiendo que se mantengan los términos del fallo de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 12.1.- D. Benjamín y Dª Marisol , suscriben el 9 de marzo de 2000 con la entidad Bilbao Bizkaia Kutxa - Aurrezki Kutxa eta Bahitetxea, hoy KUTXABANK S.A. un préstamo con garantía hipotecaria (doc. nº 2 demanda, folios 29 y ss de los autos) para la adquisición de un inmueble en Getxo que iban a dedicar a vivienda familiar.

12.2.- En la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (reverso folio 36 y folio 37), bajo la rúbrica, 'Gastos a cargo de la parte prestataria', se dispone: 'Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos, presentes o futuros, que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven, o puedan gravar, tanto el préstamo como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

e) Los gastos procesales, o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago.

g) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo.

12.3.- En la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario (folio 36), se dispone: ' SEXTA BIS. RESOLUCIÓN ANTICIPADA .

Quedará vencido el préstamo y exigible la deuda por las causas siguientes: a) Por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura y, en especial, por el impago de cualesquiera de las amortizaciones pactadas por principal o intereses.

a) Si la entidad acreedora se viera obligada a satisfacer cualquier pago de los que se pactan en la estipulación sexta [-]'.

12.4.- En aplicación de la cláusula quinta el prestatario abonó al notario 663,78 euros (doc. nº 3 de la demanda, folio 46 de los autos), 154,76 euros al Registrador de la Propiedad (doc. nº 4 de la demanda, folio 47 de los autos), 2.082,51 euros por Actos Jurídicos Documentados (doc. nº 5 de la demanda, folio 48 de los autos), y 278,87 euros por tasación (doc. nº 7, folio 49).

12.5.- No se ha acreditado que hubiera negociación de la cláusula señalada en §12.2 y §12.3.



TERCERO .- Sobre lo admitido en primera instancia 13.- No puede abordarse el recurso sin recordar los términos en que se admitió la pretensión en primera instancia. Los demandantes, clientes del banco, solicitan la nulidad de dos cláusulas, la que le imputa todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria (quinta) y la que dispone vencimiento anticipado (sexta bis). A tal petición añade que si se declara la nulidad de la cláusula quinta, se condene al banco a satisfacerle la cantidad que reclamaban por los gastos que abonó, en aplicación de la misma, a notario, registrador, actos jurídicos documentados y tasadora.

14.- Kutxabank se opone parcialmente a esa demanda, allanándose a la declaración de nulidad de las cláusulas quinta y sexta bis, pese a que toda su contestación defiende la validez de las mismas, su negociación, su acomodamiento a derecho y la inexistencia de abusividad. Además refiere razones para no abonar por Actos Jurídicos Documentados y demás gastos reclamados. En el caso de la cláusul de gastosa el allanamiento lo hace ' dada su redacción genérica, a la vista de la doctrina contenida en la sentencia 705/2015 del Tribunal Supremo del 23/12/2015 sobre este tipo de cláusulas '. En cuanto a la sexta, vencimiento anticipado, se allana ' a la vista de la precitada sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo del 23/12/2015 que ha fijado doctrina sobre esas cláusulas'.

15.- Sin embargo Kutxabank se opone a abonar a los demandantes la cantidad pagada a notario, registrador, impuestos y tasadora por formalizar en documento público el préstamo con garantía hipotecaria e inscribirlo en el Registro de la Propiedad sobre las fincas gravadas que iban a comprar y destinaron a vivienda familiar, como se reconoce en la propia escritura. No obstante, defiende que ambas cláusulas se negociaron.

16.- De ahí se concluye que la abusividad de las cláusulas es admitida. La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , que se cita para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, hizo tal declaración que acarrea su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

17.- Reconocido que ambas cláusulas eran abusivas, lo que comporta nulidad, mantiene Kutxabank en el caso de la cláusula de gastos que no supone la entrega de dinero reclamada, por las razones que exponen en su contestación en la demanda y ahora reitera en el recurso, que serán por ello analizadas ya que se apartaron en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado 18.- Alterando los motivos del recurso se afrontará el segundo, que cuestiona la declaración de abusiva y, consiguiente nulidad, de parte de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado. Entiende la recurrente que tal posibilidad se acomoda a las previsiones del art. 1124 del Código Civil (CCv), depende enteramente de la parte prestataria, es una declaración genérica que por ello forzosamente tiene que ser amplia, que la jurisprudencia ha admitido y admisible en el contrato de préstamo, que califica de real y unilateral.

19.- La parte apelante añade otros argumentos, pero todos ellos decaen porque fue la propia Kutxabank quien, en primera instancia, se allanó a la declaración de abusividad que pretendía la parte actora, aceptando la nulidad de los apartados de la cláusula que como tales ha declarado la sentencia recurrida. Conforme al art.

448.1 LEC , el recurrente puede cuestionar en apelación los pronunciamientos que le sean desfavorables, y no lo es el que estima su petición, que fue que se acogiera la demanda y declarase nula la parte de la cláusula sexta bis que reclamaba el demandante en primera instancia. Así lo ha hecho la sentencia recurrida, que se limita a hacer la declaración de nulidad a la que se allanó Kutxabank, que por ello no puede pretender en esta instancia replantear lo que se resolvió en primera conforme a lo que solicitó. El motivo, por ello, será desestimado.



