Sentencia CIVIL Nº 488/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 148/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 148 de 2019 Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castelló Juicio Ordinario número 981 de 2013

SENTENCIA NÚM. 488 de 2020

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrada:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ

En la Ciudad de Castelló, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintitrés de octubre de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 981 de 2013.

Han sido partes en el recurso, como apelante, DQ3 Corporación SL, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva María Resudo Arenó y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª.

Valentín Serratos Botella, y como apelado, Arce Cerámicas SL, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Ana Isabel Medalla Cual y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan Enrique Blasco Pesudo

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Marco Cos.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda presentada por DQ3 CORPORACIÓN SL a través de la procuradora sra. Pesudo Arenas contra ARCE CERÁMICAS SL, condenando a la demandante al pago de las costas procesales.- '.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de DQ3 Corporación SL, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia que estime íntegramente la demanda presentada por las razones expuestas en el cuerpo del escrito de apelación.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la sentencia recurrida en todos sus términos.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 8 de febrero de 2019, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 4 de abril de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 27 de mayo de 2020 se señaló para la resolución del recurso de apelación el día 23 de junio de 2020, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada en lo que sean conformes con los que siguen.

PRIMERO.-DQ3 Corporación SL interpuso demanda contra Arce Cerámicas SL, en concurso. Pedía que en sede judicial se anulasen los acuerdos numerados primero y segundo de los adoptados en la Junta General de la mercantil demandada los días 3 de noviembre de 2010 y los acuerdos primero, segundo, tercero y cuarto de la Junta que, convocada judicialmente, tuvo lugar el día 23 de febrero de 2011, dejándolos sin efecto, acordando la inscripción de la Sentencia en el Registro Mercantil y ordenando la cancelación de los acuerdos nulos y de las inscripciones posteriores incompatibles con la Sentencia.

Se opuso la demandada y la Sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda y ha condenado a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.

El juez de instancia parte de que, teniendo en cuenta que la demanda fue interpuesta el 18 de marzo de 2011, la disciplina legal que debe aplicarse al caso es el TR de la Ley de Sociedades de Capital anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

En cuanto al reproche constitutivo de una de las bases de la demanda, consistente en que no se le facilitaron, aunque los pidió, los informes de auditoría de cuentas de los ejercicios 2008 y 2009, vulnerando con ello el derecho a la información del artículo 196 de la LSC, llega el juez de instancia a la conclusión de que fueron facilitados tales informes; se basa para ello en el texto de la comunicación dirigida por el administrador de la demandada, en que se ponen a disposición de la parte actora las cuentas anuales de los ejercicios 2008 y 2009 y el informe de auditoría de cuentas de ese último ejercicio, con la indicación que en el ejercicio 2008 no se elaboró informe de auditoría de cuentas, con arreglo al art. 46 de la Ley Concursal, por lo que no pudo entregarse un informe que no había sido confeccionado, incluso aunque se entienda que debió elaborarse, pues el caso es que no existió tal informe.

A lo dicho suma el que se estaría en el caso previsto en el art. 204.3 LSC, con arreglo al cual no puede prosperar la impugnación de acuerdos sociales dejados sin efecto por otros posteriores que los sustituyen. Tal seria el caso de los acuerdos de la Junta citada de 2010, dejados sin efecto por los de la Junta de 23 de febrero de 2011.

Tampoco aprecia infracción del derecho de información del socio, que no se infiere del contenido del acta notarial de la Junta, sin perjuicio de que la información que dice haberle sido eludida estaba a su alcance en el informe de la administración concursal de Arce Cerámicas SL, concretamente en cuanto a las operaciones vinculadas cuyo conocimiento era de su interés.

DQ3 Corporación SL interpone recurso de apelación contra la Sentencia que le ha sido adversa y pide que en esta alzada se dicte por este tribunal otra que la revoque y estime la demanda rectora del proceso.

La demandada se opone y pide la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Al articular el recurso de apelación, sostiene la mercantil apelante que no está justificada la falta de entrega al accionista que demanda del informe de auditoría de la demandada, por cuanto el artículo 46 de la Ley Concursal que se cita en la sentencia, de acuerdo con la redacción del mismo aplicable al caso (por lo tanto, anterior a la modificación introducida por la ley 38/2011) sí preveía la confección de dicho informe. En este sentido, recuerda que en su apartado 1 decía dicho precepto que 'subsistirá la obligación de formular y la de auditar las cuentas anuales'. Concluye que, teniendo en cuenta la fecha de la declaración de concurso, debía haber presentado el informe de auditoría correspondiente al ejercicio 2008.

Insiste en que en la primera junta cuyos acuerdos son objeto de impugnación se vulneró reiteradamente derecho de información del socio. En primer lugar, en cuanto a las cuentas anuales de 2008 y 2009 por la falta del informe de auditoría; por otra parte, por la ausencia de exhibición de determinados documentos, necesarios para el conocimiento de la situación de la sociedad. En el mismo sentido se vulneró el derecho de información del socio, por cuanto se hurtó la exhibición de documentación que solicitó y que era referente a la contabilidad social.