QUINTO .- Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria 20.- Volviendo entonces al primer motivo de su recurso, Kutxabank asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario ' es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal '. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 CCv, y previo a suscribir la escritura pública. Entiende así la apelante que se vulneran los arts. 1255 , 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

21.- La parte recurrente no precisa cuándo o cómo se adoptó el pacto previo a la escritura de que todos los gastos correspondieran a los prestatarios, ni lo presenta para acreditar su existencia. Se limita a afirmar que existió y se negoció, lo que como sostiene la sentencia de instancia, carece de demostración puesto que ni se fundamenta en el recurso, ni puede deducirse de la prueba disponible en este procedimiento, que se contrae a la documental propuesta por ambas partes en la audiencia previa (folios 106 y 107 de los autos), reproduciendo la aportada en los respectivos escritos de demanda y contestación. La única documental que Kutxabank presentó fue el apoderamiento al procurador (doc. nº 1, folios 77 y ss). Tal prueba no acredita la negociación o el pretendido pacto previo, prueba que corresponde verificar, en aplicación del párrafo segundo del art. 82.2 TRLGDCU, al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente.

22.- No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia en las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017.

23.- Finalmente es incoherente reconocer que una cláusula en virtud de la cual se realizan unos pagos es nula, como se hace al allanarse, y luego en el recurso afirmar que es válida, por ser libres las partes para pactarla. Por tanto se estará a lo reconocido por la entidad bancaria ante el Juzgado, y se apartará este primer motivo del recurso, ya que el art. 456.1 LEC impide que se modifiquen apelación las pretensiones esgrimidas en primera instancia.



SEXTO .- Sobre la pretendida previsión normativa de atribución de todas las cargas al prestatario 24.- En segundo lugar mantiene la parte apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria los gastos de la formalización e inscripción del préstamo como garantía hipotecaria, porque la normativa civil y fiscal lo atribuyen a la parte prestataria. Sin embargo lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art.

1280 CCv, ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem , no precisa la intervención notarial para tener validez.

25.- La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , explicaba que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Esto supone que si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

26.- Dice la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , y mantienen todas las que le siguen, que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica tal resolución que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

27.- Atendiendo entonces a lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

28.- Hay que estar entonces a la doctrina que han fijado las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018 , 46/2019, de 23 enero , 2128/2017 , 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017 , 48/2019, de 29 enero, rec.

5025/2017 , y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017 , que consideran que cabe una 'distribución equitativa' de los gastos notariales o de gestoría, y que los registrales tendrían que ser abonados por el banco prestamista.

En definitiva, la cláusula es nula por abusiva, como se sostiene acertadamente en primera instancia, al atribuir todos los gastos a una sola de las partes, de modo que no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas.

29.- La apelante cuestiona todos los conceptos concedidos por la sentencia recurrida. Respecto a la notaría la STS 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017 , entiende que la distribución equitativa obligaría a un reparto por mitad, que es precisamente lo que acordó la sentencia recurrida. En cuanto a los de Registro de la Propiedad, la citada sentencia dispone que en su totalidad corresponden al prestamista. Actos Jurídicos Documentados no son debidos en aplicación de la jurisprudencia que sentaron las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 , por lo que la sentencia en este apartado se dejará sin contenido. Finalmente sobre la tasación no han hecho pronunciamiento las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018 , 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, pero siguiendo la idea que destilan, defendiendo una 'distribución equitativa' de los gastos salvo que claramente correspondan a parte prestamista o prestataria, se acogerá en parte el recurso en el entendimiento de que las partes habrían de haber abonado cada una la mitad de su coste, por lo que se reducirá la estimación de la demanda de 278,87 euros a 139,44 euros.

SÉPTIMO .- Sobre el interés en suscribir el préstamo 30.- En el tercer motivo del recurso se aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, puesto que así obtiene un coste en la financiación inferior al que tendría que atender si utilizara otros mecanismos de obtención del crédito en que existen menos garantías que en la modalidad suscrita, préstamo con garantía hipotecaria.

31.- Lo que la sentencia apelada quiere decir, siguiendo argumentativamente a la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , es que el interés en que el préstamo se formalice en escritura pública es del banco, porque sólo así contará con el título preciso para poder acceder al Registro de la Propiedad y facultar, por el carácter constitutivo que tiene la inscripción, el nacimiento de la hipoteca que lo garantiza.

32.- Es indudable que el préstamo suscrito convenía a la prestatario, pero también lo es que el banco recurrente estaba dispuesto a concederlo por el negocio que supone, la vinculación durante un prolongado tiempo del cliente, la percepción regular de sus ingresos, y las posibilidades de ampliar a otros productos la relación comercial por la bonificación que puede suponer al tipo de interés.