Reprocha igualmente la ocultación en las memorias presentadas en las juntas de la existencia de diversas sociedades vinculadas.

Niega que la segunda junta viniera subsanar las deficiencias de la primera, toda vez que no se llegaron a reformular las cuentas, que no ofrecían la imagen fiel de la sociedad por lo que, a falta de dicha reformulación, no puede entenderse subsanado en la segunda Junta la deficiencia de la primera.

Y por lo que respecta a la aplicación pero artículo 197 de la ley de sociedades de capital , modificada por la ley 31/2014, sostiene que en la sentencia se aplica equivocadamente la redacción introducida por la ley 31/2014.

Procedemos a dar respuesta al recurso.

1)En primer lugar, en cuanto a la subsanación por la Junta de febrero de 2011 de las deficiencias de que pudo adolecer la anterior de octubre de 2010, también impugnada, es inevitable traer a colación el art. 204.3 de la LSC, a tenor de la redacción aplicable al caso, con arreglo al cual '(n)o será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro'.

En el presente caso, la junta celebrada el día día 23 de febrero de 2011 tuvo la clara finalidad de subsanar las deficiencias de que pudo adolecer la anterior de 3 de noviembre de 2010, lo que evidencia la coincidencia entre los puntos del orden del día de cada una de ellas contra los que se dirige la impugnación de la parte apelante, referidos básicamente a la aprobación de las cuentas y el informe de auditoría y la aplicación del resultado.

Alega la parte apelante que ello no supuso un remedio, toda vez que las cuentas aprobadas en la primera de las juntas impugnadas no fueron reformuladas para su examen en la segunda, por lo que esta no tendría ningún efecto sanador.

En primer lugar, la coincidencia indicada apunta a la efectiva subsanación, en cuanto los acuerdos de la junta de febrero de 2011 habrían remediado las deficiencias de los homónimos de la celebrada en noviembre de 2010.

No obstante, puesto que en ambas impugnaciones la parte actora y apelante relaciona su pretensión con la falta del informe de auditoría y con la vulneración del derecho de información que alega, consideramos que estas son las cuestiones nucleares a dilucidar.

2)En cuanto al informe de auditoría, recordamos que la sociedad demandada fue declarada en concurso de acreedores por Auto de 26 de marzo de 2009, que acordó la intervención de las facultades de administración (folio 18 y ss del tomo II).

El art. 46.1 de la Ley Concursal, a tenor de su redacción al tiempo de declaración del concurso y antes de la reforma de 2011, disponía que '1. Declarado el concurso, subsistirá la obligación de formular y la de auditar las cuentas anuales.-No obstante, se exime a la sociedad concursada de realizar la auditoría de las primeras cuentas anuales que se preparen mientras esté en funciones la administración concursal, excepto que esta sociedad tenga sus valores admitidos a negociación en mercados secundarios de valores o esté sometida a supervisión pública por el Banco de España, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones o la Comisión Nacional del Mercado de Valores'.

Si la sociedad fue declarada en concurso en el mes de marzo de 2009 y entró en funciones la administración concursal designada en el auto de 26 del citado mes, las primeras cuentas anuales a preparar fueron las de 2008, ejercicio inmediatamente anterior, por lo que la exención contemplada en la ley respecto del informe de auditoría alcanzó a la de dicho ejercicio. El art. 253.1 LSC impone a los administradores la confección de las cuentas en los tres meses siguientes a la finalización del ejercicio y este plazo no había transcurrido cuando fue declarado el concurso, lo que da lugar a que, como decimos, fueran las del 2008 las primera cuentas tras la declaración de concurso.

Por otra parte y a mayor abundamiento, como bien se dice en la sentencia, fuera o no obligatoria la confección del informe de auditoria -que no lo era-, el caso es que si no se realizó, tampoco podría haberse presentado ni, por lo tanto, mostrarse a la mercantil socia que apela.

3)En cuanto al cumplimiento por la demandada del derecho de información, cabe observar que se ha traído al procedimiento la comunicación escrita que dirigió a la socia demandante, con acuse de recibo, remitiéndole por correo certificado las cuentas de los ejercicios de 2008 y 2009 y el informe de auditoria de 2009. A dicha comunicación, remitida por correo certificado, se acompaña el acuse de recibo firmado por el destinatario receptor (folio 38 del tomo II).

Decae, por lo tanto, la porción del alegato de la recurrente que aduce infracción de su derecho de información por lo que respecta a este extremo.

En el mismo sentido, recordamos que en la citada comunicación se ponía la contabilidad a disposición de la destinataria, para su examen, por lo que tampoco puede prosperar el reproche en cuanto a este extremo.

4)Sobre la falta de exhibición de las actas del Consejo de Administración y de la mercantil demandada, en este ámbito civil solo podemos llamar la atención acerca de que la interperlada señaló a través de su representación en la Junta, que se había perdido y que así consta declarado formalmente en el acta notarial de 21 de diciembre de 2010 (folio 278 y ss tomo II).