33.- El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Además fue Kutxabank quien remitió la minuta que permitió redactar el proyecto de hipoteca al notario como recoge la solicitud de inscripción, reverso folio 42 de los autos. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Y es quien, en este caso, ha remitido la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura. Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente.

Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación '.

34.- Finalmente a cuanto se ha expresado cabe añadir, a modo de conclusión, que dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista '. En consecuencia, el motivo se desestimará.

OCTAVO .- Sobre la vulneración del derecho de la Unión Europea 35.- En el cuarto motivo del recurso se alega la vulneración de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/201017/2004. Entiende que tal norma es directamente aplicable al no haberse transpuesto, reproduciendo profusamente su considerando 50º que entiende justifica su tesis de que los gastos de la operación corresponden a la parte prestataria.

36.- Efectivamente el citado considerando 50 dice que ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista' . Pero añade el considerando que ello incluye ' los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito' . Si la norma es aplicable, como sostiene Kutxabank en su recurso, no se entiende su defensa de que la parte prestataria deba atender el gasto notarial. Tampoco que se ignore que también dice ' No deben incluirse en el coste total del crédito para el consumidor los gastos que este pague en relación con la adquisición del bien inmobiliario, como los impuestos asociados y los gastos notariales o los costes de registro de la propiedad '.

37.- Lo que sucede, en realidad, es que el citado considerando se refiere al 'coste total del crédito', porque sigue al 49, que comienza a exponer la conveniencia de un TAE único para la Unión, al expresar que ' Con el fin de impulsar la realización y el funcionamiento del mercado interior y garantizar a los consumidores un elevado grado de protección en toda la Unión, debe garantizarse de manera uniforme la comparabilidad de la información relativa a las TAE en toda la Unión '. El coste a que alude el considerando 50 no se refiere a que corresponda al prestatario abonar los conceptos que se indican, porque supondría que no tendría que hacerlo en los que excluye (gastos notarial, impuestos asociados, costes del Registro de la Propiedad). A lo que se refiere es al TAE, Tasa Anual Equivalente o Efectiva, es decir, a una información esencial para conocer el coste real de la operación de financiación, que no sólo pondera el interés que se ha de satisfacer, sino el coste que acarrean comisiones, gastos notariales, fiscales o de inscripción registral.

38.- Que los citados considerandos o sus artículos dispongan previsiones tendentes a asegurar una información clara sobre el coste real de la operación de financiación no acarrea, como sostiene Kutxabank en su recurso, que dichos costes hayan de corresponder a la parte prestataria, como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 523/2018, de 25 de julio, rec. 967/2017 , y todas la que han seguido, por lo que el motivo será desestimado.

NOVENO .- Sobre los intereses 39.- En el motivo quinto del recurso se afirma que se aplica incorrectamente el art. 1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar intereses del art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.

40.- La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec.

2241/2018 . Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva '.

41.- A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una ' situación asimilable al enriquecimiento injusto ', o con ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía '.

42.- Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado.

DÉCIMO .- Sobre las costas 43.- Finalmente mantiene la recurrente que no es procedente la condena en costas en tanto que considera que la estimación ha sido parcial y existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC . Argumenta que las decisiones de los distintos tribunales han sido diferentes según las circunstancias y que, por tanto, era improcedente la condena al pago de las costas.

44.- Las pretendidas dudas jurídicas no revisten la seriedad que exige el art. 394.1 LEC . La cláusula controvertida era nula por abusiva, al ser similar a la que como tal fue motejada por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 . Lo discutible era el alcance de la cantidad a reintegrar, sin ofrecer ninguna. De este modo la entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial, en lugar de atender la reclamación extrajudicial que consta en el doc. nº 7 de la demanda (folio 50). Ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendido, pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

45.- En cuanto a la estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de las cláusulas quinta y sexta bis, y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, actos jurídicos documentados y tasación, y todos excepto el impuesto se han concedido en mayor o menor medida, ya que se ha procedido al 'reparto equitativo' que sugiere la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y la que le siguen. Por tanto se acogen las dos peticiones principales de nulidad, y la consecuencia de una de ellas son tres conceptos también admitidos en todo o parte, por lo que hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, a ' la equiparación de la estimación sustancial a la total '. Además lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria que supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995 y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión, por lo que la cuantía del procedimiento es indeterminada, cuantía que no discutió la parte demandada al contestar en primera instancia, y que además es procedente considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993 , 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994 , o para la nulidad de actuaciones la STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997 .

46.- Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso ' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017 , 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015 , STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015 , 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras. El motivo, por ello, será desestimado.

UNDÉCIMO.- Depósito para recurrir 47.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ , se decreta la restitución al apelante del depósito que consignó para recurrir.

DÉCIMO

SEGUNDO .- Costas 48.- Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, en nombre y representación de KUTXABANK S.A. frente a la sentencia de 22 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5000501/2017.

II.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia, en el único sentido de que la condena de cantidad se hará suprimiendo el concepto 'Actos Jurídicos Documentados', y el concepto tasación será reducido a la cantidad de 139,44 euros, permaneciendo idéntica en lo demás.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0574 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 1 de abril de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.