5)El evidente ambiente poco cordial y de falta de confianza en el seno de la mercantil dio lugar a que fueran sendos fedatarios públicos quienes levantaran acta de ambas juntas (folio 90 y ss y folio 137 y ss del tomo I).

Su lectura permite comprobar que se dio respuesta a lo que fue preguntado y que no se ocultó información, reiterando la ya mencionada puesta a disposición de la documentación contable en la sede de la sociedad, para su examen por persona en quien confiara la demandante. obre las actas notariales de las juntas.

Por lo tanto, respuesta se dio, como puede comprobarse en las citadas actas. Cuestión distinta, que no incide en la decisión judicial, es cuál fuera el grado de satisfacción de la socia demandante.

6)Sobre el derecho de información del socio decía la STS, Civil sección 1 del 12 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 5346/2014) que 'el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, y lo mismo puede decirse del TRLSC, lo configura como un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma prevista en el artículo 197 TRLSC, solicitando a los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, con anterioridad a la celebración de la junta; o, durante el desarrollo de la junta, faculta al socio para solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. La ley atribuye a los administradores la obligación de facilitar dicha información salvo en los casos en que la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social, si bien no procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social'.

La más reciente STS de 16 de enero de 2019 ( ROJ: STS 58/2019) señala que 'antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, la LSC configuraba el derecho de información como un derecho autónomo sin perjuicio de que pudiera cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto'.

Pues bien, precisamente por ser el derecho que se dice vulnerado de carácter instrumental, más que estrictamente formal, conviene hacer las siguientes puntualizaciones.

a) En primer lugar, recordamos que la demandada fue declarada en situación de concurso de acreedores mediante Auto de 26 de marzo de 2009 (folio 18 y ss tomo II).

El Auto de 17 de octubre de 2012 abrió la liquidación de Arce Cerámicas SL.

En el ámbito del proceso concursal, el Administrador Concursal confeccionó y presentó el texto definitivo de su Informe, fechado el 22 de octubre de 2010. En el mismo efectúa un completo y exhaustivo análisis de la sociedad concursada, sobre la existencia de operaciones con sociedades vinculadas, sobre la póliza de Axa a que se refiere la demandante y también sobre los perjuicios que determinadas operaciones pueden haber causado a la mercantil.

Por lo tanto, las que la socia demandante considerara carencias o déficits de información pudieron ser suplidas o compensadas con el contenido de dicho informe, pues no es un derecho formal, sino instrumental y la discrepante pudo tener acceso a dicha completa información.b) Por otra parte, recordamos que el art. 197 LSC regulaba en la redacción anterior el derecho de información del accionista y el correlativo deber de la administración de la sociedad de facilitar su ejercicio. Tras la entrada en vigor de la modificación operada por la citada Ley 31/2014 establece el apartado 5 del citado artículo que la vulneración del derecho de información solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.

Es cierto que este texto no estaba en vigor cuando se celebraron las juntas, pero no podemos desconocer cuál fue la finalidad de la reforma legal. Recordamos que la citada ley de modificación tuvo por objeto declarado, como con claridad se expresa en su denominación, la mejora del gobierno corporativo.

Al referirse al derecho de información, se dice en el Preámbulo de la Ley (apartado

IV) que '(u)n aspecto fundamental para el buen funcionamiento de las empresas y para el adecuado equilibrio entre sus órganos de gobierno es la regulación del derecho de información de los accionistas. Si bien el régimen actual para el ejercicio de este derecho es, con carácter general, adecuado, resulta sin embargo conveniente diferenciar entre las consecuencias jurídicas de las distintas modalidades de este derecho, así como modular su ejercicio atendiendo al marco de la buena fe'. Y al hacer referencia a renglón seguido al régimen jurídico de impugnación de los acuerdos sociales, dice el legislador que 'Por lo que se refiere al régimen jurídico de la impugnación de los acuerdos sociales, se han ponderado las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico. En consecuencia, se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse'

Pues bien y siquiera a mayor abundamiento de lo dicho, por sí suficiente para la respuesta judicial desestimatoria, cabe indicar que, si bien no pretendemos aplicar una norma

con un efecto retroactivo no previsto en la ley, no tenemos por qué prescindir de que es voluntad del legislador, como muestra la modificación, obviar enfoques formalistas del repetido derecho y su eventual vulneración.

Consecuencia de ello en el presente caso es que, además de no constatar la vulneración denunciada, la vía impugnatoria de los acuerdos sociales no es en el presente caso el cauce adecuado para hacer valer el derecho de información del socio, que ni siquiera ha sido infringido, como decimos.

Por lo dicho, confirmamos la sentencia de instancia.

TERCERO.-La desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas que su tramitación haya generado y la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelaciónformulado por la representación procesal de DQ3 Corporación SL contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castelló en fecha veintitrés de octubre de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 981 de 2013, CONFIRMAMOS la resolución recurridae imponemos a la parte recurrente las costas de la alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en procedimiento seguido por razón de la materia o de cuantía inferior a 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS

contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto la Ilma. Sra. Bardón Martínez, que votó en Sala y no pudo firmar.